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关键词：正当防卫根据；优越利益；个人权利保护；客观归责；法秩序维护

我国正当防卫教义学呈现出愈发精细化趋势，“正当化事由的一般根据”“正当防卫的正当化根据”与“正当防卫的成立条件”三条研究脉络轮廓逐渐清晰。以往学界倾向于将上述问题二、三混为一谈，或把焦点集中在问题三之上，着重探讨正当防卫的成立要件，而缺乏对问题二的厘清。以至于有法理学者指出，刑法学者更关心正当防卫的构造或限度，而法理学者更关心正当防卫的本质或正当性。近来，有学者明确指出上述问题二、三本质上截然不同；也有学者从防卫过当的角度切入，认为两者分别是防卫过当判断的“立场”与“标准”。然而关于“正当防卫的正当化根据”亦即形式上符合构成要件的防卫行为究竟何以正当化，学界至今并未达成共识。本文不揣冒昧，试图围绕该问题展开探讨。

一、正当化一般根据：从“一元论争”到“多元发散”

（一）正当化一般根据的“一元论争”及其调和

正当化事由的一般根据与违法性的本质可谓一体两面的关系。随着实质违法性的论争引入我国以来，既有讨论多在法益衡量说、目的说和社会相当性说之间寻找单一的正当化根据，呈现出“一元论争”的局面。

其中，结果无价值论采取法益衡量说，从法益阙如或优越利益角度来说明违法阻却的根据。行为无价值论的目的说认为，为达到国家承认的人类共同生活之目的的手段便具有正当性。但其强调达成共同生活之目的的正当性而忽视了个人权利的保护，权威主义色彩浓厚。社会相当性说认为历史形成的社会伦理秩序框架内被允许的行为即是相当的，然而该说同时面临体系性定位的不明确性与判断标准的模糊性。当前的行为无价值论则将违法性的实质定位为伦理道德规范之外的行为规范的违反。而在容许规范存在的场合，便不具备行为规范的违反，因此问题转换为容许规范的存在根据之上，认为正当化的一般原理便在于“共同体关系上的行为容许性”。然而，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等具体正当化事由在存在论上构造不同，一元论在解释不同具体正当化事由时往往捉襟见肘。例如，我国刑法中紧急避险需要“不得已”而实施，但正当防卫并无此要求；避险过当要求造成“不应有的损害”，防卫过当则要求“重大损害”。这为正当防卫原则上不需要紧急避险中的“法益均衡”“补充性”要件提供了依据，但是一元论却难以对这种本质差异做出合理的说明。

单一正当化根据在解释机能上的有限性促进了其内涵的扩张，“一元论争”呈现出向“二元调和”的发展趋势。以法益衡量说为例，尽管静态情况下抽象的法益比较可以实现，但当法益（尤其是同种法益）存在冲突的场合，抽象的法益比较便难以成为违法阻却的一般原理。因此法益衡量论者也会认为需要同时考虑“事态的紧迫性、行为的必要性”来进行辅助性的判断，究其判断标准则仍需结合“社会的一般观念”。然而若在法益衡量之外仍然考虑“行为的必要性”“社会的一般观念”等因素，便会与社会相当性说失去明显的界限：正如社会相当性说认为，规范并非禁止一切法益侵害，而只是禁止超出社会相当限度的法益侵害，或者说不被允许的法益侵害。实际上，社会相当性说的立论基础便是旨在克服目的说和法益衡量说的片面性。其并非完全排斥法益衡量说和目的说，而是将两者纳入至社会相当性的判断基准之中，三种学说的对立其实并非如同字面上那样尖锐。

（二）正当化一般根据的“多元发散”现象及其合理性

“二元调和”进一步发展，则意味着“多元发散”现象出现。正当化事由的一般根据不再局限于过去以存在论为基础的固有观点堆叠相加，而是从前实定法的规范论角度加以重新建构。如Jakobs将正当化根据归结为自我答责原则、被侵害人自己的利益决定原则以及团结原则。Wilenman认为正当防卫和防御性紧急避险分别属于强答责性的反应性（reaktiv）举措和弱答责性的分配性（distributiv）举措。近年来我国有学者主张在正当防卫中引入归责理论，或将有限的社会团结义务作为攻击型紧急避险之根据，难言不是受到了上述观点的影响。

尽管学者们为探寻单一的正当化根据展开了不懈努力，但是迄今为止对于正当化事由的富有成果的体系化仍未完成。一方面，虽然我们尊重“深刻的片面”，力图实现体系完善与逻辑自洽，但是法律现象首先是一种生活现象，规范构造始终是生活基础上的构造，它源于一种“具体的生活关系”。而防卫、避险、承诺等行为在存在论上的构造差异，同样需要反映在规范上。另一方面，同一正当化事由可能并存于多个部门法规范中。这意味着在论证单一正当化根据之合理性时，还需要面临诸多不同部门法教义学上的诘问：各个法领域内的规范目的不同，相应地也会导致法的效果存在多样性，违法性在不同法领域内呈现出相对性。学界在探讨刑法正当化事由之根据时援引宪法基本权利或民法原则加以论证，以期求实现法秩序之协调的原因皆归于此，这充分说明了证成单一正当化根据的难度。

正当化的一般根据与正当防卫的根据是一般与特殊的关系，但两者并非完全对应：理论上正当化的个别原理应当服从于基本原理，然而现实中各个不同正当化事由则在具体情况下动态、有机地发挥作用。正当防卫的根据和其成立条件则是抽象和具体的关系：即使行为在形式上符合正当防卫的成立要件但在实质上不具备正当化的根据，则亦有可能否定正当防卫的成立。因此在正当防卫的正当化根据及其成立要件之关系上，应当认为前者是后者的基础，明确前者则会对于后者的解释有所裨益。而以“正当防卫的成立条件中无需考虑某一正当化根据”来否定该根据之合理性的论证，其实在逻辑上存在缺陷，因为正当化根据应该先于正当化的成立条件加以确认。

（三）正当化一般根据作为正当防卫的正当化根据？

德国学界传统观点认为正当防卫与其他正当化事由存在本质区别，强调其特殊性与独立性，因此关于其根据的讨论集中在个人保护与法确证之间。基于“侵害人处于法秩序的外部”“正绝不向不正让步”等观念，优越利益原则缺乏作用的余地；直至20世纪20年代，考虑侵害法益与所保护的法益之间均衡性的思想才具有了重要地位，并逐步由具体的、现实的、形式的“法益衡量”发展为抽象的、观念的、实质的“利益衡量”亦即“对于法秩序而言优越的利益”。在此意义上，采取法益衡量说及其发展而来利益衡量说，其实意味着将正当化的一般根据作为正当防卫的根据。

日本也有学者认为，个人保护和法确证均难以说明正当防卫的正当化根据，因此主张回归违法阻却的基本原理，采取法益衡量说。还有学者主张将目的说或社会相当性说作为正当防卫的正当化根据。如福田平认为，正当防卫之所以阻却违法是因为其处于社会伦理秩序的范围内（在社会上是相当的）；大塚仁认为，正当防卫是针对不法侵害的法益保全行为，是与社会生活中的目的相符合的行为；伊东研祐指出，个人保全的侧面原本就属于社会伦理秩序的内部，法确证的侧面正是为了确保构成社会伦理秩序的规范的妥当性，两者均可在社会相当性的框架之内得到说明。

但是，如果说目的说中的目的是“国家的目的”或“法秩序的目的”，那么其本质上是一种超个人主义视角；如果说是“行为人自身的目的”，那么行为是否正当将完全脱逸于客观标准。而将社会相当性作为正当化的根据，只是说明了正当防卫是合法的这一“结论”，而难以说明其“理由”。此外，社会相当性的判断本身存在模糊性，什么是作为防卫行为来说“相当”的行为，最终将取决于法官的直觉；社会相当性的内容也过于抽象、概括，无法成为具体的判断基准。

我国也有学者认为，正当防卫是具有社会相当性，能够为民众的一般道德观念所容许的行为。还有观点主张直接将社会相当性作为正当防卫的正当化根据。或将其作为正当防卫是否成立的判断依据。上述观点一揭示了正当防卫的一般属性，如果将社会相当性作为正当化的一般根据，则会认为具体违法阻却事由的正当防卫也是具有社会相当性的行为。观点二是以正当化的一般根据来回答正当防卫的个别根据问题，倘若继续追问下去，则仍需回答为什么正当防卫在社会秩序中被允许。社会相当性作为正当化的一般原理，其内涵需要加以细化。如果一言以蔽之，将所有正当化的情形都以具有社会相当性为由进行解释，是以较为抽象的概念来解释较为具体的概念，使得问题更加抽象化。观点三则是从构成要件的解释原理角度来理解社会相当性。尽管社会相当性概念存在体系性的争议，究竟属于构成要件阻却事由还是违法性阻却事由尚无定论，但以“社会相当”来解释合法的“防卫行为”，只是意味着对某一构成要件的解释需要符合社会一般观念，这是一种解释要求而非一种解释结论。

二、优越利益原则：方法论而非价值观

（一）优越利益原则不同于实质违法性或个人主义、超个人主义的争议

日本学界多数观点将优越利益原则作为正当防卫的正当化根据。该说认为，将该当构成要件的行为所产生的对社会有害的“侵害法益A”与该行为同时保护的对社会有益的“保全法益B”相比较，如果“B-A≥0”，那么从社会功利主义的视角来看该行为被正当化。但不同于抽象的法益衡量，该说是在具体情况下考虑各法益主体的要保护性程度而进行的综合性的“利益”衡量。

尽管当前德国学界关于正当防卫根据的讨论集中在一元论与二元论之间，但利益衡量作为一种思维方式并未被排除。例如“自卫权相对于其他正当化事由的锋利性，是通过一个前提性的利益衡量（Interessenausgleich）确认的”。又如“正当防卫是一种遵循优越的利益（überwiegenden Interesse）原则并且赋予行为人一个真正干预权的正当化事由”。还有观点认为“在正当防卫的原则中权衡性的利益比较（abwägende Interessenausgleich）占据主导地位，而法确证仅居于次要位置”。

受上述观点影响，我国有学者认为正当防卫的根据只能是优越的利益保护并反对个人权利保护和法确证原理。也有学者反对将法益衡量说或优越利益原则作为正当化的根据，认为一元论和二元论都是对行为不法的探讨，与忽视行为不法评价的法益衡量说相比，两者其实处于同一阵营。还有学者同时承认正当防卫之权利行使和秩序维护的性质，却支持“利益衡量+法确证原则”的观点，并未排除利益衡量在正当防卫根据中的地位。从上述中外学者的论争中，可以发现：

（1）无论在实质违法性的争议中持结果无价值论还是二元的行为无价值论，均有可能接受优越利益原则，这说明优越利益原则本身并不等同于实质违法性的争议。只是一元的行为无价值论或者强调行为无价值的观点倾向于排斥“法确证利益”而主张“法确证原理”“法秩序的防卫”或“法的自己保全”等表述。如认为“法确证利益”带有法益侵害说的色彩，但是从防卫行为使得“法本身的实效性”获得确认这一点来看，属于着眼于行为规范的观点，因此纯粹的结果无价值论无法为“法确证利益”提供合理依据。

（2）无论是在正当防卫根据上持一元论还是二元论，均有可能采取优越利益原则，这说明优越利益原则本身并不体现个人主义或超个人主义的价值立场。

首先，主张优越利益原则的学者并不一定否定正当防卫的个人权利保护性质。要么明确认可正当防卫的权利本质；要么承认“为何防卫人的法益需要优先保护，这一点需要积极地加以明确”；要么指出“在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性，防卫人处于本质的优越地位”。可见，即使是支持优越利益原则的学者，也可能承认个人权利保护是优越利益的判断前提，优越利益原则和个人权利保护并非互斥。

其次，支持二元论的学者中也有采取“法确证利益”的说法。例如，有观点认为，当防卫人一侧的自己保全的利益和法确证的利益获得承认时，作为贯彻优越利益原则的结果，防卫行为被正当化；也有观点认为，通过承认正当权利人的私人反击，公示了正当权利不可侵犯性；进而对于（具有归责性的）侵害人（本人以及将来的）发挥抑制侵害的效果，有利于法秩序的安定，后者则被称为法确证的利益。可见，优越利益原则与法确证原则也并非互斥。

（3）无论是行为无价值论者还是结果无价值论者，均可能采取个人主义·超个人主义二元论，这说明违法性上的二元论并非与超个人主义或个人主义的立场挂钩。如有行为无价值论者认为，不能否定正当防卫基于自我保全本能的个人主义侧面，但更应该强调其维护超越个人的法秩序的赋权属性。也有结果无价值论者指出，尽管优越利益原则与结果无价值论存在亲和性，但是承认多元的正当化原理并将法确证作为独立的正当化根据之一，并不意味着采取行为无价值论。

综上所述，“行为无价值论、结果无价值论之争”“个人权利保护、法秩序维护之争”“是否采取优越利益原理之争”是三个不同层次的问题，在结论上并不挂钩。

（二）优越利益原则是解决利益冲突情况下的方法论

本文认为，个人权利保护和法秩序维护体现的是两种不同价值观，而优越利益原则是解决利益冲突情况下的一种方法论，两者维度不同、内容不同、判断先后也不同。

1.“利益欠缺”和“优越利益”是从法益衡量说关于违法性本质的论断出发衍生出的两种判断规则。一方面，这是为了克服抽象法益衡量的局限性：当个人法益的比较中融入了社会或国家法益的情况下，法益衡量将面临困难；另一方面，法益侵害的判断不再限于结果本身或者作为结果的危险，而是包含了行为的方法或样态。相应的，法益衡量也不再局限于静态的“结果衡量”，而是呈现出动态特征。法益衡量说的扩张，是法益作为价值概念的进一步规范化：法益的价值属性意味着其对于主体的有用性，法益的规范属性则意味着其与法秩序的关联，是法秩序所承认的价值；法益的内涵也不再限于个人法益，而是融入了集体法益或者秩序本身的内容。

在利益欠缺原理内部，有观点主张不法侵害人利益本身的欠缺，具有代表性的是Mayer主张的权利丧失说、Heinsius主张的关爱丧失说与平野龙一主张的利益阙如说；也有观点主张欠缺的不是利益本身，而是对不法侵害人之规范保护的免除；诸如Hoyer与堀内捷三等学者主张的社会契约模式、Hruschka的规则遵守义务免除说、Renzikowski的合作关系修复说等。还有观点强调不法侵害人之规范保护的免除是“相对于被侵害人”而言的，是在与“被侵害人的关系上”法益价值的减少。

而在优越利益原理内部，可以划分为“（被侵害人）保全利益的增加”与“（不法侵害人）侵害利益的减少”两个方向。为了与“利益本身的丧失”的利益阙如说相区别，也有学者明确采用“优越的要保护性”作为正当化的一般根据或正当防卫的正当化根据。

在“保全利益的增加”方向上，如果认为个人主义视角有其局限性，自然而然地会从个人视角之外的超个人视角寻找根据，并将法秩序的维护作为优越利益的论据之一，“法确证利益”由此而来。但也有观点试图将讨论维持在个人视角之内，认为被侵害人拥有“滞留在现场的权利”，因此无需退避；且“滞留在现场的利益”是可以与生命、身体法益相比拟的重要的利益，在加算这种利益的情况下，被侵害人的利益优位于侵害人的利益。

而在“侵害利益的减少”方向上，优越利益原则与上文中“利益阙如”本质上并不矛盾。因为侵害人法益要保护性的丧失，反过来说就是防卫人的利益更为优越。通过转换考察的视角，也有观点认为除个人权利保护的必要性外，只有认为侵害人的“可归责性”导致其法益的要保护性减弱甚至被否定，才能使侵害生命的防卫行为正当化。强调不法侵害人的“可归责性”，可以说是从个人主义视角内部的侵害人视角出发的思路。

2.总体而言，“从内容上看，利益衡量意图达成的目标，是通过比较各种具体情形令双方的利益状况在总体上达到平衡”。优越利益原则将对于法益侵害的容许性判断而言所有有利的与不利的客观外部情况均纳入考虑之中，通过综合考量法益的一般价值顺位、法益所面临的危险程度、所保护法益与所侵害法益的量与范围、法益侵害的必要性程度、行为的方法或样态所具有的法益侵害的一般危险性程度，进行优越利益的判断。可见，如果不进行各种要素的比较，就无法判断何者利益更为优越。这说明，优越利益并非一种结论，而是存在不同冲突价值的情况下做出价值选择的一种判断方法。优越利益原则并非先预设了“要保护性”的优先地位，而是提供了用于判断“要保护性”优先地位的各种要素；而个人权利保护或法秩序维护则是一种预设的价值前提，意味着“个人权利应该优先保护”或“法秩序应该优先保护”，两者显然是不同维度的问题。优越利益的方法论既可以和个人视角的价值观相结合，也可以与超个人视角的价值观相结合，这也是学界在正当化根据上出现“个人权利保护+法确证利益”“利益衡量+法确证原理”等观点的原因。

3.优越利益原则是法益衡量说的发展与扩充，原本的法益衡量说只注重法益的大小而非法益主体的规范地位，只要防卫人法益和不法侵害人法益的质量相等，那么两者的要保护性便相同。但优越利益原则强调法益的保护必要性之差别，其实正是从个人权利保护或法秩序维护的角度而言，认为某一方利益更为优先，或认为某一方的利益降低了保护必要性。然而，法益究竟是在何种程度上阙如，防卫人利益又究竟在何种程度上优越？法益衡量论者认为，侵害人法益保护必要性的丧失是在正当防卫“必要限度”范围之内，此时侵害人的法益评价为“零”。然而这其实是将防卫限度作为优越利益的判断边界，通过“要保护的”利益和所侵害的利益的比较，判断哪一利益更为优越：如果防卫人的利益更为优越则并未超过防卫限度，如果侵害人利益更为优越则意味着超过了防卫限度，这便意味着，优越利益与防卫限度判断存在同质性。“无论哪一种观点都不过是形式性说明，为什么欠缺法益性、为什么能够承认优越利益，对这些问题需要进行更加实质性的说明”。倘若进一步追问下去，则仍然会走向个人主义视角或超个人主义视角两方面的探讨。

（三）优越利益原则仍是防卫限度的判断基准之一

防卫限度的判断基准回答正当防卫“在什么条件下正当”；而正当化根据回答正当防卫“为什么正当”。本文认为，即使不能将优越利益原则作为正当防卫的正当化根据，该原则仍然是防卫限度的判断基准之一。亦即，不能仅凭正当防卫的法理根据就排除防卫限度判断中利益衡量的应用。正当防卫中“无需严格的法益衡量”但不意味着“无需利益衡量”。只是防卫必要性是防卫过当的决定性标准，而利益衡量只能是辅助性的判断，只具有二次性的地位。

保留利益衡量的限度判断方法，和在正当防卫根据上坚持二元论并不矛盾。二元论者反对将利益衡量“普遍地”适用至正当防卫之中，却并不排除其“例外性”的适用；或者反对将利益衡量等同于法益衡量，而非反对利益衡量的方法论本身。相反，如果立足于正当防卫“锋利性”的原教旨，采取极端一元论，则可能完全摒弃利益衡量。如有观点认为，防卫根据侵害的危险性及其强度所决定，而并非根据被侵害利益的价值。或认为，根据案件情况，当对攻击的行为不能以其他方式进行防卫时，即使最微不足道的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。这种观点虽然在逻辑上具有一致性，但在结论上却将会难以接受，因此原则上不进行法益衡量，但在法益严重失衡时应进行“离谱”控制的观点更具优势。当前德国通说在防卫限度的判断上亦未完全摒弃利益衡量，在“需要性”要件或称“社会伦理限制”中仍然有利益衡量的考虑，体现为对“微财杀人”的否定。而在我国，实务中防卫限度的判断需要普遍考察防卫行为和不法侵害的对比关系的情况下，完全放弃利益衡量的观点也缺乏现实可能性。

部分学者认为，优越利益说的合理性体现在“与冲突法益及其要保护性相关的客观情况相关的价值判断过程得以分析、验证”。或主张为防卫限度提供一个尽量客观的判断方法，而法益衡量说具有客观性和明确性，是正当化行为正当性的有力论证。但是，一方面承认法益衡量的“客观性”“可操作性”只能说明利益衡量作为防卫限度的判断方法具有一定合理性，这与是否将其作为正当化根据的问题不容混淆。将优越利益原则作为正当防卫的正当化根据，仍然存在由果溯因、循环论证的嫌疑。按照优越利益原则的逻辑，如果不综合考虑各种要素，则无法得出何者利益更为优越的结论。因此，优越利益原则并非预设的价值前提，而是一种判断结论。另一方面，法益衡量的“客观性”与否，与其能否作为防卫限度的判断根据也并不挂钩。因为防卫限度判断是事实判断与规范判断的结合，判断要件中原本便兼具客观和主观的要素。英美刑法中更是强调主观要素在防卫限度判断中的作用，将“合理地相信对于使用武力的必要性”作为防卫限度的判断根据。毋宁说防卫限度并不只取决于狭义的法益衡量，还需要同时满足行为的必要性、相当性在内的其他基准，狭义的合比例性只是限度判断的要素之一。片面重视狭义合比例性而忽视了防卫限度判断的其他要件是正当防卫制度在当前面临的症结之一，但是否定法益衡量的“唯一性”不意味着就此摒弃利益衡量在防卫限度判断中的作用。

三、个人主义一元论：逻辑一致与水土不服

（一）个人主义一元论的逻辑一致性

个人主义的正当防卫根据有其深厚的法哲学、政治哲学基础。康德指出，“任何一个行动，如果它，或者按照其准则每一个人的任性的自由，都能够与其他人根据一个普遍法则的自由共存，就是正当的……（一个不当地袭击我的生命的人）对这样的人，我可以通过剥夺他的生命而先发制人，节制的劝告甚至不属于法权，而只属于伦理学”。据此，如果将个人权利的实现作为超个人目的的实现，或者认为个人权利保护只是法秩序维护的反射效果、付随效果，则存在将人物化为实现国家目的或政治需要之工具的嫌疑，有违“只有人才是自然万物的最终目的”。

社会契约论者中，罗尔斯认为在“作为公平的正义”语境下，社会契约论所设想的自然状态所对应的是平等的原初状态，在该状态下所有的权利义务关系均是理性自利人在无知之幕下决定的。而具体到刑法语境下，无知之幕下的理性人在订立契约、让渡自身权利建立国家时便保留了在紧急情况下仍然可以自己防卫的权利。原本有权使用暴力的个人，期待国家能够切实履行宪法赋予的、为了共同利益而行使的垄断暴力，却因为现实不法侵害而导致期待落空。因此个人重新获得了放弃了其任务的国家所拥有的不合法的垄断暴力，将其福祉重新掌握在自己的手中。

还有学者从一般法哲学中人格体之间的关联性展开探讨，将不法侵害理解为一种引发消除危险作为义务的先行行为，认为正当防卫的正当化根据在于“对于其他人格体的尊重预期”（Respektierungserwartung）：刑法的主要任务在于使公民能够基于自己的洞察而生活，因此公民必须首先要能够信赖其他人格体会尊重自己权利领域的不可侵犯性。这种“尊重预期”表现为不得干涉其他人格体权利范围的“禁止命令”，以及防止“可归责的”行为所产生的、对于其他人格体之危险的“中和命令”（Neutralisierungsgebote）。当危险的肇因者不履行这一义务时，遭受危险者自己可以采取必要的防卫措施，侵害人的“中和命令”便在这种场合下转化为“忍受义务”（Duldungspflicht）。

基于上述思考，个人主义一元论认为，对于不法侵害的防卫只是为了捍卫个人的利益。不法侵害导致个别行为规范之控制力的危险化，由于行为规范是为了保护特定法益，最终社会权的侧面需要收敛于法益保护，因此排除社会权的侧面所具有的“正的确证”之功能或者仅将其作为二次性的功能。

根据个人权利保护中的权利性质，可以划分为自然权利说与法定权利说。实际上，两者并非对立，即使从来源来说防卫权是一种与生俱来的自然权利，但在各国刑法普遍承认正当防卫的当下，其作为一种法律权利无可厚非。这种区分只是指出了防卫权发展中的两种不同阶段，侧重于描述正当防卫的自然法属性与实定法属性，并不排除可以同时承认正当防卫既有自然权的性质又有法定的紧急权的性质。正如Pawlik指出，康德和黑格尔在正当防卫合法性根据上存在共性。从康德的权利概念与强制权能之间的分析性关联出发，正当防卫的根据在于人格间相互承认的权利关系；而黑格尔则从权利的现实性和不法的虚无性中得出了正当防卫的根据，其进一步通过道德体系中的福祉这一范畴，在伦理国家中扬弃了抽象法权的概念。

近来我国也有学者立足于个人主义的主观权利说，认为极端强势的反击型紧急权是公民消极自由和主观权利的固有内容。这一命题“完全是从公民个人，而不是从超个人之社会集体的角度出发的”。而所谓“法无需向不法屈服”，实质上就是指权利人无需向对其权利地位发起挑战者屈服。换言之，正当防卫的正当化根据在公民不受侵犯的自由，由此引申出抗拒侵害的权利。甚至支持二元论的学者也会承认，常用于论证法秩序维护说的“法无需向不法让步”观点其实是对德国学者Berner“权利无需向不法让步”之观点的误解，该原理原本是用于论证个人权利视角的论据。

本文认为，无论是作为自然权利还是法定权利，承认正当防卫之权利属性的观点，具有逻辑一致性。况且，“以当前我国不法侵害日益猖獗的现状来看，需要担忧的恐怕不是对防卫权的滥用，而是对正当防卫限定过严而带来的后遗症”。即使不采取纯粹的一元论，也可以借鉴一元论的合理内涵，在二元论中强调个人权利保护的合理之处。

（二）个人主义内部的不法侵害人视角

传统个人主义从防卫人视角出发展开论述，而随着客观归责理论与被害人教义学带来的视角转换，近来也有观点以不法侵害人的“可归责性”来说明正当防卫的正当化根据。正如“如果被害人忽略自身利益，那么对被害人行为的阻止通过刑法拒绝对其予以保护的方法最容易达到”。被害人教义学将被害人的值得保护性和需要保护性作为确定行为值得处罚性和需要处罚性的基础。而在正当防卫语境下，侵害人其实是防卫行为的“被害人”，因此其要保护性会影响防卫行为的应罚性与需罚性。

1.“可归责性”与正当防卫的根据

“归责”是将某一结果视为某一行为之产物或行为人之“作品”的判断，然而正当防卫中的“归责”讨论不同于狭义的客观归责理论，而是借鉴了其中的方法论。如Kindhäuser认为，为了能够评价为不法侵害，侵害人需要具备答责性，即对于侵害人存在归责的可能性；正当防卫不仅涉及权利与不法的冲突问题，还涉及管辖（Zuständigkeit）的分配问题。Kretschmer也指出，客观归责与正当化事由在答责领域的分配上存在共性。“每个侵害都设置了（被害人）抵抗的风险，这种抵抗是各个侵害所具备的典型的且相当的风险，通常来说侵害人认识到了这些风险并且自我答责。如果这些风险实现，换言之侵害人因此受损时，属于一个作为被害人的侵害人所意识到且接受的风险实现。侵害人将为侵害行为及其（属于正当防卫范围内的）结果负责”。

我国也有学者从个人主义视角出发引入归责的方法论进行探讨，认为正当防卫的本质并不在于防卫人利益的升高，而在于法益保护和侵害人法益的值得保护性的下降。一方面是因为侵害人在本可避免的情况下自陷险境，另一方面则是因为侵害人违反了不得侵犯他人权利的义务。类似的“法益悬置说”认为正当防卫的根据在于行为人违反了不得侵犯他人之义务，其法益在必要限度内被悬置。二元论者中也有观点认为“侵害人既然胆敢实施针对他人的侵害行为，规范当然就可以反过来要求其承受防卫结果，此时，显然必须承认存在一种被害人自我答责的‘自危’，攻击者法益的要保护性由此明显下降或被否定”。

然而优越利益论者中，则有观点反对在正当防卫中探讨侵害人的可归责性：强调侵害人的答责性将会意味着防卫前提由“不法侵害”限缩为“不法且有责的侵害”，从而与现行法产生矛盾，甚至可能倒向主观违法性论；即使侵害人对于反击存在预期，通常也没有忍受的意思；虽然正当防卫中的不法侵害并不要求是有责的，但是在侵害人没有故意或者责任能力的场合，认定其自愿同意或者自陷风险则存在困难。

本文认为，归根结底，将“归责”理解为对不法侵害人之有责性的要求，是基于将故意、过失理解为纯粹责任要素的古典主义立场，然而当前一般认为两者在不法构成要件的构造上便存在差别，故意的不法程度显然高于过失；此外，归责（Zurechnung）判断与罪责（Schuld）判断也不容混淆，归责判断在不法阶层中仍然存在一席之地。暂且不论是否将“行为人的特别认知”这一认识因素作为客观归责的基准，意志因素显然并非客观归责的内容而是涉及主观归责的层面。因此在正当防卫中侵害人是否存在对于防卫行为的“忍受意思”属于主观归责的内容，原则上不会影响其客观可归责性。最后，上述部分观点仍然存在的关键问题是，没有明确区分“归责”的思维方式在正当防卫根据和正当防卫限度中的讨论。

2.“可归责性”与防卫限度的划定

本文并不主张笼统地接受不法侵害人“可归责性”的结论。正当防卫中的归责讨论并非“危险创设与实现”的同义反复而是方法论的借鉴，需要考察能否认定不法侵害人自我答责及其规范后果。只要存在不法侵害便一律肯定不法侵害人的归责，或认为不法侵害人的可归责性将一律排除其法益保护，均带有结果责任的残余或者敌人刑法的倾向。不法侵害人“可归责性”的认定需要有所节制：一是对归责本身的限制，即在何种程度上才能认可对于不法侵害人的归责；二是对归责的规范效果的限制，即不法侵害人的归责在何种程度上能够证立防卫行为的正当性。

（1）不法侵害人“可归责性”的成立条件

归责的出发点是具体的构成要件行为，在正当防卫构造中存在侵害行为以及防卫行为两个具体行为，由此衍生出两种思路。

思路一将侵害行为作为归责起点，即存在防卫行为这一介入因素的情况下，防卫结果是否仍然属于侵害行为创设危险的实现。不法侵害与侵害人自己的损害之间具有条件关系；若以不法侵害诱发防卫行为的经验通常性作为归责基准，从经验法则来看一般人乃至防卫人均可能预见不法侵害引发反击，因此侵害创设了一个典型性的对于侵害人自己的危险；然而这一危险却是由防卫人所实现的，不法侵害引发“对侵害人自己的损害”并非一种应激式的条件反射或者自然意义上的危险实现，而是由防卫人具有刑法意义且符合构成要件的行为所导致的，因此危险关联就此中断。

思路二则以防卫行为作为归责起点，即存在不法侵害人因素的情况下，防卫结果是否仍然能够归责于防卫行为。这是因为，讨论不法侵害人的“可归责性”，归根结底为了认定不法侵害人的行为能否成为排除或减轻防卫人对防卫结果之归责的依据。对此存在两种结论：

一种观点将正当防卫理解为防卫人对不法侵害人之自己危险化的参与。如Kretschmer认为，作为正犯的侵害人同时也是防卫行为的被害人，尽管存在防卫人的必要的共同犯罪事实支配，但是侵害人仍然将事件掌握在其手中，这符合行为支配的标准；如果侵害人停止了自己的行为，那么自己危险化也随之结束。

另一种观点则认为“防卫行为的被害人对事态发展所具有的支配力，远未达到能使损害结果专属于自己答责范围所需要的程度。一方面，给被害人的法益制造出具体和现实侵害危险的并非被害人的不法侵害，而是防卫人的反击行为，故被害人对自己所受到的法益损害欠缺直接支配；另一方面，虽然不法侵害会使防卫人陷入紧急状态之中，但这并不足以剥夺防卫人的行动选择能力，从而使其沦为被害人实现自设风险的工具。”概言之，防卫人是造成不法侵害人之损害的正犯，不法侵害人对于自己所遭受的损害既非直接正犯又非间接正犯。

那么，究竟是谁掌握了正当防卫中的危险状况？本文认为，不能混淆不法侵害所创设的危险与防卫行为所创设的危险。不法侵害的危险由侵害人所创设，但是这一危险在针对不法侵害人自身的方向上并未被实现：不法侵害人遭受的损害仍是防卫行为创设危险的实现，防卫人亲手实施了构成要件行为并造成防卫结果，因此“处于构成要件事实的核心”，正当防卫归根到底是防卫人不法判断的一部分，防卫行为只能从基于不法侵害人合意的他者危险化角度加以理解。

既然如此，则需要进一步探讨他者危险化在何种程度上与自己危险化具有同等的规范意义，认定结果的发生处于构成要件的效力范围之外，进而阻却危险化者的归责。通常认为，他者危险化与自己危险化的等价性需要符合以下三个条件：首先，损害应当是相应风险而非其他过错（Fehler）的实现，从最初开始对于其他过错的同意就与自我答责无关；其次，从陷入危险者的视角来看，他者危险化必须与自己危险化等而视之，陷入危险者必须是有归责能力的，且不能是被强迫的，他必须是出于自由的自我决定接受那一风险（同等级别的答责性）；最后，他必须认识到相应大小的风险（风险认知）。只有满足了上述条件，才能认为陷入危险者继受了那一风险。据此，在正当防卫中，当不法侵害人的损害是防卫行为之危险的直接实现，不法侵害人具有相应责任能力，且其对于防卫行为的危险的大小、程度存在相应认识时，才可以肯定不法侵害人接受了防卫行为相应的危险；如果防卫行为是以超越不法侵害人认识的手段或程度实施的，则不能认为不法侵害人对其自身损害结果存在“可归责性”。

（2）不法侵害人“可归责性”的规范效果

正当防卫的规范效果是排除防卫行为的违法性，但是导入不法侵害人“可归责性”的判断是否意味着防卫行为一律合法化？Kretschmer指出，“侵害人无需接受其侵害以及防卫行为所导致的一切结果，这取决于刑事答责领域的分割和分配……侵害人必须受到为了抵御侵害而言适宜的（geeignet）防卫行为的归责。哪种手段能够保证有效地立即制止侵害并且终局性地消除危险，取决于侵害的强度、侵害人的危险性以及可以利用的防卫手段。侵害人也不能期待防卫人接受一个不充分的防卫的风险。所有这些都对应于防卫行为的必要性（Erforderlichkeit）的要求”“即使侵害人有意地且自我答责地独自设置了防卫权限度内的防卫行为，（防卫权）同样受到禁止权利滥用原则的限制，在需要性（Gebotenheit）的案例群中可以找到这一限制”“如果防卫人超过了最大可能性的保护限度，则其具有答责性。答责的分配也可以达到被侵害人被迫接受权利丧失的程度。这就是防卫结果与受威胁的损害显著不相称的情况（如射杀偷水果的小偷）。在这种称作‘琐事侵害’的显著的、难以忍受的不合比例情况下，被侵害人必须承担规范上的答责，因为他必须接受法确证利益缺失所导致的权利丧失”。

根据以上论述，“可归责性”的程度与归责的方向取决于防卫行为是否符合“必要性”“需要性”等限度条件，归责其实与防卫限度的问题相挂钩。此外，上述观点认为不法侵害人的归责能够自然而然排除防卫人的归责，却排除了共同归责的情形：既然防卫人对于结果发生具有正犯意义上的贡献，那么仅将结果归责于侵害人或防卫人的“单层归责路径”便存在问题，采取归责于侵害人但不排除同时归责于防卫人的“双层归责路径”更为适宜。换言之，无论防卫行为是否处于防卫限度内，防卫人均对防卫结果具有可归责性；如果防卫行为处于防卫限度内，则不法侵害人同时对于损害结果具备可归责性。

本文认为，从客观归责的本质维度来看，其与防卫限度的“需要性”“社会伦理限制”均属于从法的视角出发的规范判断。在正当防卫中导入归责的解释思路，对于解释具体情况下的防卫限度具有方法论意义。但如果认为“可归责性”就是“不法侵害”的平行解释，则会面临重复评价的问题：一方面“不法侵害”可以作为防卫的起因，另一方面“可归责性”又意味着防卫人的防卫限度的扩张，那么防卫权便无故扩张了。据此，可归责性的判断材料，应当根据“不法侵害”之外的事实加以确定。

例如，“于欢防卫过当案”中作为正当防卫起因要件的不法侵害是非法拘禁行为，而强制侮辱情节则是不法侵害人“可归责性”的判断材料。仅凭不法侵害人的“可归责性”，并不能证立防卫行为一律正当，而是意味着此时防卫限度有所放宽。本文将其理解为“社会伦理限制”的反对面，可谓“社会伦理宽宥”。基于“双向归责”路径，不法侵害人的归责并不能排除被防卫人对防卫结果的归责，需要同时考虑防卫人一侧的可归责性。不法侵害人的可归责性将放宽防卫限度，而防卫人的可归责性则会收紧防卫限度。

可见，正当防卫中的“可归责性”并非用于论证正当化根据，而是涉及正当防卫限度的探讨。“不法侵害人的可归责性”“法益悬置”与“保护必要性的降低”异曲同工，并没有脱离优越利益的思维方式。因为如果贯彻个人主义的主观权利说，则会着眼于防卫人权利本身的正当性，认为保护被侵害人的主观权利才是侵害人法益悬置的根本理由。二元论者中也有观点认为“只有在承认防卫行为具有正当性的前提下，才能认为不法侵害人在实施侵害行为时就必须承受防卫行为对其法益所造成的风险，从而肯定应当由不法侵害人对防卫行为及其结果负责。此时如果再以不法侵害人需对防卫行为及其结果自负其责为由肯定防卫行为的正当性，就属于循环论证”。如果将“可归责性”理解为“率先违法”，则只不过是“不正对正”关系的另一种说法而已。这均说明，“可归责性”其实影响的是防卫行为的限度，而难以独立成为正当防卫的根据。

综上所述，正当防卫中“归责”探讨体现出与优越利益原则中“不法侵害人保护必要性降低”的类似思考，本质上是对防卫限度进行限缩或扩张的解释思路，而非正当化根据的问题。

（三）对个人主义一元论的批判并非对个人保护本身的批判

个人主义认为正当防卫的本质是个人权利的实现，而除了根本立场对立的超个人主义一元论外，很少会有观点否定正当防卫的权利行使性质。当前，持优越利益原则或二元论的学者对于个人主义一元论的批判并非着眼于个人保护原则本身，而是认为单一视角有其缺陷之处。

例如，有学者认为个人保全原理意味着个人可以采取各种必要的防卫措施，可能会导致为了实现个人权利保护不需要再考虑防卫限度，不可能会再存在防卫过当现象；个人保全原理难以与我国实定法相协调，尤其是难以解释为了个人以外利益之防卫的正当性。德国学者也指出，一元论一方面难以解释缺乏退避义务，另一方面也难以解释侵害“按照紧急避险之标准则可以获得优先权的侵害人重要法益”之防卫行为的允许性；此外，贯彻个人主义将会意味可以采取一切必要手段进行防卫。如果细究，会发现其实上述观点并非对于个人保护原则本身的批判。藉由二元论对一元论的补充，上述问题可以得到妥善解决，问题转化为如何处理二元论内部个人主义与超个人主义两个侧面的关系之上。

1.有观点认为，如果重视“本能”“正当法秩序的维持”而扩大防卫权，则有可能会导致“可以为了防卫财产而杀人”；这种观点不符合国民规范意识，不法侵害人的利益并未被法所完全否定。据此认为个人主义一元论难以解释防卫合理限度。但是在区分根据与限度两个问题的情况下，上述观点批判的其实是不受限制的个人权利保护所导致的防卫权滥用，亦即将个人保护等同于正当防卫的限度，而非批判正当防卫的权利行使属性。实际上，个人权利保护侧面本身存在抽象维度的内在限制与外在限制，以及具体维度的防卫限度要件限制。

个人保护的内在限制可以从比例原则与禁止权利滥用中寻找根据。如Roxin认为无论是个人权利保护还是法确证，均需要受到比例原则的限制，并将这三者均作为社会管理的原则。Hoyer亦将正当化事由理解为独立的容许规范，并通过合比例性原则来解决其与禁止规范之间的冲突。我国也有学者指出，个人权利的行使也需要遵循宪法上的比例原则，不得实施极端防卫的理由在于防卫权应该向生命权让步。或许会有观点认为，比例原则是在公法领域限制公权力的原则，将其套用于个人权利的限制存在问题。但是，就算不使用比例原则的术语，个人权利的行使仍然受到内部限制，其根源在于一般法理论上的禁止权利滥用原则。

个人保护原则的外在限制则是引入超个人视角，承认正当防卫的法确证功能。在面临轻微的侵害以及诸如儿童、精神病人等无责任能力人实施的侵害时，法秩序及其效力无需通过防卫行为获得确证或其必要性大大降低，防卫权的行使便需要控制。优越利益论者也不得不承认，这种情况下一方面个人保全的利益轻微，另一方面法秩序也不需要通过（侵害人）支付与保全法益如此显著不均衡的代价来获得确证，因此法确证的利益也减少。

个人保护原则还受到防卫限度要件的具体限制。现代社会中各人的生活领域相互交错，无论如何均不侵犯他人领域的生活存在困难。如果认为针对侵害可以采取一切防卫手段，则反而可能会对社会生活造成阻碍。这也是正当防卫不仅需要满足“必要性”，还需要符合“适当性”（angemessen）的原因。而作为防卫限度要件的“需要性”（Gebotenheit），便是指其在规范框架内被认为具有“适当性”，或者说反应的“规范适当性”（normative Angemessenheit）。与作为事实判断的“必要性”相对应的规范判断要件“需要性”正是一种开放的体系，其内涵处于不断变动之中。批判观点认为，“禁止权利滥用原则，合理性原则、适当性原则、社会答责的考虑，都是没有意义的空泛的公式”。上述批判尖锐地揭示了规范判断存在的模糊性特征。即便如此，事实-规范判断二分的方法论需要得到维持：问题并不在于是否要对防卫限度进行规范判断，而在于如何对防卫限度的规范判断进行类型化，使其具有明确性和可操作性。

2.还有观点认为，一元论难以说明为国家或第三人利益实施防卫行为的正当性。多数国家刑法规定了为第三人实施的“紧急救助型”防卫的合法性，我国刑法更将国家或公共利益作为正当防卫的保护对象，这种情况下，一元论就和我国实定法产生冲突。为了捍卫个人主义，有观点认为，在这种情况下防卫人是接受了被侵害人的“委任”，或者是为了被侵害人而实施的事务管理。换言之，这种情况下只是防卫人与被侵害人之间的权利转移，正当防卫由此与被害人承诺、推定的承诺等超法规的正当化事由产生了竞合，仍然能够在个人视角内部解决。但是，紧急救助与被害人承诺存在本质区别。前者是规范性质差异的利益冲突的集中体现，而后者中并不存在利益冲突，而涉及自我决定权与法律家长主义之间的协调；在体系定位上，紧急救助是公认的违法阻却事由，以行为符合构成要件为前提，而越来越多观点认为被害人承诺是构成要件阻却事由，可以用利益阙如原理解释，亦即原本便不存在需要保护的法益。

本文认为，针对一元论难以回答紧急救助之根据的批判是切中要害的。由于《德国刑法典》《日本刑法典》并未明确规定为了国家或公共利益之防卫的正当性，《德国刑法典》规定防卫行为是为了避免对“自己”和“第三人”的侵害而实施，故将“为了自己或他人”的防卫解释为“为了国家或公共利益”的防卫，属于一种扩大解释甚至可能是类推。但是在中国刑法语境下，引入超个人主义视角仍然有其必要性，下文中将对二元论立场进一步展开论述。

四、个人主义·超个人主义二元论的展开

（一）超个人主义视角及其问题之所在

当前德国学界占据通说地位的学说仍然是二元论。与超个人主义一元论不同的是，二元论并非反对个人权利保护，而是认为法秩序维护有其独立价值。或认为两者体现了正当防卫的不同侧面：从自然权的侧面来看是个人的自己保全，从紧急权的侧面来则看是法的自我保全。是否承认超个人主义视角有其独立意义，是二元论与个人主义一元论之间争议点之所在。

超个人主义视角意味着从公民与法秩序的关系而非公民内部关系出发探讨正当防卫的正当性。代表性观点认为，刑法正当防卫之规定的主要功能是阻止违法者针对法秩序取得的胜利，基于这种理由，防卫人如有必要将被允许无需合比例性地捍卫法秩序的经验效力（empirische Geltung）并使得法秩序的维护得以实现，而个人的法益保护完全只是为了社会利益而量身定做的防卫权的反射效果。

然而，“法确证利益”（Rechtsbewährungsinteresse）则鲜明地将“法确证”作为利益衡量中的一个要素。对此，超个人主义论者认为，法秩序的维持不能纳入法益衡量之中，为了说明作为实定法制度的正当防卫而借助前国家阶段的自然权利的观点也不合适，侵害人的利益为何失去了法的保护需要实定法的依据，正当防卫的正当化根据应当定位为实定法秩序的确证。个人主义论者认为，当把法秩序理解为“为了保护个人法益的客观生活秩序”的场合，个人法益保护便成为了法秩序维护的前提，因此“通过正当防卫的行使值得法秩序的现实性得以确证的客观利益”与“个人的法益保护”便不处于同一维度。即使是二元论者也会认为，将法确证原理作为利益衡量的要素之一，是对正当防卫本质的误解。试图将超个人主义视角下的“利益”与个人主义视角下的“利益”加算，在逻辑上存在问题。本文认为，在正当化根据上采取一元论或二元论，与是否采取优越利益的方法论并不冲突，在此意义上“法确证利益”有其合理性；但是利益衡量原则只适合用于防卫限度的判断，将“法确证利益”作为正当化根据仍然混淆了限度判断和根据判断两个问题。就算认为法秩序的维护是一种“利益”，其与个人权利保护的“利益”或防卫行为所保护的“法益”也在本质上存在差别，不宜将两者相提并论。

在个人主义视角基础上引入超个人主义视角，从其作用而言，一方面可以解释防卫人不具有退避义务，另一方面可以说明对于防卫行为狭义合比例性的放弃。此外，该观点也能为“为了国家、集体、他人的利益的防卫”“无责、责任减轻的不法侵害情况下防卫权的限制”提供较合理的根据。但是，这种问题性思考上的妥善性是建立在体系性思考的缺陷上的，二元论难以将其所同时承认的两个部分统摄起来。而综观德国与日本学界的讨论，为这两种“异质”原则之间的关系进行正面说明的探讨仍然不够深入。实际上，以法确证原理为中心对正当防卫基本原理的探讨中存在三个核心的问题：正当防卫和刑罚的类似性；正当防卫中均衡性（比例性）的考虑；侵害行为的答责性或者责任的必要性。为了证立将法确证原则作为正当化根据的必要性，有必要对上述三个问题进行明确的说明。下文中将在对二元论面临的批判进行回应基础上对于本文立场进行阐明。

（二）二元论对个人主义视角的维护与修正

1.法确证原则的批判与回应

（1）有观点认为，法确证一方面扩张另一方面又缩小防卫权，内容空泛。或认为，强调法秩序之维护将导致正当防卫是否成立取决于国家的判断，存在肆意判断的可能。但是，正当防卫成立与否不仅需要考察抽象的正当化根据，还需要考察具体的正当防卫要件。而且，如果说法确证原理体现了全体主义的观点，那么刑法、刑罚制度、司法机关也是全体主义的。换言之，一切刑法制度都在一定程度上体现了国家的意志，认为法确证原理会使正当防卫存在肆意判断的可能，只是一种空泛的指责。正如“个人保护原理决定防卫的必要性，而法确证原理决定防卫的需要性”。个人保护和法确证原理完全可以发挥不同功能，从而为正当防卫的成立创设积极和消极的要件。有观点认为必要性和需要性的划分本身并不明确，从立法史上来看两者具有同样含义；或认为虽然《德国刑法典》明文规定了“必要性”“需要性”两个要件，但在我国这种划分并无依据。然而，无论是否采取“必要性”“需要性”的表述，在防卫限度上区分事实判断和规范判断的二分法并不会受到影响。我国《刑法》规定了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫限度要件，司法解释对其认定采取了“综合判断”的思路，但为了避免“综合判断”沦为“感觉判断”，这一要件同样应当划分为事实维度与规范维度的不同侧面，由此对防卫限度进行更为精细化的认定。

（2）有观点认为，事后追究不法侵害人的法律责任便确证了法秩序，因此并无必要在之前确证法秩序。但是，承认事后追究犯罪确证了法秩序和同时承认正当防卫确证了法秩序并不矛盾：即使法网恢恢、疏而不漏，我们也不会因为能够在事后追究犯罪行为的刑事责任而否定针对现实不法侵害实施防卫行为，否则这将导致正当防卫制度的完全虚化。正当防卫是个人权利行使带来的法秩序确证，追究犯罪则是公权力行使的法秩序确证，后者相比于前者的“确证意义”更为显著突出，但无法完全取代前者。实际上在成功的正当防卫案例中，不法侵害人既受到了防卫行为的挫败，又将被追究（很可能是未遂的）刑事责任，通过正当防卫使得法秩序获得确证以及通过事后追究犯罪使得法秩序获得确证并不冲突。

（3）有观点认为，法秩序维护说隐藏着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。“当针对不法侵害人的正当防卫同时给无辜第三人的法益造成了损害时，我们就可以说，既然防卫行为实现了唯物法秩序的崇高价值，那么即使它在实施的过程中又伤及无辜也在所不惜，故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人遭受的法益损害之上”。但是，即使针对不法侵害人本人的防卫仍然具有正当性，针对无辜第三人的“防卫”在对象要件上无法满足，本质上是一种过失的不法侵害，被侵害人对此仍然可以正当防卫，只是相较于针对不法程度更重的故意不法侵害需要有所节制。即使是个人主义论者也会认为，此时对于法秩序规范效力的侵害程度存在差异。换言之，此时无辜第三人无需忍受这种结果的发生，并不至于得出为了公共利益可以肆意牺牲第三人的结论。

2.中国语境下的二元论及其展开

（1）二元论在实定法上有其合理依据。Kühl指出，正当化的根据必须在实定法上表达出来。换言之，实定法对正当防卫根据设定具有基础性的作用。而我国《刑法》《民法典》《宪法》的规定为二元论提供了实定法基础：我国《刑法》明文规定了为国家利益、集体利益、他人利益的防卫可能。《民法典》规定“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”，同时规定了禁止权利滥用的原则，亦即“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。《宪法》规定公共财产神圣不可侵犯，公民的合法的私有财产不受侵犯，公民的人身自由、人格尊严、住宅等权利的保护；同时也规定公民在享有合法权利的同时必须履行法定义务，在行使自身合法自由权利时不得损害国家或他人的合法自由权利。这均说明，忽视正当防卫构造及其根据中的国家和社会因素于法无据。《德国刑法典》、《日本刑法典》以及我国台湾地区“刑法”仅规定了防卫行为的保护对象为“自己或他人的权利”，或许为采取个人主义一元论提供了根据；但在我国实定法基础上，认为防卫行为只限于为了个人利益而行使，并不妥当。

（2）二元论在规范论上有其合理依据。正当防卫中的“二维三角关系”体现了国家权力和公民权利之间的张力、公民权利与公民权利之间的张力。正当防卫是个人与国家之间的权限分配问题，是个人向国家请求的抵抗侵害的权利，正当防卫权的宪法根据是国家的基本权保护义务论。国家保护义务论立足于侵害人A、被侵害人B、国家的三角关系，认为国家具有保护被侵害人B之人权的义务，为了履行该义务而规制A的行为，这一保护义务产生于国家垄断暴力的结果。这种权利植根于宪法，并由民法、刑法加以细化确认和保护：这意味着，当防卫主体是公民时，这种基本权利拥有对抗国家权力的“防御权”，即维护个人免受国家恣意干涉的空间。在合理行使防卫权的情况下，不受国家干涉，也不应受到刑法追究。具体到刑法规范之中，正当防卫属于容许规范，而容许规范本质上是赋权规范。与一般的容许规范不同的是，正当防卫属于赋予“排他性许可”的容许规范，在权利行为与放任行为的分类上，亦属于可以使得第三人负担忍受义务的权利行为。然而，容许规范亦存在其限度，超出该限度便意味着义务违反。这种限度，内在实质是防卫人与侵害人合法权利的边界划定，外化表现为防卫权行使的合理限度。

（3）二元论在司法政策上有其合理依据。在正当化根据上采取二元论并不意味着防卫权的行使失去边界或者完全服务于国家的政治需要，而是通过二元论内部两原则的动态调整，从而实现个人权利保护与秩序维护的张弛有度。由于防卫权使得私人暴力合法化，因此其行使程度取决于“国家-公民”关系的政治概念，其“政治基本观念”迹象鲜明。而通过限制私人暴力行使权能，可以从社会政策的角度妥善地解决个人之间的争端。与极端一元论相比，二元论的优势在于能够扬长避短，发挥两原则的积极作用，为防卫限度等具体要件上做出根据符合现实与社会需要的解释提供基础，从而实现刑法功能主义的要求。

通过比较性的考察可以发现：日本的正当防卫权行使严格于我国。立法上，《日本刑法典》对正当防卫存在“急迫性”“不得已”的限制；传统司法判例中甚至有将正当防卫作为责任阻却事由的倾向；从社会背景来看，日本已经经历了“正当防卫权的社会化”。德国的正当防卫权行使则宽松于我国，这源于其强烈的自由主义传统，“必要性”曾经一度成为防卫限度的唯一要件。以此为背景，社会伦理限制应运而生，可谓是“正当防卫权的再社会化”。这种事实判断基础上的规范判断虽然受到了诸多批判，但是为了防止个人主义的泛滥，防卫权的限制仍然有其必要。对于法秩序的侵害的预防或回复机能，如果过度委任给私人，则蕴含着对秩序有害的危险。

相反，我国则是正在进行“正当防卫权的个体化过程”。从我国正当防卫立法修正沿革与司法观念的转变来看，明显体现出承认正当防卫权利属性、扩张正当防卫权的趋势：1950年立法草案曾将“国家政权、国家财产”作为防卫行为的保护对象。随后的立法修订过程中，保护对象中的“国家政权、国家财产”的文本在形式上被删去，但是实质上则以“公共利益”的表述存在，并一直延续至今。1997年《刑法》再度明文将“国家、公共利益”作为防卫行为的保护对象。相较于1979年《刑法》，1997年《刑法》修正的目的便是为了“保护被害人利益，鼓励公民见义勇为，敢于与犯罪作斗争，制止犯罪”。充分说明了立法对于正当防卫扩张认定的支持、鼓励态度。此外，从司法解释以及指导性案例体现的司法观念变化来看，可以预想我国正当防卫制度将朝着“鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益，弘扬社会正气”方向发展。据此，兼顾个人权利保护和法秩序维护的二元论在我国立法与司法上有其合理依据。

（4）二元论原本就在我国存在坚实的理论根基。我国传统讨论中认为正当防卫是法律赋予公民的一项权利。或认为其实质上是受到国家保护、支持和鼓励的私力救济行为，是为了保护合法权利而派生的辅助性权利，缺乏社会危害性。还有观点认为，“为了有效保护合法权益免受不法侵害，必须赋予公民正当防卫权；为了维护社会主义法制，又必须对正当防卫加以限制”。上述讨论一方面揭示了正当防卫作为法定权利的本质特征，另一方面则强调防卫行为的国家鼓励或限制性质，体现出二元论的倾向。只是，传统学说中还强调正当防卫的“道德义务属性”以及其对潜在犯罪分子的威慑作用，可谓是一种强国家主义立场的二元论。当前也有学者指出，应当将“倒置的二元论”作为我国正当防卫制度的根据。近来具有代表性的观点认为，个人权利保护和法秩序维护分别反映了正当化防卫的“个别公正”和“一般公正”。两者分别是正当防卫的“基本原则”和“补充原则”。或者在承认二元论缺陷的基础上，主张“整体二元论”而非“对立二元论”。

本文认为，问题的关键并非是否承认超个人主义的视角，而是在何种程度上承认超个人视角对于个人视角的限制或扩张。过去的二元论强调不法侵害人“可归责性”“法益悬置”“要保护性的下降”等观点来对锋利自卫权进行内在限制，然而上述观点均是由个人权利保护的侧面而衍生，难以摆脱个人主义论者的攻讦。对于防卫权的限制仍然需要从超个人视角尤其是“法和平的维护”（Wahrung des Rechtsfriedens）加以解读。这样即使是从个人主义立场出发，但也可能得出二元论的结论。如Greco强调正当防卫作为一种主观权利的性质，因此任何对其的限制都是“为了公共福祉的特别牺牲”，国家必须说明其牺牲理由并给予补偿；据此，正当防卫的立论基础是个人主义，它的界限则是超个人主义。就我国而言，当前应该从强国家主义的二元论转换为侧重个人保护的二元论。二元论固然是源于德国刑法学的学说，但是借鉴二元论并不等同于加强对防卫权的限制。换言之，就算不借鉴域外理论对防卫权进行限缩，仍然可以借鉴域外理论对防卫权进行扩张，这与承认中国的正当防卫是“鼓励民众与犯罪斗争的秩序维护权”的观点并不矛盾。

（三）法秩序的效力维护与预防效果之辨析

二元论面临的核心批判是法秩序维护内容的不明确性。强调个人保护的观点认为法秩序并无独立价值或其价值依附于个人权利：法确证只是个人保护的“反射效果”或“规范性效果”；“法秩序的维护并无绝对超越公民个人法益的独立价值”。本文认为，相对于个人保护而言，法秩序的维护确实具有“异质性”：因为个人和法秩序是要素和系统的关系，系统的变化牵一发而动全身，捍卫法秩序在社会功效上相对于个人法益而言显得格外“巨大”，因此将法确证“利益”与个人保护的“利益”简单加算在逻辑上存在问题。但是，即使法确证不能作为同质的“利益”，也不能否定法秩序本身存在其价值。与主观权利相对的法秩序由客观存在的社会生活准则构成，即使并未被个人所认识，其存在也不能被否定。

由于法确证所指向的对象是规范接收者，法的确证意味着法秩序的存在获得了公民的认可与承认，公民的规范意识也随之加强，这便要求不法侵害人至少能够理解规范的含义。如有观点指出：法的确证，是指法的妥当性之认证功能。详言之，于正当防卫之情况，足以使侵害行为人认识到防卫者之正当防卫是“法”所认可的、是合于“正义”的，使其认证法的存在，而回复受动摇之法。这种观点将法确证与侵害人的规范意识相挂钩，认为法确证是侵害人对于“法”“正义”的重新认识，因此侵害人至少应该在实施侵害时便存在违法性认识。相反，如果侵害人并未表现出对规范本身或其效力的抵触、蔑视，则可能不存在法确证的必要或其必要性减弱。这种特殊情况下对于防卫权进行的限制也为我国司法实务所支持。如司法解释中“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”这便为针对未成年不法侵害人的防卫施加了“劝阻、制止”的限制。坚持客观违法性论的学者可能会认为这与实定法以及通说观点不符，亦即如果不法侵害人是不能理解规范意义的人，便没有法确证的利益，会认为对无责任能力人不能成立防卫。但是，只要客观上实施了不法侵害便对法秩序产生了客观的消极影响（客观的规范违反），通常这种影响不以侵害人的意志为转移；但若在此基础上侵害人表现出对于法秩序的敌对意识，则进一步增加了规范违反的程度（主观的规范违反），从而间接影响防卫权的行使限度。

1.作为法秩序效力侵害之反制作用的法秩序维护

（1）德国通说认为法秩序维护的内容在于对法秩序之“经验效力”或“经验妥当性”（empirische Geltung）的维护。Schmidhäuser指出，法秩序的经验有效性指的是，被社会本身所实际（faktisch）承认的、在社会中持续有效的共同体生活的法律基础，其根据法共同体成员的意识内容以及其所认可的对于共同生活有法律价值的参与所产生。如果侵害人作为一个人格体明确地、有意地且未经许可地，针对另一人格体的可能的防御准备（Abwehrbereitschaft），否定了其在这种价值中自己的参与性（Teilhaftigkeit），那么法秩序的经验效力就以一种法共同体难以接受的方式受到了质疑。按此观点，作为防卫前提的不法侵害不仅要求在规范上的违法性，除此之外其还必须是一个对于法秩序经验效力的侵害，而儿童、精神病人、重度醉酒者的行为从一开始便不包括在内。据此，正当防卫前提中侵害的违法性必须从两个方面看待，首先是不被允许的举止这一概念上的规范违反性，其次必须是一个对于法秩序经验效力的侵害。

本文认为，可将法秩序“经验效力”理解为法共同体成员价值判断中的“经验通常性”：按照经验法则，其他法共同体成员通常会遵守法秩序施加的禁止规范，而不法侵害则以规范违反的形式对这种经验认识产生了冲击；相应的，“经验效力”的维护则意味着以否定不法侵害的方式证明了法秩序仍然是一种“常态”，而不法侵害只是一种“偶然”。

（2）然而Schmidhäuser同时还论及了法秩序的“现实效力”（aktuelle Geltung）。其指出，法秩序的“现实效力”本身具有其优先地位。只有能够评价为直接针对一个“共同参与并且给社会生活带来和平的力量（Kraft）”的侵害，才属于（《德国刑法典》第32条的）不法侵害。儿童的举止并非一律视为不法侵害，因为其并不一定侵犯了法秩序的效力。从结论上来看，采取“现实效力”与“经验效力”的表述并无太大区别。实际上，法秩序防卫的目的正是通过“对于不法侵害进行防卫，强化了侵害人所侵犯的行为规范的经验上的妥当性，进而维持了法在事实上的制御能力”这样的方式实现的。这说明“经验效力”和“现实效力”并不矛盾。

类似观点认为正当防卫捍卫的是法秩序的“实际效力”（faktische Geltung）。如Otto指出，防卫人不仅捍卫了其个人法益，而且总是捍卫了法秩序的“实际效力”。或认为，法确证的内容在于“法的俨然性”之确证。亦即，法是俨然不可侵犯的，如果法的不可侵犯性受到了损害，则“法的自我保全”意味着法秩序通过将防卫行为正当化来积极地表明“法的俨然性”。我国也有学者将Schmidhäuser主张的“现实效力”（aktuelle Geltung）译为“实际效力”。但是从语义上来看，两者仍然存在细微差别：“现实效力”是“现实的经验效力”，强调效力存续的“时间性”与“即时性”；“实际效力”则强调效力作用的“真实性”“具体性”，亦即不法侵害实施时点的实定法条文中的具体规范效力“确实存在”。

本文认为，法秩序的“经验效力”“现实效力”“实际效力”等论述侧重点不同，但是并不矛盾：不法侵害一方面对法共同体成员的经验认知产生了冲击：法共同体成员确信法秩序的有效性，因此法秩序通常会被共同体成员所遵守和维护，但个别的不法侵害却导致了“经验效力”在现实中的例外；另一方面，不法侵害人在事实上也抵触了刑法规范对于行为人施加的禁止或命令的行为指令，法规范所蕴含的内容并未在其行为中获得贯彻，因此可以说法规范在针对不法侵害人该次行为之关系上的“实际效力”也造成了损害，并未成功发挥通过预先设立行为规范指引行为实施的功能。

（3）还有观点认为法秩序维护的内容在于法秩序的“规范效力”“规范妥当性”（normative Geltung）的维护。如伊东研祐认为，法确证正是为了确保构成社会（伦理）秩序的规范的妥当性。Bitzilekis认为，法秩序是指值得保护的法益在法律上形成的秩序状态，对法秩序的破坏指的是法益被违法地侵害，换言之法主体的行为违反了命令或禁止规范的场合。而进一步地，不法侵害不仅在当时违反了相关的规范，而且还违反了那一规范所从属的整体规范体系，换言之违反了整体法秩序，对规范的妥当性产生了威胁。对此，反对法确证原则的学者指出，“现实世界中的不法侵害，根本不可能对法秩序或法规范的规范效力产生影响，相对应地，法的规范效力也无需正当防卫来维护”。

根据凯尔森的论述，应当区分规范的“效力”（efficacy）与“实效”（validity），前者意味能够假定其对于所调整的人具有约束力，后者则意味着人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，即使在法律规则缺乏实效的情况下仍然是有效力的。由于法秩序的“规范效力”通常被理解为整体法秩序的效力，更接近于前者，而“现实效力”“实际效力”则更接近于后者。即使违法者的行为抵触了规范，也不意味着具有普遍适用性的规范体系本身的失效。但是不法侵害至少使得法秩序在局部的、具体的事件中失去了其行为规范层面的规制力，亦即“相对于违法者该次行为的关系上”的失效。正当防卫则以一种“带有制裁效力的”容许规范形式验证了规制不法侵害的行为规范（乃至整体法秩序）仍然具有其有效性。这种形式上的制裁效力的发挥是手段，实质上恢复国民对规范效力的信赖以及向不法侵害人再度宣示规范的存在才是法秩序维护的目的所在。有观点认为法确证原则“不当地将容许规范的内容和效力加以分离，将后者作为正当防卫的独立基础，无视容许规范效力是容许规范内容获得证立后的反射效果，导致未经说理而任意预设结论”。这种观点将法确证作为“容许规范效力”本身的维护。但是容许规范在其内容中便包含对于其他行为规范效力的肯定，因此法确证并非对容许规范本身的维护，而是通过容许规范的适用对于其他行为规范效力的维护。

综上所述，作为不法侵害之反制力的法秩序维护，应当理解为通过具体行为规范效力（经验效力、现实效力、实际效力）的效力维护，从而间接实现了整体法秩序的效力（规范效力）维护。通过容许规范的设立与容许行为的实施，使得不法侵害对具体行为规范的单次效力侵害获得反制，规范在法共同体意识中的经验通常性、规范效力存续的时间性乃至规范效力作用的真实性得到重新捍卫。

2.作为特殊预防或一般预防效果的法秩序维护

认为正当防卫的正当性来源于对于否定法秩序之不法侵害的再度否定，带有黑格尔学说的等价报应色彩。而与上述体现报应刑色彩的观点相对，也有学者主张用预防效果的发挥作为法秩序维护的内容。Jakobs在刑罚论中将刑罚的任务定位为积极的一般预防。Roxin则明确将正当防卫根据中的法秩序维护与一般预防相关联，认为其能够有效地遏制一般人实施不法行为。

然而，本文认为将预防效果的发挥作为法秩序维护的内容仍然混淆了正当化的根据和正当化的效果。正当防卫所发挥的预防效果可划分为针对不法侵害人本人的特殊预防以及针对第三人的一般预防，但是两者均无法作为正当防卫的正当化根据。虽然有观点认为，法秩序的经验有效性和一般预防性其实互为表里关系，无本质区别。但是“经验效力”和“现实效力”“实际效力”分别是既已形成的法共同体经验认识中的规范效力和实定法所蕴含的行为规范的效力，而法秩序维护的预防效果则是一种尚未获得的潜在影响，不宜将实然层面的正当化根据和应然层面的预防效果相混同。

（1）能否将防卫行为产生的对于侵害人自身的特殊预防效果作为正当防卫的正当化根据？换言之，能否认为正当防卫通过威慑不法侵害人，使得其本人不敢再次实施不法侵害，进而赋予防卫行为正当性？实际上正当防卫的特殊预防效果本身存疑：不法侵害人通常在实施侵害之前便对遭受反击存在预见可能性，然而不法侵害的形成恰好说明了侵害人并未因为刑罚的威慑效果而停止侵害，这一现实情况本身便对刑罚的特殊预防效果提出了质疑，而威慑效果较刑罚更为轻缓的正当防卫亦复如是。此外，特殊预防也难以说明极端情况下杀死不法侵害人的正当性：因为诸多情况下不需要杀死侵害人便可以制止犯罪并阻止侵害人再次犯罪；而终局性地杀死不法侵害人也意味着不法侵害人再也无法对于规范进一步做出反应，因此“提高了侵害人在将来遵守规范的盖然性”也无从谈起。

（2）能否将防卫行为产生的对侵害人以外第三人的一般预防效果作为正当防卫的正当化根据？消极的一般预防论强调刑罚对于潜在犯罪人的威慑作用；而积极的一般预防论主张通过指导公众的行为，确立公众对于规范的认同、尊重，进而预防犯罪。正如“刑罚之于守法公民，则主要表现为鼓励，这是一种肯定的功能，其结果在于强化公民的守法意识”。本文认为，将对第三人的一般预防效果作为法秩序维护的效果之一是妥当的，然而这并非法秩序维护的本质。通过对于不法侵害人实施正当防卫，彰显了“正（权利）无需向不法让步”的理念，确实能够使得一般公众的规范意识得到增强。但是这种效果并非防卫行为正当化的理由所在，而正是个人主义论者所批判的“反射效果”。此外，将一般预防效果作为正当防卫的正当化根据还需要妥善解决刑罚与正当防卫的共性和差异。虽然防卫人对侵害人实施正当防卫和国家对犯罪人实施刑罚处罚并不冲突，但是两者在实现主体、实现时间、实现方式等事实层面仍然存在差别。就算认为一般预防作为刑罚的目的有其合理性，也不能当然地将其作为正当防卫的正当化根据。换言之，正当防卫与刑罚两者在效果上的一致性，并不能说明两者在正当性上的一致性。

（四）个人保护与法秩序维护的关系：重叠、择一与消涨？

二元论仍需阐明的关键问题是个人保护和法秩序维护侧面究竟是什么关系、两者分别具有何种地位。在此问题上，衍生出“二原则并存说”“二原则扬弃说”乃至“重叠关系”“择一关系”“动态相互作用关系”的探讨。

1.“二原则并存说”“二原则扬弃说”

（1）“二原则扬弃说”希望从根本对立的两个侧面中得出共通的原理。其中强调法秩序保护优先性的观点认为，自我防卫是通过自己法益的保护而保护了法秩序，而紧急救助是为了通过他人法益的保护而保护了法秩序。进一步地，在刑法将为了自己和他人实施的防卫规定在同一条文内的基础上，两者的共通之处就在于对于国家、社会亦即法秩序的保护。但是正如我国学者指出，上述观点可能会倒向超个人主义一元论的侧面。

强调个人保护优先性的观点则会认为，通常情况下个人法益与社会法益是相并列的两种不同法益，而二元论则并非将个人法益与法秩序相并列，而是将法秩序隐身于个人法益之后，正当防卫在保护个人法益的同时还具有维护法秩序的功能。或者一方面认为“法确证的利益”属于客观的（外部的）利益，另一方面又认为其属于“可以还原为个人法益保护”的利益。也有观点在主张一元论的同时又认为正当防卫中的“法确证”并不仅仅意味着法秩序规范效力的维持，而是同时包含具体的自由领域的维持，在此意义上可谓是“法·权利的确证”，社会权的侧面和个人权的侧面不可分地结合。但是，细究上述观点，实际上是将法秩序维护作为个人权利保护的附随效果。如果非要在二元论的两种异质侧面中寻找根源，最终将会倒向其中一方，或者认为其中某一侧面是另一侧面的思考前提，因此“二元论扬弃说”无法贯彻。

（2）“二原则并存说”认为正当防卫在实现了自我保全的同时也表明了法秩序属于不可动摇的存在。但若只是简单地将两方面相加，或者将二原则的并存作为一个结论，则会同时面临针对个人主义或超个人主义侧面的独自的批判。因此需要加以细化，在此基础上探讨两者所占比重如何。

“等价论”认为，二元论内部两个不同侧面占据同等权重，如奥地利刑法学界主流观点将权利保护和法确证作为两个“等价的”正当防卫根据，认为防卫人并非仅仅防卫了其个人的利益，还同样捍卫了整体法秩序。还有学者指出，对保护公共法益的行为规范的违反，以及对保护个人法益的行为规范的违反，对于法秩序的经验妥当性的动摇程度基本相同。

“差别论”则认为二元论内部两个不同侧面并非等量齐观，而是参差不齐。Eser指出，个人利益的保护与法确证并不一定要以同样的程度存在；因为在具体事例中，随着自己保全的利益和法确证的利益中任意一方的降低，即使不意味着防卫权的欠缺，也可能导致对防卫权的限制，这种讨论使正当防卫的根据和正当防卫的各个要件产生了关联。Kaspar则主张“不对称的”二元论，认为自卫权的核心在于个人权利保护，而法秩序维护则起到了调节其界限的作用。

如果认为任何正当防卫情形中个人主义侧面与超个人主义侧面所占的权重均相同，将无法解释捍卫个人权益行为和捍卫国家权益行为在存在论上的区别：我国刑法承认纯粹为了公共利益而实施的防卫行为，而与纯粹为了个人利益的防卫行为相比，两者在权益保护和秩序维护效果上显著不同，据此“差别论”相对更为合理。

2.“重叠关系”“择一关系”“动态相互作用关系”

以“二原则并存说”为基础，探讨两者在逻辑顺位上孰者为先，则会涉及“重叠关系”“择一关系”“动态相互作用关系”的探讨。

（1）“重叠关系”认为防卫行为在保护个人权利的同时保护了法秩序。有观点指出，任何通过正当防卫的正当化中，个人保护与法确证必须同时发生效力。这意味着只有在自我保全和法确证两方面都被认可时正当防卫才能成立。而只要两个侧面中一方欠缺，则不能认定正当防卫。该说面临的问题是，如果个人权利没有同时受到侵犯，则不允许为了捍卫国家、集体利益而进行防卫。这将使得二元论相对于一元论的优势之一丧失：在退避方式能够更好地保障个人法益的场合下，如果基于个人法益保护的观点则并无必要实施防卫行为，但是二元论则仍然允许实施防卫行为。此外，我国刑法中“国家利益”“公共利益”“本人的人身、财产和其他权利”“他人的人身、财产和其他权利”等法益明显处于并列而非从属关系，因此，该说在我国不具有实定法基础。

（2）“择一关系”则认为只要防卫行为保护了个人权利或者保护了法秩序之一，即可以正当化。换言之，认为个人主义侧面和超个人主义侧面均可以独立证成正当防卫的正当性。如Herzog认为，防卫权在“两方面的利益或者至少诸利益之一遭受显著侵害的场合”得到承认。但是，择一关系在逻辑上会导致二元论的崩塌：如果个人主义侧面或超个人主义侧面均能独立作为正当防卫的正当化根据，那便没有二元论的存在空间；如果承认得出同样结论的两种异质侧面能够并存，则不可避免地会出现二律背反的现象。

（3）上述“重叠关系”“择一关系”均是静态地看待二原则的内部关系，然而“动态相互作用关系说”认为，只要个人保全与法确证原理共同作用的“合计值”达到认定正当防卫所必要的程度即可，那一合计值如何计算、其内部比例并不重要。例如，假设“合计值”达到100为正当防卫的行使条件，那么无论个人保全和法确证是“50:50”“40:60”还是“1:99”均无妨，但其中任何一方均未单独达到正当防卫成立所必要的程度。

本文认为，二元论在功能上的灵活之处便在于，个人保护和法秩序维护的两个侧面所占比重并非固定，而是呈现出动态的特征。可以根据社会的不同需要加以调整，进而指导在防卫限度判断中得出合理的结论。随着社会现实情况的变化与社会现实的需要，二元论内部的个人保护侧面和秩序维护侧面处于动态调整的关系之中，因此关于二元论内部并不存在固定“配比关系”的论述有其合理之处。从我国当前的现实需要来看，需要担忧的并非对个人权利保护的扩张，而是对个人权利保护的不足。在此意义上，我国当前正当防卫制度的根据宜采取的并非是“强国家主义”的二元论，而是侧重于个人权利保护的二元论。

五、余 论

由于我国刑法明文规定了可以为公共利益实施防卫行为，而在我国语境下国家利益和公共（集体）利益仍然存在区别,这便为探寻个人、国家以外层面的正当性根据提供了可能性。近来有学者试图从个人保护和法确证原则之外另辟蹊径，借鉴“法权”思想来论证正当防卫的正当化根据。但是，如果“法权”指的是法定权利,则仍然是个人权利保护的体现，常被个人主义论者援引的康德哲学中也有“法权”的论述。如果“法权”指的是法秩序，那么就和法秩序维护说并无二致。倘若不能赋予“法权”独特的含义，这种讨论便没有跳出个人主义和超个人主义的框架。对此有观点指出“法权并非过渡至法律状态下经过实定法而创设出来，而是已经存在于无国家、无实证法的自然状态……这种法权与霍布斯理论中的‘无法权的自然状态/有法权的法律状态’的互斥关系不同。正当防卫原本是先天的自然权利，但这种自然权利不会因为进入法律状态而消失不见，而是包含在法律状态之中。类似的“多元阶段说”从个人层面、社会层面与法秩序层面分别寻找正当防卫的正当化根据，主张个人层面上的正当化根据在于人类的自我保全本能，社会层面上则是目的的适当性、法秩序层面上则是法的确证性。然而个人主义或超个人主义之外的视角能够保持其独立性吗？自然状态之下形成的人际关系能够评价为一种法律关系吗？实际上，若无界定行为正当与否的规范，行为的正当性便缺乏评价的基准。正如“个人行为之正当与否，并不在于他的动机如何，不在于行为的结果如何，也不在于行为本身，而在于这种行为是否遵循规则，正是这个规则为人的行为划定了一个界限”。

有学者认为我国正当防卫制度面临的症结并不在于法教义学的建构不足，而在于司法的异化。本文不否认正当防卫制度适用中出现了异化现象，但并不认为正当防卫教义学的建构已经足够成熟。如在防卫限度的讨论上止于“基本相适应说”“必需说”“折中说”的争论，而不细致区分“事前判断—事后判断”的判断视角或“事实判断-规范判断”的判断层次，便难言足够成熟。本文开头指出了正当防卫探讨中的三条主要脉络，其中正当化一般根据和正当防卫根据是一般与特殊的关系，正当防卫之根据和正当防卫的成立条件则位于抽象和具体的不同维度。前一问题的解答是后一问题的基础，后一问题的解答在一定程度上折射出前一问题上的立场。有关正当防卫根据的探讨，无法当然得出防卫限度判断的具体方法。对此问题，有待进一步探讨。

来源：《刑法论丛》2023年第1卷

作者：刘颖恺，北京大学法学院博士研究生