尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：预防刑法；谦抑性原理；法益保护理论；比例原则

通常认为，谦抑性原理是刑事立法必须遵循的基本原理。刑法是最后的手段法，惟在面对其他法律和手段无法遏制的危害行为时，立法者将该行为规定为犯罪并处以刑罚才具有正当性。但是，为了适应现代社会的变迁，很多国家采取了积极的刑事立法策略予以应对。针对这种刑事立法的活性化现象，有论者评论道，“刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅”，立法上的谦抑主义必将遭受一定程度的消减。

预防刑法表现为刑事处罚的早期化，不言而喻，在这种观点下，这种立法模式首当其冲地会面临严重质疑。例如，有论者指出，当前刑法在经济、环境、医事等领域都普遍采用了抽象危险犯、法益保护早期化立法模式，明显动摇了刑法谦抑性原理。另有论者认为，伴随着风险社会而来的立法活性化，使得以往被当作“最后手段”来使用的刑罚，在近年的立法中几乎变成了“最初手段”，换言之，刑法谦抑性这一刑法学上的传统价值理念，已经被“刑罚积极主义”所替代。那么，如何理解谦抑性原理？预防刑法是否违背了谦抑性原理？就成为当下必须认真对待的问题。

一、刑法谦抑性原理的重新阐释

要以刑法谦抑性原理作为批判预防刑法的工具，首先必须清楚该原理的内容是什么。从学说发展史来看，刑法谦抑性原理的内容并非一成不变，很多学者赋予了其不同的内容。以下将先简要梳理和评述几种有代表性学说，并在此基础上就该问题提出自己的见解。

（一）谦抑性原理内涵的流变

1.将最后手段性理解为谦抑性的主要内涵

一般认为，最早提出刑法谦抑性概念的是日本学者宫本英侑。宫本指出，刑法“不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于课处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。谓予刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。”据此理解，所谓刑法的谦抑性，乃是要求刑事立法应当保持在一个克制保守的范围之内，应杜绝将所有违法行为规定为犯罪。

后来的观点继承了宫本所主张的刑法应当保守克制的旨趣，不过在内容上对宫本的观点进行了扬弃。如果说宫本的观点只表现出了最后手段性的倾向，那么后来的观点则是直接明确地对最后手段性予以了强调。比如，我国台湾地区学者林钰雄教授指出，刑法应当固守最后的手段性，即认为刑法应当规制的是以其他较为轻微制裁手段还不足以抑制的社会损害行为。日本学者山口厚教授则将刑法谦抑性称为刑法的补充性，其内涵是“只有通过作为法律保护的其他保护手段尚且不足时，才应该动用刑罚”。刑法的最后手段性和补充性虽然在概念上存在差异，但从山口的表述来看，补充性和最后手段性并无实质区别，均强调刑法是一种社会治理的兜底性手段。

最具影响力的是平野龙一教授的观点。平野吸收了原来的补充性原则，同时将不完整性（或称断片性）与宽容性也理解为谦抑性原理的内涵，在此基础上，形成了目前几乎成为通说的“三性说”。所谓“补充性”，与前文山口厚所称的“补充性”一样，同样强调的是刑法的最后手段性；所谓“不完整性”，是指刑法并无必要将所有法益侵害行为都规定为犯罪，而只需将那些对值得保护的法益造成重大侵害的行为规定为犯罪就足够了；所谓“宽容性”，是指对于实施犯罪的行为人而言，如果动用刑罚对实现刑法的目的来说并不是必需的，就应当立基于宽容精神，不对行为人进行处罚。从表面上看，“三性说”溢出了最后手段性的内涵，但其实并非如此。首先，如前所述，补充性实质上等同于最后手段性，只是换了个名称而已。其次，不完整性本身没有独立的内涵，不如说，不完整性只是最后手段性所表现出来的特征。因为刑法是否“完整”，还需要通过最后手段性来加以判断，倘若刑法坚守了最后手段性，对轻微侵害行为未予干涉，则表明其是不完整的。最后，“宽容性”也并未给谦抑性赋予任何批判标准，难以认为其本身是谦抑性的实体性要素。毋宁说，这是一种评价性要素，因为刑法是否宽容，归根到底取决于刑法是否恪守了最后手段性的品质。

归结而言，这个阶段的刑法谦抑性原理，是指刑法应将处罚对象限制于其他制裁手段无力抗制的危害行为。一言以蔽之，即刑法的最后手段性。

2.将谦抑性原理视为法益保护理论和比例原则的“结合体”

陈兴良教授指出，只有同时满足以下条件，刑法的谦抑性原理才能得以保证：第一，危害行为必须具备相当严重程度的社会危害性；第二，作为危害行为的反应，刑罚应当具有不可避免性。对于第二个条件，其认为应当由以下三项子原则作进一步检验：（1）刑罚是否有效果；（2）刑罚是否可替代；（3）刑罚是否太昂贵（即是否经济）。据此，谦抑性原理不再局限于对刑法的最后手段性考察，同时还要独立地考察行为的社会危害性，刑罚的实效性、不可替代性与经济性。

这一判断规则显然比最后手段性原则更为全面，然而问题在于，这种理解也使得谦抑性原理丧失了独立性，因为它几乎可以视为法益保护理论和比例原则的另一种表述。其一，该观点认为，谦抑性原理首先要求考察危害行为是否具备相当程度的社会危害性，这对应的是法益保护理论和比例原则中的必要性原则。法益保护理论和必要性原则要求刑法保护的是具有一定严重程度的社会危害性行为；对于没有社会危害性或者只具有较小危害性的行为，若可依靠其他社会治理手段来控制，就没有必要规定为犯罪。其二，刑罚是否有效果，对应的是比例原则下的适当性原则，即要求将该行为规定为犯罪或者处以刑罚，能够有助于实现法益保护目的。其三，刑法是否可替代，对应的是必要性原则，即要求将该行为规定为犯罪或处以刑罚具有不可替代性。换言之，只有在其他弊端更小的手段不能实现法益保护目的的情况下，采取刑罚手段才可能是正当的。其四，刑罚是否太昂贵，则对应的是狭义的比例原则。亦即，即使将该行为规定为犯罪或者处以刑罚能够实现法益保护目的，同时也没有其他更优的手段来保护法益，但若这种活动造成的负面后果超过了可接受的范围，则依然是不正当的。可见，该观点提出的刑法谦抑性原理的四个判断规则，其实是法益保护理论和比例原则项下三个子原则的刑法表达，并没有任何超越这两个理论的内容。

3.对上述观点的评价

最为明显的是，要使谦抑性原理发挥立法指导或说批判功能，那么作为前提，该原理就必须具备类似于罪刑法定原则那样明确的内容、实质的内涵。然而，从谦抑性原理提出以来的各种观点可以看出，谦抑性原理要么根本没有可供立法批判的明确实质的内涵，要么没有自己独立的实质内涵，在后种情况下，所谓的实质内涵只不过是援引其他理论的填充。

按照宫本的理解，谦抑性原理的核心旨趣在于要求刑法不处罚所有违法行为，而只能处罚特殊的违法行为。但是基于这种观点，一般违法行为与特殊违法行为的界限在哪里，却是一个无法回答的问题。一般和特殊始终只是相对而言，一般之上还有更一般，特殊之下还有更特殊，于是就可以说，谦抑之下还可以有更谦抑。与未遂犯和具体危险犯相比，既遂犯和实害犯显得更加特殊，那是否就应当认为，未遂犯和具体危险犯是一般违法行为，而只有既遂犯和实害犯才是特殊的违法行为，或者说，前种立法不符合谦抑性原理，后种立法才符合谦抑性原理呢？进言之，实害犯也有重大犯罪和轻微犯罪之分，是否就应当认为，唯有重大犯罪的实害犯立法才符合谦抑性？之所以会出现这种模棱两可的现象，关键是因为基于这种理解之下的谦抑性原理没有实体内涵。其只是依赖“一般”和“特殊”这一对辩证性的概念来划定刑事处罚的范围，但对于何为“一般”或“特殊”，该观点又没有提出进一步可供把握的判断规则，因此也就不可能为刑事立法提供有效的判断标准。

宫本之后的观点将谦抑性理解为最后的手段性，这是学界为填充谦抑性原理的实体内涵所作的有益尝试。这种观点给宫本的“特殊的反规范的性情为征表的违法行为”提供了相对明确的判断标准，简言之，刑罚只能定位于穷尽一切手段后，不得已才得采取的社会治理选项。其方法论的意义是，先对所有社会治理手段的有效性和后果进行审查，通过比较各种手段的利弊得失，最后决定刑罚手段是否具有可采性。这固然能够成为一项有效的评判规则，但问题是，最后手段性原则并不是为谦抑性原理专门创立的原则，而是从比例原则中“借过来”的原则。比例原则项下的必要性原则，要求在能够达成目的的前提下，公权力只得采取对关系人或公众造成最少损害的措施。这一原则适用在刑法中就是要求，假如其他不利影响更轻微的手段能够充分有效地保护法益或者对危害行为进行遏制，就不能采取刑罚手段，而只能采取其他损害更小的手段；这与所谓的最后手段性原则没有任何实质性的区别。

这种借用在陈兴良教授的观点中得到了更为明显的体现。如果说最后手段性原则只是比例原则中的必要性原则的翻版，那么，陈兴良教授提出的谦抑性原理的判断规则，则完全是法益保护理论和比例原则的结合体，在这种理论中，没有任何超出法益保护理论和比例原则的内涵；对此前文已作说明，兹无须赘述。

因此可以认为，谦抑性原理自身并不是一个可以自足的理论，在其内部，从来没有发展出检验刑事立法和刑事司法正当性的独立判断标准，通过这一原则对谦抑性展开的判断，其实隐含的是通过法益保护理论比例原则（尽管有的没有运用这些理论的全部内容）对刑事立法的判断。既然如此，就不能认为谦抑性原理是一项独立的刑事立法指导原则，更不能认为它能脱离其他的理论独立地承担立法批判功能。

（二）谦抑性原理的理论定位

事实上，学界通常认为，刑事立法的正当性可以通过法益保护理论和比例原则来审查，且这两个理论能够充分满足这种审查要求，而无需再辅之以其他理论。在审查过程中，法益保护理论和比例原则的功能相互补充。一般来说，法益保护理论的功能在于确定何种人的利益是值得法律保护的。然而，由于法益保护是所有法律所承担的任务，而不仅是刑法独自所承担的任务，因此，究竟何种法益该由刑法保护，以及特定法益侵犯达到何种程度时才该处以刑罚，法益保护理论却难以回答。换言之，法益保护理论并不能充分证明刑法规定的正当性，因为其仍是位于刑法学理论体系之外的外部考察。法益保护理论只能保证立法机关所欲实现的目的是正当的，但不能保证使用刑罚手段来实现这一目的是正当的，而手段正当也是刑事立法正当必不可少的条件。所以，法益保护理论若要有效实现其刑事立法的批判功能，就必须以手段正当性原则予以补充。另一方面，比例原则具体包括三个子原则：适当性原则、必要性原则与狭义的比例原则。该原则旨在审查权力机关的行为能否正当合理地实现既定的目的，从规范结构上看，其功能只能用以保证手段的正当性。但是，手段的正当性并不能确保目的的正当性，当权力机关追求的目的缺乏正当性时，即使用以实现目的的手段是正当的，从整体上评价，权力机关的行为仍不是正当的。所以，比例原则若要有效地实现审查功能，就必须以目的正当性原则进行补充。

如此，法益保护理论和比例原则正好可以实现功能的互补。透过“法益保护理论＋比例原则”的审查模式，便可同时保证目的和手段的正当性。而所谓刑事立法具有正当性，无非是指（作为目的的）刑法所要保护的法益是适格法益，且通过（作为手段的）刑法来保护该法益是正当的，故这种审查完全可以通过“法益保护理论＋比例原则”的审查模式来实现。

既然已经认可了上述审查模式的合理性和充分性，那么原则上，再额外地将谦抑性原理确立为刑事立法审查理论，就完全没有必要；除非存在如下情况：谦抑性原理本身也是一个具有独立内涵的理论，且透过该理论能够对刑事立法实现合理、充分的审查。倘若两种理论功能完全相同且处于平行关系，则很难说谁应当排斥谁而独占立法审查地位，在这种情形下，妥当的处理方式应该是允许两者共存，由两者共同对立法进行检验，以合力的形式确保审查的有效性。若果真如此，承认谦抑性原理具有独立的立法批判机能，似也理所当然。但如前所述，谦抑性原理的独立立法批判机能其实是某种幻相，因为其背后依然是法益保护理论和比例原则在起主导作用，两者不是平行关系，充其量是包含与被包含关系，故两者完全没有必要共存，更不可能以谦抑性原理替代法益保护理论和比例原则。由于谦抑性原理自身对立法正当性审查不具备真正的话语权，有话语权的是法益保护理论和比例原则，由此，当某项立法活动经过法益保护理论和比例原则的审查并被确认为正当时，就不能再以该项立法违反谦抑性原理为由来否定其正当性，或者反过来说，在这种情形下，只能认为该项立法符合谦抑性原理（如果认为这个概念还需要保留）；否则，就相当于否定了法益保护理论和比例原则作为立法审查标准的地位，而矛盾性地承认了谦抑性原理独立地作为立法审查标准的地位。

由此看来，如何合理界定谦抑性原理，在理论上便存在两种选择：（1）将其定位于一个描述性概念，即把谦抑性原理视为法益保护理论和比例原则的反射效果。这种理解下的谦抑性原理不具备任何实体内涵，而只是对立法效果的客观描述：假如某项立法完全符合法益保护理论和比例原则，则说明其符合谦抑性原理；反之，则说明其不符合谦抑性原理。这并不会导致刑法谦抑性特征会因附庸于正当性而变得名不副实，因为一项刑事立法若通过了比例原则（尤其是必要性原则）的审查，势必就满足了最后的手段性，因此不必担心会出现立法具备正当性而不具备谦抑性的情况。（2）如果要将其定位于一个批判性概念，那么，这个概念就须借由法益保护理论和比例原则来填充。换言之，以谦抑性原理为立法批判工具，意味着要以法益保护理论与比例原则项下的三个子原则逐一对特定立法进行检验。当然，这不是像学界通常所做的那样赋予了谦抑性原理独立的立法批判机能，而是将该原理确立为法益保护理论和比例原则的上位概念，因而恰是否定了它独立的立法批判机能。换句话说，两者虽然共存，但不是平行关系，而是同一关系，是对一个事物的两种不同称谓而已。

二、由谦抑性原理演绎出的对预防刑法的批评

这里的谦抑性原理显然是批判性概念，作为描述性概念的谦抑性，无法演绎出任何有效的批评。前已述及，作为批判性概念，必须将法益保护理论和比例原则作为谦抑性原理的内涵。从文献中看，论者以谦抑性理论的名义对预防刑法提出批评时，大部分也确实是通过回归到法益保护理论和比例原则来展开的。概括来说，这些批评不外乎包括四个方面：预防刑法不以适格法益为保护目的；预防刑法不具有实效性；预防刑法具有可替代性以及预防刑法不经济。显然，这些批评可以与法益保护理论和比例原则项下的三个子原则一一对应，以下对此作简要梳理。

（一）预防刑法规范违背法益保护理论

在我国，为数众多的预防刑法规范是以集体法益为保护对象。集体法益因使法益概念走向精神化、抽象化和稀薄化而一度遭受过学界的质疑。然而，现在的通说显然已经改变了这种纯粹的批判立场，基本认为在“集体法益能够还原为个人法益”的限度下，应当认可刑法对集体法益的保护。基此，预防刑法保护的集体法益基本都是适格的法益，如公共交通安全、信息网络安全、社会管理秩序等，这些法益都可以还原为个人的生命、身体、财产安全，通过解释基本可以化解它们违背法益保护理论的质疑。不过，目前仍有一些集体法益面临的质疑没有消除，比如环境刑法所保护的生态法益。本文将主要以这一法益为分析对象。

众所周知，《刑法》第338条规定，构成污染环境罪（当时的罪名为重大环境污染事故罪）要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。设置该罪名的目的在于防止污染环境行为对民众的人身、财产造成侵害，因此其保护的法益明显是公民的人身、财产安全。2011年颁行的《刑法修正案（八）》对这一构成要件作出了重要修正，即将上述结果性要件修改为了“严重污染环境”。这一修改引发了学界对该罪的保护法益的激烈争论。由于修改后构成该罪不再要求污染环境行为对公民的人身、财产造成现实的侵害，而只要求对环境本身造成污染，故有学者认为，这标志着我国环境犯罪保护的法益已经脱离了纯粹的人类中心主义法益观，转向了生态学的人类中心主义法益观，与人类生活相关的环境要素也成为刑法独立保护的对象。而“以生态为中心，将环境法益保护的早期化和抽象化建立在生态环境法益观之上，是一种超越我国现实的论调。”生态学的人类中心主义法益观下的环境犯罪“确实是为了保护环境、维持生态平衡，但这种保护并不优先于人类的生产生活。”言下之意，生态学的人类中心主义法益至少目前在我国不能认可为适格法益，刑法对这种法益予以保护，违背了法益保护理论，这种超前保护与谦抑性原理的要求也不相符。

（二）预防刑法缺乏实证上的有效性

比例原则下的适当性原则，要求权力机关采取的手段对于实现既定的目的而言是有效的。不少观点批评预防刑法缺乏实证的有效性，实质是以预防刑法不符合适当性原则来否认其正当性。如有学者指出，当前的活跃的刑事立法已经从以预防为主导逻辑的实用主义向以安抚公众情绪的政策主义转向，实用性不再是刑事立法主要考量的因素，突出的表现就是，刑法中缺乏实用性的“空置化”“僵尸化”条款不断增多。类似于这种观点，有学者指出，现在的刑事立法呈现出明显的象征性特征，象征性刑事立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，并无实证成效。在晚近设置的预防刑法中，恐怖主义犯罪、网络犯罪以及环境犯罪具有相当严重的象征性色彩，其中一个明显的表现是，这些罪名有的在司法实践中适用率极低，有的虽然有一定的适用率，但现实的治理效果依然欠佳。还有学者指出，预防性立法策略与当下我国司法资源之间存在尖锐的矛盾，当预防性法网编织得过密时，司法机关就只能采取“抓大放小”的政策。由此，犯罪黑数就会显著增多，预防刑法也就成为了无效的刑法。既然预防刑法无法实现预期的治理效果，就完全没有必要制定这类刑法规范；否则就会因违背适当性原则而背离刑法谦抑性主义。

（三）预防刑法具有可替代性

刑法应当是保护法益的最后手段；有论者认为，很多预防刑法规范可以用其他负面效果更小的手段替代，因此，这些刑法规范违反谦抑性原理。某项刑法规范是否可以被替代，论者主要透过以下两方面来考察。

一方面，行为客观上是否具有相当程度严重的社会危害性。刑法必须以具有相当危害程度的行为作为规制对象；但由于预防刑法并非像传统刑法一样等到实害结果发生以后才予以介入，而是在危险出现之时就提前发动刑罚，因此有学者认为，刑法所规制的对象发生了质的改变。亦即，以往刑法通常是以法益侵害行为为规制对象的范式，而现在逐渐转变为了以仅具有微弱危险行为为规制对象的范式。有学者指出，这种转变揭示了刑法角色的错位，导致大量原本应属行政不法的行为被过度犯罪化。正因如此，社会危害性程度就已丧失了立法批判的标尺作用，刑事不法与行政不法陷入了没有界限的混沌状态之中。对此，我国有学者指出，“在我国传统刑法体系中违法相对性理论一直占据着主流，刑法与前置法或者说其他法律的区别泾渭分明，但是随着刑法修正案对刑法的不断修正，立法者的情绪化色彩越发明显，违法一元论的立法观念渐露端倪。”质言之，刑事立法调整的对象与行政法日渐趋同，即将不具有严重社会危害性的行为纳入了规制范畴，谦抑性原理已经逐渐丧失了对刑事立法的克制作用。

另一方面，危害行为能否用社会治理的其他手段来调整。这种观点认为，对于某些被犯罪化的行为，通过其他手段就可以实现有效治理，故这些刑罚手段是可以替代的。比如，对治理醉酒驾驶而言，有学者就认为并无必要将醉酒驾驶行为作入罪处理，通过修改现有的行政法，并对醉酒驾驶等危险驾驶行为的严查工作予以制度化、日常化，同样可以取得预防、控制醉酒驾驶行为的良好效果。再如，众所周知，我国刑法规定的大部分环境犯罪都具有行政从属性，于是有论者认为，行政法才是防治生态环境破坏的首选手段。在当下环境治理的法律体系中，虽然行政法内部的运行机制以及行政法与刑法的衔接存在一定问题，但这并不代表国家可以越过行政法而直接动用刑法对环境犯罪予以规制；在既有的行政法—刑法两级体系中，若试图将治理手段的重心向下游的刑法转移，从而在下游实现对环境问题的堵截式处理，不仅会破坏“行政法—刑法”两级体系设置，也会导致司法权不当干预行政权的问题。所以，从维护刑法谦抑性的角度看，解决问题的有效途径不是通过刑事立法对破坏环境行为予以惩罚，而应当是致力于完善环境行政法。

（四）预防刑法太过昂贵

评价刑事立法是否昂贵，涉及的是刑法成本—收益的考量问题。不能否认，预防刑法本质上也是一种“恶”，某种行为入罪后对社会造成的伤害可能要大于对社会的保护。例如，有学者指出，通过刑罚对网络谣言提前进行规制，就可能出现这种得不偿失的结果。在这种情形下，为预防犯罪这一收益所付出的成本，将可能成为整个社会“不可承受之重”，可能是不划算的。

这里的成本包括三个方面：第一个方面是制度成本，具体包括立法成本，公检法、监狱等国家机关为了打击犯罪、改造犯罪人所付出的执法成本。第二个方面是犯罪人为犯罪所付出的成本。这不仅表现在刑罚对人身自由、财产等重要利益的直接剥夺上（直接成本），还表现犯罪的“标签效应”导致的社会对犯罪人评价降低，以及犯罪前科的存在对犯罪人及其亲属所带来的严重不利影响上（间接成本）。第三个方面是社会付出的成本。随着预防刑法的增多，为数众多的人将被处以刑罚，刑事处罚将他们与社会隔绝，社会将无法（或在一定时期内，或永久）从这些人的劳动、服务和知识中获益，这是社会为预防刑法所支付的成本。当然，这部分成本与上述犯罪人付出的直接成本存在一定程度的重合。

总体上说，预防刑法的成本是非常昂贵的；如果考虑到其对犯罪的治理效果缺乏实效，在收益与成本之间难成比例，也就不难得出预防刑法违背谦抑性原理的结论。

三、对批评观点的回应：以预防性环境刑法规范为中心

不可否认，上文这些质疑都有一定道理，不过需要指出的是，有些质疑显得太过于抽象，因此难以经得起推敲。为了避免这种过于抽象宏观的对话，下文主要以预防性环境刑法规范（尤其是污染环境罪）为例，对上述质疑观点进行针对性的回应。由于预防性环境刑法属于典型的预防刑法类型，且相对来说遭受的质疑也较为严厉，因此对预防性环境刑法的分析具备一定代表性，分析方法与结论也基本具备普遍有效性。

（一）预防刑法不违背法益保护理论

前文已说明，当下仍有部分预防刑法规范面临着违背法益保护理论的质疑。限于篇幅，本文不可能对所有这些规范都进行分析，因此仅选择质疑比较尖锐的生态法益进行分析。在2011年《刑法修正案（八）》出台之前，我国刑法第338条规定的重大环境污染事故罪显然是以纯粹人类中心主义法益观为指导设置的。但是，这种观点只将生态环境视为保障人类（而且是已经存在的人，而不包括后代的人）需求的手段，而没有看到环境与人类共存的整体性和环境本身所具备的一定独立性，这在当下社会已经变得不合时宜。换句话说，在当下的社会背景下，环境刑法确立生态学的人类中心主义法益观，未必不具有正当性。

首先，站在比较的视野，我们可以先考察德国的环境刑事立法。《德国刑法典》第324条关于污染水域的犯罪规定：“未经许可污染水域或对其品质作不利的改变的，处5年以下自由刑或罚金。”这一规定没有将对公民的人身、财产侵害设置为构成要件，而是将水（域）作为了独立的保护对象。德国多数学说和实务上的见解都认为，任何有害于水域水质的污染行为都是本罪的不法行为，至于行为是否对人之生命、健康造成侵害或危险，则不是解释构成要件和确认行为应受处罚性的条件。可见，德国的环境犯罪也表现出鲜明的生态学的人类中心主义法益观倾向。既然环境质量优于我国的德国都对环境要素进行独立的保护，那么在环境问题上面临更大危机的我国，似乎就更有理由也更应当对环境要素进行独立的保护。

当然，这种质疑观点是合理的，即对环境采取何种程度的保护，很大程度上依赖于一国的经济发展水平。“一国（地区）刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃对象，这正是环境刑法的独特属性之一。”从整体上看，我国与德国经济发展程度和质量确实存在一定的差距，然而，我们也不应过度地夸大这种差距，更不能动辄将其当作放松生态保护的“挡箭牌”。在改革开放以来的近几十年里，我国生产力的高速发展是有目共睹的，早在2010年，我国的经济总量就超过日本而跃升为了世界第二大经济体。与之相应，我国的经济发展模式也已进入转型阶段，过去粗放型发展模式正在有规划地向集约型发展模式转变。在这一背景下，中央也适时地提出了“要金山银山，更要绿水青山”的新时代发展理念和方略，明确提出了要加强生态环境的保护。这一政策上的转变是以生产力为基础的，彰显了国家对生态环境前所未有的重视。这表明，生态学上的人类中心主义法益观不仅与我国当下的环境政策相契合，也与我国当下的生产力水平相适应，故环境刑法强调对生态法益的保护，具有现实的正当性。

其次，生态学的人类中心法益观与通常理解下的法益概念相符合。法益概念的核心要素是“人的生活利益”，而从本质上说，生态学上的人类中心主义法益观也是以对人类利益的保护为最终的落脚点。这是因为，这种法益观虽然认可水、空气、植物、动物等环境要素作为独立的生态学的法益，但其同样认为，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。在这一理解下，环境虽然不再是充当刑法在保护生命、身体、健康、财产等法益时的中间媒介，而是将其本身定位于一种独立的保护法益，但是这种独立性是相对的，其并没有完全摆脱对人的依附，在其背后，仍是以“人的生活利益”作为支撑。

最后，生态学的人类中心法益观能在我国宪法中找到依据。现在通行的观点认为，法益的渊源来自一国宪法所确立的价值秩序。比如，罗克辛教授指出，“对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。”我国学者也认为：“只有当刑罚法规所保护的是可以从宪法导出的法益时，该罪刑规范才可能是正当的。”换言之，如果某种价值或利益是被宪法所保护的，就可能成为适格的法益。我国《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人采用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”这两款规定将自然资源和生态环境确立为了宪法所保护的价值和利益，于是根据“宪法价值秩序说”，自然资源和生态环境自然就可以被认定为适格的法益，刑法保护这两种利益，并不违背法益保护理论。

刑法理论必须与时俱进才能适应时代的发展，法益保护理论自然也是如此。对适格法益的认定不仅依赖于概念和逻辑，在刑法的实践性意义上说，更应充分关照现实。在生产力发展程度较低的社会，确立生态学的人类中心主义法益观或许是不合适的，但在生产力水平较高、人们对生态环境质量提出较高要求的社会，生态学的人类中心主义法益观就具备了现实的合理性，难以认为违背谦抑性原理。

（二）预防刑法具有实效性

规范实效性的判准在于规范是否能够发挥犯罪预防效果，如果预防刑法规范能够发挥良好的积极一般预防效果，就应当肯定其具有实效性。确实，这一点无法通过逻辑和实证加以证明，但是通过社会心理学，却也不难说明这一问题。积极的一般预防旨在唤起民众对法的认同感和信赖感，于是问题就变成，预防刑法规范是否有助于唤起民众的这种认同感和信赖感？

生活常识告诉我们，社会中的有序交往依赖于有效的沟通，因为有效的沟通可以增进双方的认同感和信赖感。同理，民众要对法规范产生认同感和信赖感，也必须建立在双方沟通的有效性之上。其中最关键之处在于，法必须是一部沟通法。而要实现这一点，至少需要满足两个条件：一是作为沟通一方的法必须以可理解的方式向民众告知；二是要对“为何应当采取和遵守某一规范”提供充足的理由，以使民众对法规范接受和信服，从而在内心形成对法的忠诚意识。概言之，需要从形式和实质两个层面来确保法的可沟通性和可接受性。

预防刑法满足了这两个条件。其一，为了保证立法的民主性和科学性，立法前相关部门会向社会广泛地征求意见，并且尽量将意见合理地体现在立法当中。这一程序充分表现了立法对民众的尊重，也能够增强民众对立法的认同。其二，刑法规范的出台通常要经过“三审”程序，时间一般在半年以上。在审议过程中，立法部门会及时向社会公布草案并且继续向公众征求意见。这既保证了对民众的充分告知，也体现了对民意的充分尊重。其三，立法通过后，立法部门会对立法的背景、目的等相关问题作详细说明，这也有利于加深民众对立法的理解。其四，预防刑法通过规定具有明确性、类型性的构成要件，从而确保规范的可理解性。其五，预防刑法重在保护社会安全，本身就是对民众要求的及时回应。这种立法彰显了立法为民的精神，因此，在感情上容易得到民众的支持和认同。环境犯罪、恐怖主义犯罪、网络犯罪等无不都是如此。其六，预防刑法一般配置的是较为轻缓的法定刑，由此传递的信号是，国家并不是试图通过刑法来加强对犯罪的惩罚，而仅是为了通过法规范来给民众提供善意的行为上的指引，从而保障民众间井然有序的交往。这不仅能够消除民众对重刑和国家权威主义的顾虑，而且能让民众体会到刑法的人道主义关怀。在这些程序和实体的保障下，刑法与民众的沟通能够得到明显的加强，从而促进民众规范意识的形成。所以，即便认为预防刑法与积极的一般预防之间不存在必然的因果关系，通过上述社会心理学上的分析，也不能否认存在正相关关系，这也就表明预防刑法具有实效性。

至于上述质疑者的观点，其实是不难反驳的。质疑者认为预防刑法缺乏实效性的根据在于这些规范在实践中的适用率很低。按照他们的意思，罪名在实践中适用率高，就说明罪名具有实效性；反之则不具有实效性。这其实是对实效性的误读。用美国学者博登海默的话说：“实效问题涉及的乃是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。”一个刑法规范具有实效性，不是表现为民众经常违反规范因而导致规范被频繁适用，相反恰是表现为规范能与民众形成良好的沟通，民众基于对规范的认同和敬畏而不去实施犯罪。鉴于此，一个罪名在实践中适用率低，正好说明这个规范具有良好的实效性，而不是缺乏实效性。再者，一个罪名是否有效，不能简单地通过该罪名是否在眼前环境下具有较高适用率来判断。具有安定性的刑法并不只是要适用于眼前，也要适用于未来，而未来总是复杂多变的。罪名的有效性毋宁取决于其是否能够适应复杂多变的社会生活，以及是否能够应对社会可能出现的情况，即在社会出现特定的情势时（这种情势完全可能出现），该罪是否能够发挥有效的功能。

综上所述，认为预防刑法没有实效的理由是站不住脚的。从社会心理学上分析，预防刑法具有实效性的结论更容易令人接受，因此，不能简单地认为其不符合谦抑性原理。

（三）预防刑法具有不可替代性

如前所述，认为预防刑法违背了刑罚的不可替代性的观点指出，预防刑法规制的很多行为是不具有严重社会危害性的行为，也是可由行政法调整的行为，但是，笔者认为这一观点并不准确。

1.社会危害性的认识维度

不可否认，刑法只能将具有相当程度的社会危害性行为规定为犯罪，但不能认为，预防刑法的规制对象没有严重的社会危害性。其中关键的问题在于，如何理解行为的社会危害性。

社会危害性是一个需要进行价值判断的概念，一个行为是否达到了刑法所要求的社会危害性，既不存在一个一目了然的标准，也不存在一个超越时空的永恒标准。质疑者为了说明当下很多预防刑法规范规制的行为只具有较小的社会危害性，经常采用的论证方法是，这些行为原来只是行政不法行为，而行政不法行为显然不具有刑法所要求的相当程度的社会危害性，因此就不能规定为犯罪。但是，这种说明方法有时是值得怀疑的。

一方面，社会危害性的判断受立法者主观局限的影响。立法虽然是一项由权力机关主导的科学理性的活动，但立法者也有自身的能动性、其认识也是有局限的。其一，任何人的认识能力都会受到环境、文化、意识形态等因素的制约，因为这种局限性，立法者完全有可能对特定行为的社会危害性形成误判。误判可有多种表现形式。确如论者所言，立法者有可能将轻的社会危害性误判为重的社会危害性，但反过来，也完全有可能将重的社会危害性误判为轻的社会危害性。在后种情况下，立法者将原本规定在行政法中的行为调整至刑法之中，就只能说是纠正了原来立法上的失误，而不是制造了立法上的错误。其二，某个行为有多大的社会危害性，有时依赖于立法者的能动性定义。对于两种相同性质的行为，立法者可能基于政治、政策或意识形态等因素的考量，人为地对行为的社会危害性进行区别性定义，对国有资产和民营企业资产进行区别保护就属于这种情形。类似地，某种行为开始被规定为行政违法行为而不是刑事违法行为，也完全可能是基于政治、政策或意识形态上的考量，而不是因为行为本身的社会危害性较小。在此情形下，立法者将这类行为升格为犯罪，就不是突破社会危害性原理，而是重新确立社会危害性原理的指导地位。

另一方面，社会危害性的判断受社会现实的制约。如果不以社会为媒介，刑法则无法在任何意义上触及本体论层面。社会危害性是一个历史的范畴，其会联动着社会条件的变化而发生变化。它不是行为的固有属性，甚至可以说，有些行为的社会危害性是政治国家基于自身需要建构出来的，比如法定犯就是如此。正因为社会的不断变迁决定了行为危害性会产生相应的变动，所以行为是否具有社会危害性，必须将该行为放置在具体的、特定的时代背景下进行考察。在这种动态的法律观下，从积极的意义上说，社会的发展会使原本不被认为是利益的东西而被确认为利益，也会使原本轻微的利益而被认为是重要的利益。在这种场合，特定行为的社会危害性就存在一个由无到有、由小到大的演变历程。从消极的意义上说，社会的发展也会使原本的利益退变为“非利益”，或者原本重要的利益降格为不重要的利益。在这种情况下，特定行为的社会危害性就存在一个由有到无、由大到小的演变历程。之所以会发生这种变化，固然不是因为行为固有的自然属性发生了变化，而是因为社会现实（如犯罪率、社会制度、物质条件等）的改变，进而导致人们的观念、心理发生了改变。认为原来由行政法调整的行为就无法具有刑事违法性的观点，可能陷入一种静态的机械主义思维。

2.预防刑法不可由行政法代替

在谦抑性原理的旗帜下，很多预防刑法规范被认为可以由行政法代替，但这种认识并不是客观的。以下再以环境刑法为例展开分析，并不失方法上的一般性。

首先，需要说明的是，在生态环境领域，我国并不是“刑法先行”，而是沿着“行政法先行，刑法殿后”的步骤发展。我国的环境刑法最早可追溯到1982年8月23日第五届全国人大常委会第二十四次会议通过的《海洋环境保护法》。但是，由此不能认为，我国从1982年开始就已经动用刑法保护生态环境。这是因为，从1982年我国在《海洋环境保护法》中首次规定与环境有关的刑法条款，到2011年《刑法修正案（八）》对1997年《刑法》第338条规定的重大环境污染事故罪修订之前，都要求污染环境行为造成重大环境事故才能构成犯罪。在这一阶段，我国环境刑法并不旨在保护生态环境本身，而是旨在保护通过环境污染手段所侵害的不特定多数人的生命、身体、健康和财产法益。换言之，保护环境只是手段，而不是目的。实际上，我国真正将生态环境作为刑法保护法益的标志是2011年出台的《刑法修正案（八）》。该修正案第46条将《刑法》第338条原本规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”直接修改为“严重污染环境”，从而使一些只对环境本身造成污染、但不会侵害公共安全的污染污染行为纳入处罚范围。但是很显然，在2011年之前我国已经出台了为数众多的以生态保护为目的的环境行政法。鉴于此，就不能说我国直接越过了行政法，而直接动用刑法保护生态环境。

其次，仅仅通过行政法来保护生态环境是不够的，刑法正是在行政法力有不逮的情况下才出手保护生态环境，这完全符合刑法谦抑性要求。我国一直注重通过行政法加强对环境问题的治理，但进入新世纪以来，严重污染事件频繁密集地发生，环境行政法治理能力不足的问题被明显地暴露出来。正是在这一形势下，2011年《刑法修正案（八）》才对刑法原来规定的重大环境污染事故罪进行修订。此后，国家并未停止对环境行政法的完善和补充，而且尤其值得注意的是，2014年修订的《环境保护法》第63条对环境污染行为甚至明确规定了行政拘留，使得原本仅作为治安性的、且饱受诟病的“行政拘留”扩张到了“环保拘留”。这多少折射出了行政法的无奈：国家为了强化环境行政法的效力，可以说几乎穷尽了所有可以选择的手段，甚至不惜打起了法治的“擦边球”。但效果却未必理想——否则《刑法修正案（十一）》就没有必要再对污染环境罪进行修订。反言之，立法者之所以通过《刑法修正案（十一）》继续对污染环境罪进行扩张，完全是因为既有的环境行政法不能充分保护生态环境。因而，正如我国学者指出：“现代社会风险与矛盾的加剧使一般部门法的管理效果大打折扣，在我国整体行政管理水平有待提高的当下，为了维护社会的安全秩序”，将这类行为提升为刑法的规制对象是不得已之举。这也反映，单纯依靠行政法难以完成这一任务，环境治理问题的解决必须求之于刑法这一法律力量。

更为激进的观点或许会指出，当前的行政法体系之所以不能实现良好的生态环境保护效果，并不是因为行政法没有能力完成这一任务，而恰是因为我国的行政法制定得还不够多或者还不够完善。所以，目前治理我国环境问题的理性选择仍然不是制定刑法，而是继续不断完善环境行政法，进一步构建更为完备有效的行政法律体系。具体而言，当前法律工作的着眼点应当是进一步“细化部门法之间的分工和协作，打破既存的“分工有余，细化不足”的尴尬局面，从‘速’解决统一的法律体系下实现不同法律规范之间对同一或类似问题规范标准的一致化”。但是，第一，我国环境行政法其实已经对相关部门的职能进行比较细致的规定。比如，2017年施行的《海洋环境保护法》第5条对国务院环境保护行政主管部门、国家海洋行政主管部门、国家海事行政主管部门等有关部门的职能分工和协作事项作了明确确定；2020年施行的《森林法》也明确规定了各级政府的职能；等等。晚近我国环境行政法修改频仍，各部门法的分工在尽可能的完善，但环境问题却未得到实质性改善。这似乎已经说明，生态环境问题绝不是简单地依靠细化各行政法之间的分工与合作就可以解决的。20世纪80年代到21世纪前10年，我国部门法之间的分工必然是越来越明确、越来越细化，但环境质量非但没有随之好转，反而日益恶化。尽管其中的原因是多元的，但可以肯定的是，仅依靠细化行政法内部的分工协作的效力是值得怀疑的。

第二，细化不同部门法的分工和协作，最终的目的是为了及时、高效地发现和处置环境问题。但是，仅凭处罚的及时性就能对污染环境行为予以有效遏制吗？这是值得怀疑的。因为及时处罚同样可能出现威慑不足的情况。现实中，罚款是处罚企业环境污染行为的主要措施。可即便这种处罚很及时，也可能会存在威慑不足的问题。比如，2017年修改的《水污染防治法》第85条对各种污染行为规定了最高100万元的罚款。可是，有的企业通过污染获得的收益很容易超过100万元（尤其是某些污染较大的大型企业），即便及时地给予顶格的100万元罚款，企业仍然还有很大利润空间（更何况实践中大部分时候不会给以顶格处罚），在这种情况下，相对低额的成本很难对企业形成足够的威慑，仍然难以阻止企业为了追求高额利润而实施污染环境行为。概言之，仅仅通过处罚的及时性，恐怕不能对环境问题作出有效应对。在及时性之外，还应当提升处罚的严厉性，基于这种考虑，加强环境犯罪的刑事立法就是有必要的。

当然，加强威慑的方法并不是单一的，理论上说，提升处罚的严厉性，完全可以在行政法的框架下进行，而不需要诉诸刑法。行政机关既可以在处理环境污染案件时适用更严厉的处罚，比如可以责令污染严重的企业停业、关闭，而不仅仅是进行罚款；也可以规定更严厉的处罚，比如规定更高数额的罚款，总之，就是不必径直将污染行为规定为犯罪。但是，其一，在如今各地都极度重视经济发展的阶段，频繁责令企业停业、关闭并不现实。被责令停业、关闭的企业只能是那些屡教不改、且造成严重污染的企业，它们往往运营已久，已经获得可观的收益。这就可能会给其他企业留下这样不当的印象，“只有在赚了很多钱的情况下，才会责令停业、关闭”。如此恐怕无法威慑其他企业不实施相同的行为。其二，通过立法提高罚金数额恐怕也不能从根本上解决问题。因为处罚的数额过高，有不少企业会出现“资产不足”的情况，这会导致处罚难以执行，从而降低威慑效应。其三，通过环保拘留来加重处罚力度，也不是行之有效的办法。一方面，如前所述，将行政拘留引入环保领域本身就存在正当性的质疑，若要进一步提高其适用率和严厉程度，在理论上明显缺乏妥当性。另一面，行政拘留的威慑效力也有限度，对其功能也不能抱有过高期待。尽管我们在抽象意义上难以衡量人身自由的价值，不过在法经济学上，却可以通过行为人在被拘留的时间里可能获得的收益来估算其为拘留付出的成本。假设被拘留的人在企业工作的日工资为500元，那么，即使被顶格拘留15天，其付出的成本也只不过是7500元。相对于污染行为获得的巨大收益而言，这一成本明显威慑不足。其四，既然可以由行政法通过规定更重的惩罚来提升严厉性，那么，为什么就不可以由刑法将这些行为规定为犯罪？有学者指出，环保拘留具备“准刑事性质”，在环境行政法中设置环保拘留，意味着行政法向行政刑法转向。可令人难以理解的是，学者既然能够接受在环境行政法中增设“准刑事性质”的处罚措施，为什么就不能接受将这些措施交由刑法典来规定？行政处罚由行政机关一家独立决定并执行，缺乏司法审查和制约机制，被处罚者的辩护权利和救济措施都得不到保障。而刑法是司法法，有更完善的程序和制度保障行为人的权利，所以，刑法显然比行政法更适合规定如此严厉的处罚。

（四）预防刑法没有违背经济性原则

功利主义哲学的代表人物边沁曾指出：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。”刑法谦抑性原则也内含了这种思考，它要求刑事立法创造的收益大于成本，才具备正当性。预防刑法在经济性的名目下几乎成为众矢之的，但是，笔者同样不认同这种批评。总体上说，批评观点存在两个关键问题：一是没有具体考察预防刑法将会付出何种成本；二是只谈成本不谈收益，就好像预防刑法只有成本而没有任何收益一样。其实，如果细致地比较成本于收益，就会发现预防刑法完全符合经济性原则。

根据法律成本效益理论，法律的成本是指法律系统运作的全部费用，具体包括在立法、司法、执法、守法各法治环节中，当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。为了方便说明，以下继续以污染环境罪为例展开分析。实践中，为污染环境罪的制定和施行所要付出的成本大致包括：（1）刑事立法成本，即立法部门在立法前对环境污染现实进行调研，以及对我国当前环境治理效果作出评估的成本。（2）刑事司法和执法成本，即对污染环境罪案件进行侦查、起诉和审判和执行的成本。（3）守法成本，即社会主体（包括自然人和单位）因遵守污染环境罪规范所必须承担的收益的降低后果。制定污染环境罪获得的收益包括：（1）良好的环境，以及由此带来的身体和心理状况的改善。（2）环境治理削减的成本，环境质量得到改善后，便可节省原本用以治理环境污染的费用。（3）因行政立法减少而产生的收益，如果没有环境刑事立法，则势必要制定更多行政法来应对环境问题。（4）因行政执法减少而获得的收益。刑法的预防效应会减少污染环境行为的发生，行政资源由此便可得到节约。

在明列所有成本项和收益项的基础上，我们大致可以衡量环境刑事立法之得失。

第一，刑事立法成本未必高于行政立法成本，相反可能低于行政立法成本。行政法包括行政法律和行政法规，在此即使不考虑行政法规的立法成本，几乎也能得出相同的结论。我国《立法法》第7条第2款和第3款规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”据此，行政法律当由全国人大常委会制定；刑法作为我国的基本法律，当由全国人大制定和修改；惟在全国人大闭会期间，才由全国人大常委会补充和修改。截至目前，我国出台的十二部刑法修正案，全部是由全国人大常委会制定、通过。可见，行政法律的制定和修改与刑法的修改通常适用的是相同的立法程序，如果制定或修改的规范数量相当，则大致可以认为两者的立法成本没有太大出入。但事实是，行政法律制定和修正的频率要远快于刑法，修正的幅度也远大于刑法。21世纪以来，我国只通过《刑法修正案（四）》《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》对刑法第6章“破坏环境资源罪”一节进行过3次修正，修正幅度最大的（即《刑法修正案（十一）》）也仅涉及4个环境犯罪罪名，而这期间制定和修改的与环境有关的行政法律却超过了35部，而且有的法律还经过了多次修订。总体来看，行政法律的立法成本显然不会小于刑法的立法成本。当然，值得考虑的意见是，即使制定了环境刑法，也不意味着我国会放缓行政立法的脚步。但是，前已说明，预防刑法能够发挥良好的积极一般预防效果。尽管目前缺乏实证数据支撑，但至少在理论上可以推论的是，在环境刑法制定后，我国的环境问题会得到一定程度的改善。如此，尽管环境行政立法仍有一定必要性，但在环境问题获得了一定的缓和的情况下，立法者就没有必要像原来一样频繁地制定或修订法律以应对新的环境形势。也就是说，环境刑法的制定或修改，可以更大比例地减少环境行政法的制定和修改。故从立法成本上说，前者要显著地小于后者。

第二，刑事司法的成本，也不会大于行政执法的成本。刑法扩大对污染环境行为的处罚范围，会导致环境犯罪增多，固然会增加刑事司法成本；但另一方面，刑法的威慑效应会在整体上降低环境污染行为的发生率，环境污染行政案件势必会随之减少，因此会降低行政执法成本。就这两者而言，究竟孰轻孰重确实难以判断。且值得注意的是，污染环境罪是法定犯，具有行政从属性，实践中通常是先由行政机关介入调查，若发现污染环境行为的不法程度溢出了行政不法程度，才会移交给刑事司法机关。换言之，司法机关对环境犯罪的调查取证非常依赖于具有专门知识和技术的行政机关，司法机关通常是将行政机关的认定结论作为认定犯罪的证据。因此，将污染环境行为规定为犯罪所增加的司法成本主要是审判成本。而这一成本相对较小，因为环境犯罪认定的关键在于对危害结果的评估和因果关系的认定，这是最耗费资源的环节；但这一环节已经被行政机关完成了，检察机关和审判机关所要做的事情只剩下适用法律而已。更何况，考虑到在环境刑事立法的预防作用下，污染环境行为会普遍减少，这必然会显著降低行政执法成本。综合这两者考虑，可以得出刑事司法成本很可能低于行政执法成本的结论。

第三，污染环境行为犯罪化主要增加的是执行成本和犯罪人为犯罪所付出的直接成本和间接成本，具体包括监狱改造犯罪人所付出的成本和犯罪人为承担刑事责任所付出的自由、财产和为附随后果所付出的各种代价。相较而言，对污染环境行为所处的行政处罚的执行成本可以说微乎其微。以企业为例，行政处罚的执行成本相较于刑事处罚而言几乎可以忽略不计；即使对企业主管人员和直接责任人员处以顶格的15日治安拘留，也与监狱为判处实刑的罪犯所付出的改造成本不可同日而语。此外，犯罪人所承担的直接成本和间接成本也要明显高于仅受行政处罚的行政相对人。可即便如此，刑法的这一成本差额完全可利用其他方面的优势进行填补。这一优势即，刑法对环境的保护效果要远胜于行政法，而环境质量的改善将促进所有民众（包括后代）的身体和心理健康，这一效果也不是行政法所能比的。另外，刑法对濒危珍稀物种的保护，可以使这些物种免受灭绝的危险。这对人类的审美、科学研究来说，价值是无法估量的。环境刑事立法有效维护了这些利益，这明显可以弥补其与行政执法比较下的成本差额。

第四，在守法成本上，民众和企业遵守刑法设置的环境保护规范，一定程度上会抑制经济的发展；而行政法没有刑法这般严厉，对经济发展的抑制作用必然也会低于刑法。但由此并不能认为行政法的规制更利于经济的发展；这是一种极为片面短视的观点。因为，由于行政法的预防作用较弱，事实上会容忍公众对环境造成更大的破坏，而环境破坏则需要长期投入大量资金去修复，比如荒漠化、水土流失，国家在这些环境问题上投入的资金是难以估算的。因此从长远看，环境修复的成本未必小于经济发展的收益。

通过上述比较，可以认为，环境刑法所创造的收益要明显高于其所付出的成本，因此环境刑法完全符合刑法谦抑性所要求的经济性原则。依照这一方法，基本也可论证其他领域的预防刑法规范符合这一原则。

四、余论：预防刑法与相对合理的谦抑性原理

作为一个描述性概念，谦抑性是刑法正当性的反射效果，因此，预防刑法应当以谦抑性为追求。有理由相信，刑法存在一种理想状态，在这种状态下，刑法多一分谦抑嫌多，少一分谦抑嫌少，没有任何状态比它更恰如其分。我们姑且把这种形态的谦抑性称为绝对合理的谦抑性。对于稍微偏离这种理想状态的谦抑性（但整体上仍保留了谦抑性旨趣），我们姑且称为相对合理的谦抑性。

事实表明，绝对合理的谦抑性在经验世界中是不可能出现的。刑事立法应当不断积极地靠近绝对合理的谦抑性，这一点是毋庸置疑的，但由于人的局限和客观环境的限制是无可避免的，绝对合理的谦抑性便成为不可能现实达到的状态。因此，对于刑事立法而言，我们只可能追求和实现相对合理的谦抑性。上文所有的论证，也只有立足于相对合理的谦抑性原理，才能够成立。

道理不难理解，但在以往的理论探讨中，有些观点似乎就忽视了这一点，有意无意地用绝对合理的谦抑性来要求预防刑事立法。例如，认为污染环境犯罪可以由行政法替代，并因此断言说污染环境罪立法违背谦抑性原理，就表现出这种迹象。认为完善行政法便可以使环境问题在进入刑法视野之前就能得到有效处理的观点，实际预设了两个前提条件：一是行政机关掌握的信息几乎是完全的；二是行政机关克服障碍的能力几乎是无限的。但是，这两个条件至少目前来说是无法实现的。一方面，很多时候，行政机关无法摆脱因技术条件的局限、组织结构不完善、各种资源的短缺等因素导致的信息不完全性。面对隐蔽性很强的排污行为，执法机关在人手短缺、技术不足的情况下，且不要说能在事前准确有效地预测、预防违法排污行为，就是在排污行为发生后，及时发现排污行为都不是易事。另一方面，我们也无法否认，部分地方政府不合理的经济发展理念、行政效率低下、各部门间权力的博弈、经费不足和分配不合理等，对行政机关的执法能力形成的严重制约。论者认为依靠行政法就能很好解决环境问题，隐含的前提是，行政机关能够合理解决上述制约因素；但这显然不是事实。可见，这种论调其实是把行政法和刑法的关系放在一种超现实的理想状态中来考察，表现出一种典型的绝对合理的谦抑性思维。

当然，绝对合理的谦抑性论者也可能不会否定上述问题的存在，却仍然有可能执著地认为，通过不断地完善行政法、提高行政机关的效率，这些问题“终究”会得到解决。由此，绝对合理的谦抑性便呈现出极端主义的倾向。这种观点在经验上永远无法证伪，因为“终究”不是一个明确的时间点，只要论者期待的结果没有出现，便可以无限往后推移。退一步说，即使这是对的，必然也是非常棘手的（否则怎么会有这么多国家为环境问题大伤脑筋！），且必须谨慎考虑这种途径所要付出的代价。而对环境保护来说，时间也是一种稀缺资源，社会不可能等到穷尽所有行政法方案并发现无效之后，才来寻求刑法的帮助。因此，当经过频繁的制定和修改行政法后，环境质量并未得到有效的改善，则基本可以认为，行政法的边际效益已经走向殆尽，其所发挥的作用在短时间内恐怕难以有质的提升。这时也就应该抛弃绝对合理的谦抑性这一“乌托邦式”的幻想，转而追求相对合理的刑法谦抑性。另外，期待行政效率能有显著提升，也太过理想主义。不能奢求这些行政上的完善举措能够从根本上改变环境质量。

于此所要表达的核心观点是，预防刑法只能实现相对合理的谦抑性。明白这一点，就不能动辄以违反谦抑性为由来反对预防刑法。或许，制定预防刑法规范可能不是绝对意义上的不可替代的选项，也可能不是最有效、最经济的选项，但是，由于我们不是处在康德所谓的理念世界而是处在感性世界中，这便决定了我们始终无法认识到绝对、纯粹的真理，决定了我们的认识在特定的环境中只能达到一种不完备的高度。其实，站在实践理性的立场，就我们的认识能力而言，如果预防刑法实现了基本令人满意的相对合理的谦抑性主义，那么它就不应当在谦抑性原理的名义下再受质疑。

来源：《刑法论丛》2023年第1卷（总第73卷）

作者：戴小强，西北政法大学刑事法学院讲师、法学博士