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前 言

证券市场作为资源配置的核心场所，其健康发展对维护经济稳定、促进经济增长具有举足轻重的作用。然而，证券犯罪活动如内幕交易、操纵市场、虚假陈述等，不仅破坏了市场秩序，损害了投资者利益，还严重威胁到金融安全。而构建高效、协同的证券违法犯罪治理机制，特别是行政执法与刑事司法的有效衔接，一直是该领域内的一项重要课题。对此，2024年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会四部门联合发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，再次强调了“零容忍”和“从严打击”的主基调，并对行政执法与刑事司法的衔接问题提出了进一步的操作指引，明确要求涉嫌犯罪的“应移尽移”。

一直以来刑事律师也都把证券犯罪业务的主战场放在证券监管机构移送司法之后的刑事程序当中，司法实践中，在监管机构已经作出不利认定的情况下，刑事辩护的空间也会被大大压缩。因此，在“应移尽移”的背景之下，探讨刑事律师在证券违法行政调查阶段的提前介入，对争取当事人利益最大化无疑具有重大意义。

一、在行政调查阶段律师可以做什么

不管是公司还是个人，当面临证券监管机构调查风险的时候都享有获得法律帮助的权利，法律也并不禁止律师的介入。律师可以在调查过程中提供专业的法律咨询和代理服务，帮助被调查方配合、应对调查活动，维护其合法权益。

(一)作为法律顾问提供咨询

不论是在立案前还是立案后，被调查方都可以聘请专业律师对可能涉及的证券违法犯罪问题进行法律咨询。

第一，律师可以根据《调查通知书》载明的所涉嫌的违法违规事项，向当事人详细分析相关行为的法律定性，包括构成要件、处罚标准、证据标准以及刑事风险等，并指导当事人进行自查，准确预测可能的法律风险、法律责任和后果，初步形成合理合法的申辩目标和策略。

第二，律师可以指导当事人有效配合调查人员的询问。例如，了解自己在调查询问过程中所享有的权利、对非亲历事实不做猜测性的表述、对事实性问题不做定性分析、询问完毕后认真核对笔录、有权修改笔录等。

第三，律师可以指导当事人有效固定、提交有利的证据材料。案件调查是一个动态的过程，证据提交并不是越早越好，也不是越多越好，如何对证据进行筛选，选择在哪个时间节点提交，专业律师可以为当事人提供有效的指导。

(二)作为代理人参加听证

根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》（以下简称《听证规则》）第五条的规定，中国证监会或其派出机构拟对当事人作出以下处罚的，当事人有权要求听证：（1）责令停止发行证券；（2）责令停业整顿；（3）暂停、撤销或者吊销证券、期货、基金相关业务许可；（4）暂停或者撤销任职资格、从业资格；（5）对个人没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计5万元以上；（6）对单位没收业务收入、没收违法所得、罚款，单独或者合计30万元以上；（7）法律、行政法规和规章规定或者中国证监会及其派出机构认为可以听证的其他情形。

而根据《听证规则》第十一条的规定，当事人可以委托1至2名代理人参加听证。因此，当事人要求听证的，可以委托律师作为自己的代理人，律师此时也就获得了公开、正式参与案件的权利，类似于刑事诉讼中的辩护人地位，可以直接“下场厮杀”。

第一，律师作为代理人可以阅卷，并帮助当事人确定申辩目标，制定申辩策略。根据《听证规则》第十二条的规定，中国证监会或其派出机构同意当事人查阅证据申请的，当事人及其代理人可以按照规定查阅涉及本人行政处罚事项的证据。也就是说，律师可以阅卷，在全面审查所有证据材料的基础上，基本可以对案件形成比较准确的判断，进而帮助当事人确定一个现实的申辩目标和可操作的申辩策略。

第二，律师作为代理人在听证前后可以与调查机构沟通专业意见，在听证过程中可以举证质证、发表辩论意见，为当事人进行专业“辩护”。

因此，在证券监管机构调查阶段，作为被调查方不论是个人还是企业，为维护自己的合法权益委托专业律师介入极有必要，而且应该尽早委托律师，以应对可能的法律问题和风险。

二、专业刑事律师介入行政调查的优势

近年来，随着律师行业专业化建设的深入发展，越来越多的律师和律所开始关注律师“专业化”与“行业化”的结合，更多的律师在往“既懂专业，又懂行业”的方向发展。在刑事领域，专业的金融刑事律师既是刑事法律和实务方面的专家，同时也对证券金融相关的行业知识、运行规则非常了解。由这样的刑事律师介入证券监管机构的调查，不仅有利于取得理想的处理结果，而且对于可能面临的刑事问题也可以提前预判、作出应对，对当事人而言无疑是非常智慧的选择。总体上讲，刑事律师因其独特的刑辩思维惯势，在办理这类案件时，可能会有以下优势：

(一)善于运用“程序性辩护”思维

刑事律师是业界公认的最会“挑刺”的律师，这是因为刑事律师特别是刑辩律师的主要职责就是提出“质疑”。证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在控方，辩方没有自证清白的义务，主要是从事实、证据、法律程序等方面对指控提出质疑。通俗而言，刑辩律师大部分的工作就是在挑司法机关办案过程中的毛病，这就使得刑辩律师天生自带“挑错”基因，特别是对程序性问题、证据收集的合法性问题较为敏感，能够敏锐发掘到案件中隐藏的程序性问题，而这些问题往往能起到“釜底抽薪”的作用，例如非法证据排除可能导致定罪量刑的关键证据缺失，从而争取有利结果。

证券监管机构的行政调查虽不存在刑事诉讼那般严密、严格的程序性规定，但也是依法依规进行的，《行政处罚法》《证券期货违法行为行政处罚办法》以及《听证规则》等法律规章对于调查取证程序、听证程序等都有比较细致和明确的规定。如果利用好这些规定中的程序性规则和证据规则，对于案件的处理结果也会产生有利的影响。

(二)有利于提前进行“刑事”阻击

由于证券监管机构调查结论的权威性和专业性，一旦调查结束移送公安机关进入刑事程序，司法机关往往会参考前述调查结论来认定案件。虽然如此，但由于两者的证明标准存在差异，证券违法调查可以根据“明显优势证据标准”综合认定违法事实，而刑事案件采取更高要求的“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，因此，达到行政处罚标准的案件并不必然构成犯罪。即便构成犯罪，金额的大小、情节的轻重等重要的量刑事实的认定，也都会受到前序行政调查结论的影响。如果由懂行的刑事律师提前介入行政调查程序，可能会敏锐感知到刑事风险点，提前布局做好预防工作，即便避免不了行政处罚的结果，但至少可以减少刑事移送和最终定罪或重判的风险。

(三)有利于提前固定“自首”“从犯”等罪轻情形

“自首”作为刑法中为数不多的法定减轻处罚情节，在刑事案件中的重要性怎么强调都不为过。自首的构成看似简单，但认定起来其实学问不浅，不少人不是栽在“自动投案”上，就是倒在“如实供述”上。特别是在这种涉及行刑衔接的案件中，行政机关调查结束后何时移送公安机关，公安机关何时会传唤当事人到案，采用何种方式传唤，何时采取强制措施，采取何种强制措施等情况，大部分时候当事人是不掌握的，但又与自首中“自动投案”的认定息息相关。经验丰富的刑事律师知道有些工作如果做到前面即便是被动到案的也大有可能认定“自动投案”。他们也知道什么样的供述可进可退，在不丢失“如实供述”情节的同时有效争取自我辩解的空间。

另外，现代证券违法犯罪基本上是多人协作、共同作案，如操纵证券市场单凭个人很难完成，每个人在其中的地位、作用不同，处罚轻重有别，在行政调查程序中争取“次要责任”的认定，将为后续刑事程序中“从犯”的认定打下基础。而这对于经常处理共同犯罪问题的刑事律师而言，正是比较擅长的领域。

三、刑事律师介入证券违法调查案件的挑战与应对

虽然刑事律师的专业属性对于应对证券违法调查具有独特的优势，委托专业刑事律师介入证券违法的行政调查程序对被调查对象来讲可以取得一举两得的良好效果，不过，对于刑事律师而言要做好这一业务依然要做好迎接相应的挑战的准备。

(一)专业视野的局限

一方面，专业律师因为“专”，所以“一”，贴在身上的“刑事律师”标签有时候可能会促使自己不自觉地将非刑事业务排除在视野之外，至少在主动开拓业务方面，不会把目光投向刑事之外，更多关注的刑事细分领域。因此，对于进入刑事程序之前的证券违法调查关注度不高，没有参与、介入的积极意识。

另一方面，从客户的角度而言，刑事律师的标签可能也会让其望而却步，他可能认可刑事律师在处理刑事问题上的专业性，但是对于证券监管机构的调查能否胜任可能是有疑问的，因此，宁愿在后续移送公安进入刑事程序后再考虑委托刑事律师。

面对这一问题要破局其实并不难，刑事律师首先要把格局打开，把视野向前延伸，将证券违法调查视为证券犯罪的前调，特别是在“应移尽移”的大背景下，对于两者的边界并不需要划分得那么清晰，可以有意识地将战线前移，主动关注和开拓这方面的业务。对于当事人来说，只要律师展现出足够的专业性，也会忘记标签这回事，或者会给你贴一个新的标签---“证券违法犯罪案件专业律师”。

(二)相对陌生的领域

刑事律师对于公检法三阶段的办案流程以及个中套路可能烂熟于胸，但对于证券监管机构的内部流程、分工、“潜规则”之类的熟悉了解程度则要逊于长年办理此类案件的证券律师。这方面知识的相对欠缺，也可能会影响客户的选择。

不过，这应该不会成为一个长期的问题，律师本身是一个需要终身学习的职业，学习能力都比较强，而上述更多的是些经验性的知识，初期可以通过和证券金融律师一起合作来积累经验，在协同办案过程中做有心人，善于总结和积累，同时多做一些相关的研究工作，输入输出同时并举，相信短时间内即可完成知识积累，毕竟违法和犯罪本质上只是量的不同，基本逻辑是相通的，刑事律师学习起来自然得心应手。熟能生巧，做过几个案件之后自然就会熟络起来，知识壁垒也会慢慢消除。

结 语

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》已经明确规定了证券监管机构和公安机关“协同办案”的模式，相当于在行政调查阶段公安机关已经提前介入了，刑事律师自然也不应缺席。不论是刑事律师自身还是当事人，都要充分重视刑事律师在此阶段可以发挥的重要作用，积极应对时局变化，用专业应对专业的调查，用智慧化解被动的局面，争取将风险和损害降到最低。

来源：大成辩护人

作者：马成，大成律师事务所高级合伙人

         任伟，大成律师事务所合伙人