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前言

从严厉打击电信网络诈骗犯罪灰黑产业链条的角度来说，帮信罪的制定是有必要的，但在客观上也导致实务界对个案中帮助行为的定性出现了纷争，即帮信罪和上游诈骗罪共犯区分不清，这种情况不仅存在于“两卡”案件中，在“手机口”案件中同样是一个棘手的问题，究其本质，是因为帮信罪本就是从上游共同犯罪中分离出来的，即便将帮助行为独立入罪，但也难以消除其对正犯的从属这一自然属性，故而想找到一条将两者绝对割裂开来的方法并不现实，笔者将结合司法解释和会议纪要的相关规定，通过对案例进行分析和总结，试图找出区分彼此的相对有效办法。

一、主观上的区分标准

(一)是否应当承认片面共犯

若行为人和上游关联犯罪行为人事先通谋的，则认定其成立共犯不存在争议，难点在于，若只有帮助行为人的单方明知时，应如何定性？有观点认为，此时应当以片面共犯的原理，认定行为人成立诈骗罪共犯和帮信罪的想象竞合犯，如“应当肯定片面帮助行为作为共犯的可罚性，对传统共同犯罪理论进行合理的改造，亦即认为无论是片面帮助犯还是事前通谋型帮助犯都可以构成本罪与关联犯罪共犯的竞合”[1]，与之相反，通谋说则坚持要求，只有帮助行为人和上游关联犯罪行为人具有事先或事中的意思联络，才能成立关联犯罪共犯，即“对于帮助他人利用信息网络实施犯罪，适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知，且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处”[2]。上述争议的焦点在于是否承认片面共犯的存在，笔者认为，应当在一定范围肯定片面共犯的成立，理由如下：

一是防止“倒挂”现象。在帮信罪被制定后的最初几年，其适用范围尚小，为避免罪名“虚置”化，有必要扩大帮信罪的规制范围，因此实践中多采取“通谋说”的观点，该观点代表了我国传统共犯理论即完全犯罪共同说的立场，其对于共犯的成立设置了较为严格的条件，难免会限缩共犯的成立范围，以致共犯案件数量与帮信罪案件数量呈此消彼长之势，这从数据上可以直观感受到：自2020年10月“断卡”行动开展以来，检察机关起诉的帮信罪案件数量迅速上涨，根据最高检在2022年4月19日发布的数据，2022年1月至3月检察机关起诉帮信罪3.3万人，在利用网络实施的犯罪中排名第1位[3]，至2024年8月6日，2024年上半年全国检察机关受理审查帮信罪5.9万人，虽然数据同比下降39.2%[4]，但仍居高位。时过境迁，在现今帮信罪呈现出“口袋罪”的倾向下，司法政策也应当适时作出调整，此时应对其扩张予以必要限制，否则就可能导致帮信罪案件数量反倒比关联犯罪共犯案件还要多的“倒挂”现象出现。

二是防止重罪轻罚现象。在传统的共同犯罪中，帮助行为主要表现为“一对一”的帮助，此类型中正犯和共犯之间的联系较为紧密，具体来说即共犯对正犯的从属性较为明显。但在网络犯罪中，传统的“一对一”已被“一对多”所取代，相较于原先的帮助行为，此时帮助行为具有较强的独立性，甚至已发展成为上游关联犯罪链条中的独立一环，站在帮助行为人的角度讲，其根本不需要了解被帮助者是谁，“你只不过是我千千万万个客户中的某一个”，除了提供网络技术支持的所谓“中立帮助行为”外，也包括彼此“心照不宣”型，即帮助行为人不但知道上游行为人实施的犯罪性质，上游同样知道帮助行为人在为自己实施诈骗提供帮助，这两种类型中或者就不存在意思联络，或者不具有明确的、言语上的意思联络，但从因果共犯论的角度上说，二者中行为人都通过正犯行为间接促进了诈骗罪结果的实现，可以说，在意思联络呈现“松动”甚至消失的状态下，共犯的成立本就极为有限，若继续扩大对帮信罪的适用，则会导致共犯的“生存空间”被进一步压缩，最终导致重罪轻罚的情况出现。

事实上，即便我国通说也未否认片面共犯的存在：“单方面帮助他人犯罪，他人不知道的，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜”[5]。部分司法解释也肯定了片面共犯，如两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见（一）》）第四条规定：“（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外”，另外，实务界也不乏持认可片面共犯成立立场的观点，如“对于犯罪既遂前共谋或者虽无共谋但明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助的，应以诈骗罪共犯定罪处罚”[6]。

综上，在承认片面共犯的前提下，区分帮信罪和上游诈骗罪共犯的关键在于：行为人对被帮助者所实施行为的性质持概括的认识还是确切、具体的认识，接下来将区分不同情形，对“明知”的推定规则进行分析。

(二)“提供设备支持”型的明知推定

先看案例：唐某琪、方某帮信罪案[7]，此案中，唐某琪为某科技有限公司的法人，其自2019年12月份开始联系无线网关业务，专门负责销售GOIP无线网关设备。此案一审法院认为，唐某琪经深圳市公安局大浪派出所公安民警告知其出售的GOIP设备被用作电信诈骗犯罪使用后，仍为赚取差价售卖GOIP无线网关设备，并为他人提供设备调试、技术支持，以致出售的GOIP无线网关设备被用于实施电信诈骗犯罪活动。其中，明知被诈骗犯罪嫌疑人用于电信诈骗仍出售的GOIP无线网关设备共有20台，销售对象达四人，非法获利一万元。最终判定唐某琪成立帮信罪。

该案例涉及中立帮助行为的定性问题，一般来说，经营者实施的业务行为并不能作为帮助犯处理，例如，经营刀剑的商人贩卖刀剑，而购买了刀剑的人用其去杀人或实施伤害行为的，尽管卖出去的刀剑从结果上说对于犯罪行为发挥了作用，但显然不能将贩卖刀剑的人作为杀人或伤害的帮助犯处罚，之所以如此，是因为此时经营者“并不追求非法目的”[8]，反之，若其对帮助行为的危险性有认识的故意时，则就为帮助犯的成立奠定了基础，例如在日本Winny事件中，对于无论是以合法用途的还是以侵害著作权的途径都能够加以利用的文件共用软件，通过网络公开、适用的场合，在该软件被著作权侵害行为利用的，日本最高裁判所认为：“就这种软件的提供者而言，要成立帮助犯，就必须要求具有超过一般可能性的具体的侵害利用状态，而且要求提供者也要对此有认识、容忍”[9]。

应当认为，此处对“侵害利用状态”的认识应是“确切的认识”，例如，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第十条规定：

结合制定者的解读，“其他犯罪”包括“诈骗罪共犯、拒不履行信息网络安全管理义务罪”[10]等。对于此处共犯的类型，《电诈意见（二）》的部分起草者持“事前通谋型”观点：“如果有事先通谋，还可能构成诈骗犯罪的共犯”[11]，但笔者认为，除事前通谋之外，也包括片面共犯：从字面上看，第十条中没有“事先通谋”或类似的限定性表述。况且，若存在事先通谋，就没有必要再对经营者被明确告知作出规定，显然在第十条情形中，经营者事先并不知情。

将第十条与《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律部若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）第十一条第一项“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”相比，会发现两者存在如下差异：一是在告知主体上，《帮信罪解释》第十一条只宽泛的提到“监管部门”，但《电诈意见（二）》明确主体为“公安机关”；二是在告知内容的确定性程度上，《电诈意见（二）》为“被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪”，而《帮信罪解释》第十一条无类似表述。显然，《电诈意见（二）》更侧重于公安机关已初步掌握了一些证明利用者涉嫌诈骗罪的证据，故而其告知的内容更为明确，相应的，经营者对交易对手的犯罪手段、性质和危害后果等较为清楚。相比之下，《帮信罪解释》第十一条规定的告知内容就较为概括，指向性并不明确，则经营者对对方的犯罪手段等都不确定，显然《电诈意见（二）》第十条中的认知程度，已超越了帮信罪中“概括的认知”范畴。

需要注意的是，并非告知主体是公安机关即可推定行为人对上游犯罪具有确切明知，这应当结合案件具体情况进行判断，例如，2020年11月，被告人石某因贩卖电话卡被公安机关教育训诫，公安机关告知其相关电话卡会被用于电信网络诈骗等活动，石某被训诫后继续收购他人电话卡并转卖牟利，获利6万余元，经查，上述部分电话卡被用于电信网络诈骗活动。对于此案的定性，实务界大多赞同以帮信罪定罪处罚，主要理由为：“石某对他人实施网络犯罪具有主观上的明知，但石某具有的是概括明知……石某虽然被公安机关教育训诫，不能由此得出其主观上对他人利用电话卡实施犯罪具有确切的明知，故可以帮信罪定罪处罚”[12]，须知公安机关只是告知石某所售电话卡会被用于电信网络诈骗等活动，这种告知内容，不足以使石某对上游犯罪性质产生确切认知，因此定性石某构成帮信罪不存在疑问。

回到前述案例中，此案证据中包括深圳市公安局大浪派出所提供的受理报警登记表及询问笔录，这些证据证实，该派出所民警于2020年3月6日将唐某琪带回派出所询问其出售GOIP无线网关设备的情况并制作询问笔录，又于3月7日接到信贷类诈骗核查线索，当日便将具有作案嫌疑的唐某琪带回派出所做进一步调查，调查一晚后将其放回，后深圳警方在广西北海市、贵州六盘水市等地共查获20台设备，这些确属唐某琪明知设备被用于电信骗犯罪的情况下售卖的，此案与《电诈意见（二）》第十条的情形极为类似，笔者认为应当定性为诈骗罪共犯。

可能有观点认为，收到核查线索不意味着构成诈骗罪，需要进一步调查才能确定，因而警方告知唐某琪的内容不具有确定性，这种观点其实是对“明知“的一种误解，无论帮信罪中的“明知”，还是诈骗罪共犯中的“明知”，行为人的认知都经历了从事实性认识再到违法性认识两个阶段，事实性认识指行为人在事实层面认识到了他人实施了某种行为，违法性认识则是行为人在事实层面基础之上，进一步认识到该行为违反了刑法规定，属于犯罪行为，须知此处的“违法性”特指“违反刑法，即刑事违法性”[13]。当警方收到诈骗核查线索，并因此将具有作案嫌疑的唐某琪带到派出所调查时，这足以使唐某琪认识到其交易对方利用其出售的无线网关设备实施了诈骗犯罪行为，此时即可成立确切的明知，而不能要求其认识到对方实施犯罪成立与否，这既不现实，也无必要。

以帮信罪中“概括性明知”为例，根据《帮信罪解释》第十二条第二款之规定，即“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，但如果达到特定数额或造成特别严重后果的，也可以追究帮助人的刑事责任，因此“‘明知他人利用信息网络实施犯罪’中‘犯罪’指的是符合刑法分则规定的行为，不论是否达到犯罪程度”[14]。

(三)简易组网“手机口”型的明知推定

大部分案件中，行为人通过架设简易的“手机口”，即先下载音视频软件然后用音频连接线连接两部手机，或将两部手机同时打开免提的方式，为上线和被害人直接通话提供帮助，对于这类案件，有观点认为可参照《帮信罪解释》第十一条、两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第一条的规定，诸如频繁使用隐蔽上网等措施，逃避监管或者规避调查等，以及行为人获利畸高等异常情况等作为依据，来区分帮信罪和诈骗罪共犯，但笔者认为其参照意义有限，上述司法解释或纪要中总结的隐蔽性和交易异常等情形，主要是为“两卡”案件中帮信罪“明知”的推定提供依据，其至多只能证明行为人明知上游实施信息网络犯罪，但本文的推定目的，则是区分帮信罪和上游诈骗罪共犯，进一步说，是判断行为人对上游诈骗犯罪存在“概括的认知”还是确切的认知。目的不同，需要考虑的因素自然不一样。对此，应当立足于架设简易“手机口”型案件的自身特点，通过案例进行总结，从而对两罪作出区分。

1、数据线连接型案件

例如在余某1、余某2帮信案[15]中，公诉机关指控称，2023年9月20日左右至2023年10月26日，余某1在网络上添加上线“主主”（真实身份不明）为好友后，明知他人利用GOIP设备实施违法犯罪活动，仍按照上线指示，使用上线提供的手机、电话卡等工具，通过架设“手机口”（简易GOIP拨打电话设备），登录、维护设备帮助上线获取信号，致多人接到上线犯罪分子拨打的电信网络诈骗电话后被诈骗，2023年10月10日左右至2023年10月24日，余某2在明知余某1帮助他人利用GOIP设备从事电信网络犯罪活动，仍与余某1一起实施上述行为，帮助上线利用“手机口”获取信号，致多人被电信网络诈骗。综上，余某1、余某2帮助他人实施诈骗，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。

根据余某1的供述，其于2023年9月20日通过QQ添加“主主”好友后，此人提到会邮寄手机、手机卡和连接线给余某1，另外还告知了拨号地点和工资结算，之后余某1便取走邮寄来的手机、连接线等设备，然后在“蝙蝠”聊天工具上根据上线的指示进行操作，具体步骤为：先在邮寄来的一部手机上插入流量卡，接着在另一部手机上下载“NINJA-插卡”软件，在插流量卡的手机上下载“NINJA-语音”软件，之后登陆进去，使用数据线将两部手机连接起来，做好之后就开车找信号好的地方停着，最后上线使用手机拨打电话，若电话卡用一两小时后不能用的，就听从上线指示换卡，这便是两人作案的大致经过。

从二被告人尤其是余某1和上线沟通的情况看，上线自始至终没有把自己所实施的犯罪性质明确告知余某1，另外，由于是通过数据线的方式将两部手机连接，因此余某1和余某2也无法听到全程通话内容，例如余某2称：“这边是看不到双方的号码的，也听不到他们的对话”。结合以上事实，尚不足以认定余某1和余某2明确知道上游的犯罪性质，最终法院以余某1、余某2没有明确的与上线共同实施诈骗的犯意联络，以及对上游犯罪分子的通话对象、通话内容以及被害人是否被骗、被骗多少均不知情等为由，认定二被告人不成立上游诈骗罪的共犯，只判定二人构成帮信罪。

又如曹某诈骗罪一案[16]，此案同样是通过数据线连接两部手机来为上游提供帮助，公诉机关指控曹某构成诈骗罪，但是法院却认为：“（曹某）对上线具体实施的是诈骗、赌博还是其他网络犯罪，并无明确的认知，对上线实施诈骗行为，以及具体实施诈骗人员的分工、行为时间、诈骗方式、金额等均无明确认知及预见性……被告人对上线诈骗行为仅具有盖然性的认知”，最终判定曹某成立帮信罪。另如陈某文、肖某时帮信案[17]，二人只是在软件上听群里的人讲的是帮人打催收电话和核对淘宝地址，由于两部手机使用音频对路线连接，因此二人听不到通话内容，其不清楚上游犯罪行为的具体方式，因此最终成立帮助信息网络犯罪活动罪。

2、免提型案件

相比之下，通过打开手机免提来架设“手机口”的案件更为复杂，因为在这些案件中行为人能够听到上游和被害人的通话内容，因此在认定明知时，容易产生争议，先看以下案例：

陈某华诈骗案[18]，此案公诉机关指控，2023年12月15日至12月23日期间，陈某华根据上家诈骗团伙人员指示，操作“手机口”协助实施诈骗，作案时陈某华使用手机与上家语音通话，并用另一部手机拨打上家提供的被害人电话号码，过程中两部手机均处于免提状态，使上家通过语音免提与被害人通话，冒充淘宝客服以送礼品名义添加被害人微信，陈某华全程在场，在添加微信后，上家诈骗团伙又以刷单返利等方式对被害人实施诈骗。对于陈某华如何得知上家为诈骗分子，究竟是在和上家接头后上家明确告知，还是在听到通话内容后才得知的，公诉机关并未指明，在判决的说理部分，法院也只是简单认定“被告人陈某华无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人利用电信网络技术手段骗取财物，其行为已构成诈骗罪”。

李某某帮信案[19]，此案公诉机关指控李某某涉嫌帮信罪，案件事实为：2023年8月，李某某在网上看到高薪招聘的视频，便留下自己的联系方式，后有人联系李某某，问其是否做兼职，李某某答应并添加对方QQ，然后在自己的手机上下载“蝙蝠”软件，此人自称淘宝天猫客服，其向李某某介绍了“手机口”的方式、过程、报酬结算等事项。2023年8月22日至2023年9月9日，李某某按照“客服”要求，将两部手机以免提的方式，帮助“客服”和被害人直接通话，据被害人朱某某称，通话中对方要求其下载“天翼”APP做“任务”赚佣金，被害人孟某某称其先按照对方的要求添加微信，下载“易佳”APP做“任务”赚佣金，后被骗38500元。法院最终判定李某某成立帮信罪。

史某安、颜某帮信案[20]，公诉机关指控，2023年6月20日至6月30日，史某安、颜某、赵某某（另案处理）在寻找兼职工作时通过“XX”软件添加了一名做“手机口”的人员，在对方指示下，通过使用手机及电话卡搭建电信设备，以打开手机免提的方式，实现双方通讯，公诉机关认为，史某安、颜某明知他人实施电信网络诈骗，仍为其犯罪积极提供协助，数额巨大，当以诈骗罪追究其刑事责任。据被害人韩某某称，其于2023年6月28日接到冒充某县消防救援大队采购物资的电话，双方加微信后，按对方指示操作后被骗51000元；被害人张某某称，其于2023年6月24日接到冒充某公司申请快递理赔的诈骗电话，按照对方指示操作后被骗6789.55元；被害人张某称于2023年6月27日接到冒充某县消防救援大队采购物资的电话，双方加微信后，按对方指示操作被骗218400元。法院认为：“在拨打电话的过程中，被告人听到了客服与被害人之间关于‘采购物品、快递公司理赔’等通话内容，但对于上游诈骗的具体方式、手段并不知情，对其所帮助的犯罪行为只是概括认识”，最终判定二人成立帮信罪。

上述三个案例的共同之处在，上游在通话中均虚构身份，如冒充淘宝客服、理财工作人员、公司员工、某地消防大队等，并基于各种理由，如送礼品、做“任务”赚取佣金、采购物资和申请快递理赔等，且都要求被害人先添加微信，最后在微信中指示被害人“交付”财产。在排除事先通谋等因素外，单就听到上游诈骗行为人虚构身份，以办理某项业务为由添加被害人微信的，是否就可以推定出帮助行为人对上游诈骗犯罪的性质存在明确认知呢？

笔者不这么认为，因为通话内容的指向性并不明确，同一人针对不同的对象不断更换自己的身份，并随之以不同的事由，固然使行为人意识到上游的身份极可能是虚构的，但由于上游往往要求对方添加自己的微信或者QQ，然后在这些聊天工具中实施具体的欺诈行为，而帮助行为人对此却并不知情，因此仅在上游和被害人初次通话的阶段，帮助行为人并不了解上游虚构身份的真实目的，其至多只是意识到上游可能正在实施诈骗，故此时的认知仍具有高度盖然性，与明确知道不能等同。

然而在现实中，根据通话内容判定帮助行为人成立诈骗罪的案例却不在少数，在理由上，以下案例中法院的说理具有代表性：杨某诈骗罪一案[21]，公诉机关指控杨某提供通讯技术支持的行为成立诈骗罪，其辩护人认为杨某在主观上只是概括的知道上线可能实施犯罪，具体实施什么犯罪行为、怎么实施均不清楚，对此，一审法院认为：“经查，被告人杨某使用自己的电话为上线拨通被害人的电话后，能够清楚地听到上线在电话中以被害人的飞机延误、快递退费、教育机构退费、网购送礼品等事由，让被害人添加其QQ的内容，这些都是诈骗分子惯用的电信诈骗话术。在全民反电诈的宣传下，被告人作为具有大专学历的年轻人，应该知道上线通过自己的电话正在实施电线诈骗”，法院最终以此为由，判决杨某构成诈骗罪。

笔者认为，这种思路完全没有顾及行为人的个人认知以及阅历等个体因素，而是用“不具有常态关联的基础事实直接推定行为人的主观明知”[22]。若认知和阅历不同，则行为人对不同事物的反应必然存在差异：“从事金融工作的人员可能会知道将银行卡借给别人可能会招致祸端，而涉世未深的在校大学生可能并不能确切地知道这点”[23]，如果以全民反诈宣传的社会背景作为推定行为人明知的依据，那么恐怕就没有“概括的认识”的存在余地了，以致帮信罪绝无适用的可能。上述法院的推定思路，实则是站在自己的立场去分析行为人的主观认知。实际上，也有部分实务工作者对这种过于宽泛的推定依据提出了质疑，如“样本中的‘明知’推理说理普遍存在推定依据不足的问题，大部分的推定依据并不足以直接推出行为人对他人实施网络犯罪具有明知，如‘行为人是成年人/具有正常认知能力’‘国家对打击‘两卡’违法犯罪宣传广泛’等依据几乎套用在所有被告人身上，致使‘明知’说理形式化，实际上削弱了主观‘明知’对犯罪的筛选功能”[24]。

相比上述仅凭通话内容便推定帮助行为人明确知道上游犯罪性质的案例，以下案例中法院在推定时所考虑的因素就更为全面：在鲜某诈骗案[25]中，针对辩护人提出的鲜某对上线为什么加他人微信、如何操作等均不知情的辩护意见，一审法院认为：“被告人鲜某于侦查阶段的供述及其当庭所作确认、微信聊天记录等主客观证据均能够反应鲜某对其所参与的诈骗流程和“话术”类型清晰知晓，并且能够判断出自称58同城客服、快递小哥、施工单位等不同人员，以各种理由要求对方添加微信系诈骗行为，且鲜某亦在庭审供述，双方通讯时是通过手机听筒外放，其本人也能听到双方的对话，故，辩护人提出的鲜某不知情，没有共同犯意的辩护意见不成立，不予采纳”，最终判定鲜某构成诈骗罪。

对于帮信罪中“明知”的推定，《纪要》确立了如下原则：“要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定”，与之类似，《电诈意见（一）》第四条确定了如下思路：“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”，上述推定思路是结合相关证据进行全面、综合的判断，这才是相对合理的，虽然《纪要》第一条中列举的具体推定情形的参考意义不大，但不妨碍对其确立的推定思路的借鉴，基于此，应当站在帮助行为人的角度，结合其个人的认知能力、既往经历和本人供述等因素予以考察。而不能仅凭通话内容就推定帮助行为人对上游犯罪性质存在明确认知。