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关键词：认罪认罚；诉讼行为；意思表示；真诚性；疑点利益

一、引言

细心的学者已经发现，《刑事诉讼法》第15条与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“最高法院《解释》”）第347条第2款之间似乎存在不一致性，其根本差异在于，以“从宽”为法律效果的认罪认罚行为是否以“真诚悔罪”作为其要件。如果回答是肯定的，那么接下来即将面对一系列的问题：什么是“真诚悔罪”？为什么“真诚悔罪”是认罪认罚行为所必需的？暂且搁置“真诚悔罪”在实体法理论上的争议，其在程序法上的意义是什么？如果“真诚悔罪”是必需的，司法官员又应当如何认定？需要说明的是，有学者已经系统性地研究了上述问题，并提出了颇有见地的观点。但是，鉴于以上问题的复杂性，笔者认为有进一步商榷之必要。本文的基本观点是，“真诚悔罪”乃认罪认罚行为发生实体法与诉讼法上效果的有效要件，其属于价值评价之范畴。由于探知人类内心世界的手段的有限性，“真诚悔罪”的主观面向，即悔罪的真诚性时常处于真伪不明的状态。根据刑事诉讼原理，此种状态下的利益应归于被告。本文第二部分阐述了“真诚悔罪”的具体内涵，认为完整的真诚悔罪应当同时具备内心要素与行为要素，展示了既有学术文献对刑事诉讼中的真诚悔罪的探讨，并确认了制定法在认罪认罚从宽制度中有关真诚悔罪的立场。第三部分以刑事诉讼行为理论为分析工具，揭示了认罪认罚的表示是认罪认罚行为成立的充分要件，而“真诚悔罪”则是以特定事实作为认罪认罚行为的特殊有效性要件。第四部分描述了司法官员认定“真诚悔罪”的困境，分析了此种困境的成因，审查了两种认定悔罪真诚性的理论主张，并认为法官在无法查明是否存在真诚性时，应当依据存疑有利于被告人的原则作出真诚性存在的判断。第五部分展示了本文的结论。

二、认罪认罚从宽制度中的“真诚悔罪”

在认罪认罚从宽制度的语境下，“真诚悔罪”首先由“两高三部”于2019年10月发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《认罪认罚意见》”）提出，该意见第7条规定：认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。而后，最高法院《解释》吸收了意见之规定。在本部分，笔者将初步回顾学界对真诚悔罪的讨论，审查了反对将真诚悔罪作为适用认罪认罚从宽制度之要件的观点，并认为制定法在“悔罪”问题上的立场是完整的而非部分的。

（一）正确理解“真诚悔罪”

从文义上看，“真诚悔罪”是犯罪嫌疑人、被告人真实诚恳地对其犯下的罪行感到懊悔、悔恨。显然，此种文义上的解释不足以揭示真诚悔罪的复杂性，因此，需要在文义的基础上进一步发展出“真诚悔罪”的完整定义。

第一，“悔罪”是指对罪行感到懊悔和悔恨，域外与国内学者对此均有较为详尽的解释。例如，都铎（Steven Keith Tudor）主张：“悔恨（Remorse）被认为是一个人在意识到自己犯了道德错误时，尤其是涉及到损害他人之时，所经历的精神和情感上的痛苦。这种悔恨的经历通常还包括一种拨乱反正、道歉、弥补伤害的愿望，以及不重蹈覆辙的决心。人们通常期望悔恨的人会通过某种补救行为来实现这些愿望，比如道歉或赔偿”。在我国，有学者提出悔罪是一种心理活动，并应当具备以下五个特征：行为人应认识到行为有违道德准则或法律，且给他人造成了危害；行为人应认识到此种行为应受谴责或惩罚；悔罪以行为和受害者为对象；行为人应有赎罪的想法，并通过真诚道歉和弥补受害者损失等行为表现出来；行为人应有不再实施此类行为的意愿或实际行动。据此，不难看出“悔罪”是一种由犯罪嫌疑人、被告人的道德否定所驱动的心理活动，并且可以期待地表现为具有修复性特征的外部行为。简单来说，“悔罪”具有主观与客观两个要素，分别是内心的道德否定以及由内心的道德否定引发的外部行为。基于这种定义，司法官员不仅要判断是否存在内心的道德否定以及具有修复性特征的外部行为，还要判断后者是不是由前者所引发的。

第二，“悔罪”内心要素的有无决定了悔罪是否“真诚”。与看得见的“外部行为”相比，内心要素才是悔罪更加本质的内容，其真正定义了“悔罪”。据此，悔罪可以被分为真诚的悔罪与不真诚的悔罪，即虚假悔罪。学者们经常认为，在虚假悔罪的状态下作出认罪认罚才是刑事诉讼中的常态：除了一部分被调查人、犯罪嫌疑人、被告人认罪后感到懊悔之外，一般人往往只是依照趋利避害的人性而选择诉讼策略罢了。美国辩诉交易在这一点上有着相似的经验，“虽然被告认罪肯定有可能是因为他希望改邪归正，但这种原因很可能是次要的，因为避免入狱或尽可能少地呆在那里是可以理解的人类欲望”。我国学者将这种不具备“真诚悔罪”要件的认罪认罚行为称为“功利型认罪认罚”，此种认罪认罚的动机是为了获得诸如量刑从宽、不起诉决定、取保候审、迅速审判等个人利益，而不是后悔个人的先前行为。也有学者将此种认罪认罚定义为“技术性认罪认罚”：被追诉人虽然在法律层面对定罪与处罚真心接受，但在道德层面或自己的行为准则层面，并不认为自己有错，也不愿意在以后有所改变。笔者并不否认上述观点，因为没有任何实证证据表明作出认罪认罚行为的犯罪嫌疑人、被告人的内心是否真诚悔罪、在多大程度上真诚悔罪以及认罪认罚的外部行为与内心的道德否定之间是否存在关联。正如利普克（Richard L. Lippke）所述：“识别人们真诚的（Genuine）悔恨，同时将之与其假象相区分，或是与虚假的、排练出来的、浅薄的悔恨相区分是一项令人担忧的任务，以至于史密斯制定了一个13步的程序来做这项任务，尽管他承认在审判时使用它可能没有意义”。

被追诉人的悔罪有着包括诉讼法与实体法上的多方面的好处：提高刑事诉讼效率、表明改过自新的良好性格、修复与社区的关系等等。基于以上这些好处，刑事司法系统是否应该向悔罪的犯罪嫌疑人和被告人提供一些奖励，尤其是量刑上的减让？在域外的学术讨论中，是否将悔罪纳入刑事诉讼程序是一个持续的争议性话题。并且，几乎每一位学者都考虑到了真诚悔罪和虚假悔罪之间的差异，这种差异在很大程度上影响了他们在上述话题中的观点。第一种观点认为刑事诉讼应当考虑悔罪，而且是真诚的悔罪。都铎提出了一项悔过原则（The Remorse Principle）：“如果量刑法官确信罪犯感到真正的悔过，那么法官首先必须考虑是否因罪犯的悔过而减刑；其次，通常应该将悔过视为一个减刑因素”。利普克和毕贝斯（Stephanos Bibas）均可被视为第二种观点的代表，这种观点鼓励在刑事诉讼程序中考虑悔罪，并认为虚假的悔罪同样有用。毕贝斯在文章中写道：“一种悔恨和道歉的表达是不是因为希望得到减刑而变得毫无价值？我们倾向于不这么想。即使是不真诚的悔恨和道歉也可能比没有要好”。在随后几年的一篇文章中，毕贝斯主张建立起刑事诉讼中的宽恕机制，在这个机制中：“受害者和法官可以区分诚意的程度，就像他们对犯罪意图和应受谴责性做出艰难的可信度判断一样。此外，即使是不真诚或半真诚的悔恨和道歉也有一定的价值，因为它们为受害者和被违反的规范辩护，并可能导致真正的悔恨”。墨菲（Jeffrie G. Murphy）则几乎完全排斥悔罪在早期刑事诉讼程序中的适用，很可能的一项原因就是悔罪的真诚性难以认定：“在刑法中作为宽恕理由的悔过和忏悔问题上，我个人的立场是什么？考虑到我生性往往更愤世嫉俗和多疑，而不是信任，尽管我对此仍然感到矛盾，但我目前的倾向是在刑事诉讼的量刑阶段不太重视悔恨和忏悔的表达”。

根据前文的定义，只有具备内心要素的悔罪才是“真诚悔罪”。上述观点展示了不同学者对刑事诉讼中“悔罪”的不同要求：都铎只允许真诚悔罪；利普克和毕贝斯则可以接受真诚的、半真诚的乃至虚假的悔罪；墨菲则排斥悔罪。这些观点似乎形成了一个关于悔罪在刑事诉讼程序中的理论谱系，我们可以对照上述观点寻找适合我国认罪认罚从宽制度中“悔罪”的理论定位。

（二）制定法的立场及其意义

我国在认罪认罚从宽制度的立法中，对悔罪的要求是“都铎式”的，其不仅要求悔罪，还必须是真诚的悔罪。这种立场概括地体现在“认罚”概念里，根据《认罪认罚意见》第7条的逻辑，认罚由两个部分构成：真诚悔罪与愿意接受处罚。首先，该条第1段第3句规定了愿意接受处罚的三类情形，愿意接受处罚是“认罚”的客观表现。该规定揭示了“认罚”两个要素之间存在理论和经验上的联系：悔罪的内心要素决定了被追诉人在行为上的选择，即真诚悔罪的犯罪嫌疑人、被告人通常是愿意接受处罚的。正如罗宾逊（Paul H. Robinson）和萨拉恩（Muhammad Sarahne）所指出的，真正的悔恨意味着接受应有的惩罚。所以，“认罚”最基础的内涵，即是否愿意接受处罚是判断犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪的第一条标准。但是，无论是在事实上还是在法律上，都无法断言愿意接受处罚的犯罪嫌疑人、被告人一定是真诚悔罪的。其次，该条第2段第1句规定了悔罪态度和悔罪表现是“认罚”的审查重点，悔罪态度与悔罪表现构成了完整的“真诚悔罪”概念，并应当“结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量”。其隐含的逻辑是，主观的悔罪态度可以通过客观的悔罪表现，如退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素加以判断。在判断主观心态的问题上，人们时常倾向于以客观的行为推导出主观的心态。例如，陈卫东教授认为，犯罪后嫌疑人的退赃退赔也应当是“认罚”中的应有之义，认罪认罚制度需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性，而积极主动的退赃退赔、弥补已经造成的损失正是悔罪性的体现。诚然，这种做法有一定的合理性，但正如本文第四部分所指出的，这种做法会在理论上产生严重的不协调。

在认罪认罚从宽制度中，确定制定法的立场必须有效说明在《刑事诉讼法》与司法解释之间存在的差异。有论者指出：《认罪认罚意见》作为司法文件，在解释认罚的概念时，却任意增设了基本法没有要求的、不利于行为人的额外条件——“真诚悔罪”。必须承认，我国的司法解释时常因突破立法之规定而受到批评。但是，笔者认为最高法院《解释》与《认罪认罚意见》关于“认罚”的定义不应在此种批评之列，司法机关将真诚悔罪作为“认罚”之内涵并无不妥。质疑的核心论点是，《刑事诉讼法》第15条规定中的“自愿接受处罚”不得被解释为“真诚悔罪，自愿接受处罚”。然而，笔者却认为，哪怕是文义上没有争议的内容也不意味着不存在解释的空间。美国在“坦白认罪（Acceptance of Responsibility）”上的争议充分展示了此种解释的可能性。根据《联邦量刑指南》的规定：被告人明确承认为其罪行负责的，罪减2等。值得注意的是，该规定与我国认罪认罚从宽制度的表述，尤其是“愿意接受处罚”的表述极为相似，在文义上无法看出对真诚悔罪有任何要求。奥希尔（Michael M. O'Hear）的研究却发现，美国上诉法院对第3E1.1节的处理方式与地区法院存在重大脱节，前者侧重于悔恨范式（The Remorse Paradigm），后者倾向于自动为认罪的被告提供（量刑的）调整。其进一步阐述了这个观点：根据悔恨范式，第3E1.1节主张调查被告的心理状态，并被认为是对适当态度的奖励。悔恨范式调查被告是否完全自由地承认犯下了罪行、是否接受惩罚作为罪行的适当后果、是否后悔所做的事情，以及是否真诚地致力于避免未来的犯罪活动。在美国诉罗耶案（U.S. v. Royer）中，赛利亚法官（Hon. Bruce M. Selya）在判决主文中表示：“接受责任需要坦诚和真正的悔恨，而不仅仅是对忏悔词汇的简单背诵”。在对《刑事诉讼法》第15条的“愿意接受处罚”进行解释时，理论上同样有可能附加“真诚悔罪”之内涵。尽管从语义上看，“认罚”或“愿意接受处罚”无法引申出“真诚悔罪”的意义，但语义并非解释的边界。诚如罗尔夫·旺克所述：“解释的边界不是从法律的语义，而是从法律的意义（法律意旨理论）中得出来的”。换言之，只要解释尚在法律意旨之中，哪怕法律术语与日常语言存在出入，也是可以被接受的。此外，考虑到认罪认罚从宽制度的立法目的，尤其是该制度在贯彻宽严相济刑事政策方面的目标，可以毫无疑问地得出一个结论：真诚悔罪乃是“认罚”的应有之义。其原因在于，对“认罚”作出真诚悔罪的要求更有利于实现宽严相济刑事政策“最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定”的要求。

制定法的此种立场可能深刻地影响有关认罪认罚从宽制度的理论与实践。一方面，“真诚悔罪”这一本身在刑事实体法上即存在重大理论争议的话题，伴随着最高司法机关对《刑事诉讼法》“愿意接受处罚”的解释进入到认罪认罚从宽制度当中，将变得更加复杂。这种复杂性与理论上存在的各种认罪认罚的“从宽”理论有关，其中不少是基于诉讼法上的理由，如节约司法资源、权利放弃对价等。这些实体法和程序法上的理论究竟在多大程度上作用于“从宽”，以及如何与彼此共存是一个重大的理论难题。本文所指向的问题是另一个方面的，在前认罪认罚从宽制度时代，真诚悔罪只是作为酌定量刑情节，其判断问题也仅存在于量刑的场域。现在，“真诚悔罪”则是适用认罪认罚从宽制度的关键。在此语境之下，程序法上的疑问有二：其一，如果说“真诚悔罪”在实体法上的意义是影响刑罚的形式和数量，可以在刑罚理论中找到其合适的理论定位。那么，其在程序法上的定位是什么？其对程序法的影响又是什么？对此问题的回答关系到真诚悔罪或没有真诚悔罪的被追诉人在程序法上将获得何种对待。其二，量刑上的从宽原本是实体法上给予真诚认罪的被追诉人的奖励，但正是由于这种奖励的存在，越来越多欠缺悔意的被追诉人会装作真诚悔罪。这意味着，“真诚悔罪”的内心要素，即悔罪的真诚性将变得更难判断。对于该问题，如果不能提供一种有效的悔罪认定方法，那么必须要发展一套在法律上能够融贯回应该问题的理论。

三、刑事诉讼行为理论下的认罪认罚行为

认识“真诚悔罪”于诉讼法上的定位和影响，刑事诉讼行为理论是一个绝佳的观察角度。有学者针对技术性认罪认罚无法发生从宽之效果的现象，提出了一个关键的疑问：“技术性认罪认罚不具有悔罪要件而不可适用认罪认罚从宽”还是“技术性认罪认罚本身没有认罪认罚而不可适用认罪认罚从宽”？两者的分殊不可不查。在本部分，笔者基于成立与有效这两个评价诉讼行为的维度对认罪认罚行为进行分析，认为认罪认罚的表示是认罪认罚行为成立之充分要件，而真诚悔罪则是认罪认罚行为的特殊有效要件。借助诉讼行为理论，有助于厘清真诚悔罪在认罪认罚从宽制度中的作用机制。

（一）评价诉讼行为的两个维度

与私法上的法律行为理论一样，刑事诉讼行为理论从基本定义开始就展示了它的复杂性。罗科信出于实用性之考虑，将诉讼行为理解为“在诉讼程序中能按意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示”。林钰雄则主张完整地理解诉讼行为概念：由于整个诉讼程序是由一连串地诉讼参与人的活动所组成，诸如逮捕、羁押、讯问、判决等等，所有这些诉讼上的相关活动，不问其方式为何，都可以称为诉讼行为。其区别在于，是否将刑事诉讼法上之“事实行为”视为刑事诉讼行为。笔者认为，将事实行为作为刑事诉讼行为更为合理。尽管上述行为无法直接影响刑事诉讼标的，但考虑到此类行为可生诉讼法上之效果，且多有具有侵害公民权利之虞，将其纳入刑事诉讼行为的范围、接受刑事诉讼法上之评价可以对该类行为进行规制。所以，就刑事诉讼中的行为而言，无论其是否以意思表示为必要条件，均应被视为诉讼行为。其中，以意思表示为必要条件的可称为“法律行为”“意思表示”；不以意思表示为必要条件的可称为“事实行为”。不可不知，两种刑事诉讼法上之行为的评价逻辑存在区别。

在刑事诉讼行为的评价理论上，成立与有效是必不可少的两个维度。陈瑾坤指出了二者之必要：如事实上尚不能认有行为成立，固无效力如何之问题，此项行动，尽可放置不问。但如事实上已得认有行为成立，则虽属违法，不能发生实体之效力，亦有形式之效力。即于法律上，不得放置不问，通常均须有裁判以宣告其无效。此种观点为如今多数学者所认同。在笔者看来，成立之评价意味着诉讼行为于客观上之存在，而有效之评价意味着诉讼行为能够发生诉讼法上之效果，称成立与有效为诉讼行为评价“必不可少之维度”，乃因二者在各自评价层面上皆为有诉讼法意义的最终评价。以下分别就此二者之一般要件展开论述：

在刑事诉讼行为的成立层面，奉行的是“外观主义”。正如田口守一所言，不具备诉讼行为的外观时，诉讼行为就不存在。邓云亦持此种观点。与要求诉讼行为的成立需符合诉讼法上之定型或需符合诉讼法上之构成要件的观点相比，笔者之主张能够保持从成立到有效判断的连续性，而不必先假定某行为成立，再做有效与否之判断。譬如，讯问犯罪嫌疑人、被告人时，仅有一名侦查人员在场。如依后一类主张，则会出现未成立之诉讼行为却接受诉讼法上有效性评价的情形。所谓“外观主义”，在事实行为与法律行为上有着不同的要求。其一，事实行为只需具备刑事诉讼上之形式即可成立，至于形式是否完备在所不问。如前述之单独讯问，又如非紧急情况下之无证搜查。其二，法律行为之成立以意思表示之外观，即意义明确的表示行为为充分要件。这意味着，不论是意思表示的内心要素，还是行为的其他主观要素，如动机、意图等，都不是诉讼行为之成立所必需的要件。在民法上，亦有相似之主张：意思表示没有不可或缺的主观构成要件，只有不可或缺的客观构成要件，即具备特定意义的表示。在笔者看来，尽管私法上之法律行为与刑事诉讼法律行为在成立要件上具有相似性，但理由是完全不同的。如前述杨代雄之主张乃基于当事人之间的权利义务分配和归责原则，刑事诉讼法上如此之主张乃基于有效评价中“审查方能有效”的逻辑。

在刑事诉讼行为的有效层面，奉行的是“审查主义”。其内涵是，除法律另有规定外，成立的刑事诉讼行为非经有权机关审查不得确定为有效。诉讼行为之有效，实为司法官员为价值判断之结果，需由有权机关为价值判断行为，方能确定某一行为有效与否。例外情况是，法律明确规定了诉讼行为生效方式的情形。例如，《刑事诉讼法》第244条规定：第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定；第259条又规定终审的判决和裁定是生效的判决和裁定。这意味着该条两种裁决作出即告生效，能够发生诉讼法上之效果，自然无需再由司法官审查确定其有效与否。对于事实行为而言，有刑事诉讼上之外观即可成立，若有权机关判断为符合诉讼法上之定型即为有效，自不待言。关键在于，为什么刑事诉讼法律行为之有效遵循也要“审查主义”的逻辑，从而异于私法？其根源在于，私法上有法律允诺之“意思自治”，除有限情形外，国家不干预当事人之意思自治，当事人之法律行为足以发生法律关系之创设、变更和消灭的效果。民事法律行为进入诉讼程序之前，关于有效的评价仅在私法的场域中起作用，且无需法官进行价值判断。直至民事诉讼之发生，民法中的法律关系概念在民事诉讼的场域内被转化为实体请求权主张和待确认以及待形成的具体权利义务关系。此时，司法官员才会对民事法律行为之有效与否进行价值判断，以实现确认其是否有效之目的。而在刑事诉讼中，由于缺乏所谓“意思自治”的承诺——国家未曾声明放弃对干预诉讼行为之意思表示，所以刑事诉讼中的意思表示想要发生诉讼法上之效果，必须经过有效性的检验。

对于刑事诉讼法律行为而言，法官在价值判断中的审查内容，即为所谓有效之要件。在笔者看来，有关主体之要件非诉讼法律行为上独有，故应当作为诉讼行为之一般要件而言，如审判权于法院、诉讼资格与诉讼能力之于被告人等。在刑事诉讼法律行为的一般有效要件上，以健全之意思表示为限。在民法理论上，所谓意思表示健全，是指意思表示无瑕疵，即意思表示必须真实且自由。意思表示真实即意思与表示一致，或者说表意人赋予表意符号的主观意义与通过解释确定的表示意义一致；意思表示自由即表意人未受欺诈、胁迫。意思表示瑕疵的情况下，表意人通常享有撤销权以实现其利益。而刑事诉讼法上则有所不同，林钰雄认为，基于法安定性的考量，包括错误在内的表意瑕疵一般不影响刑事诉讼行为的效力：“只在表意瑕疵极其严重，即个案正义需求明显优于法安定性考量的例外情形时，才否定诉讼行为的效力”。在个案处理上，笔者认同此种观点。例如，甲犯强盗罪、乙犯强奸罪，法院误甲为乙，对甲宣告强奸罪，当如何评价该判决之有效性？此种情形下，虽然各国通行之做法为允许法院进行更正，而不损及判决之效力。但在有效评价层面，法院由于笔误使得判决之意思与表示发生了不一致，却属于意思表示错误中的表达错误，乃意思表示不健全之情形。所以，从价值评价的角度看，唯有健全的意思表示方能使得刑事诉讼法律行为在有效的评价中处于完满的状态；而有效性上之瑕疵也不必然意味着无法发生法律效果。

（二）认罪认罚的表示意义

认罪认罚行为属于刑事诉讼法律行为，旨在通过一定的意思表示产生诉讼法上之效果。所谓认罪认罚的表示意义，一方面是指刑事诉讼法律行为之成立以存在意义明确的表示行为为充分的一般要件。在认罪认罚行为中，其成立要件即为承认犯罪、接受处罚之表示，并且如果该表示是有效的，就可能发生变更、消灭刑事诉讼法律关系的效果。具体而言，这种表示即《刑事诉讼法》规定的“供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”的行为。在学理上，对于“认罪”和“认罚”的内容存在一些争议，已有学者对有关“认罪”的五种不同主张做了系统梳理。在“认罚”的内容上，主要争议在于是否将“处罚”限定在刑罚的范围内。随着《认罪认罚指导意见》和最高法院《解释》出台以后，上述内容应不存在法律适用上的争议。另一方面则将整个刑事诉讼法律行为的主观要素，不论是意思表示中的内心要素，还是意思表示以外的行为动机、意图等心理活动和心理状态均被排除在“成立”范围之外。这种主张充满了实用主义的色彩。如果将诉讼主体的主观要素作为刑事诉讼法律行为成立之要件，那么将会遇到极为棘手的问题：诉讼主体在客观上做了一定的行为，但却因为主观要素难以查明之特性，因而无法认定刑事诉讼行为是否成立，更不论该行为之效力了。所以，在刑事诉讼行为理论上，存在两种主张：一种是不在诉讼行为的成立面向上考虑主观要素；另一种是不考虑诉讼行为的成立问题，而径行判断其有效与否。在认罪认罚行为之成立问题上，尤其值得探讨的有二：其一，审查起诉阶段中的“签署具结书”属于何种性质，是否影响认罪认罚行为之成立？其二，《认罪认罚指导意见》与最高法院《解释》所描述的诸种悔罪行为，或称“悔罪表现”，是否属于认罪认罚成立之表示行为？

第一，与“表示”有关之法定程式，应当被理解为刑事诉讼法律行为成立的特殊要件。因此，在法律规定应当签署具结书而未签署的情形下，认罪认罚行为视为不成立（不存在），自然无法发生刑事诉讼法上之效果。在刑事诉讼行为理论中，刑事诉讼事实行为之成立以具备部分形式为要件，达到足以表示出诉讼行为之外观即可。以前述侦查阶段之单独讯问为例，即使只有一名侦查人员讯问，于被追诉人和一般人而言，足以判断刑事诉讼行为在事实上之存在；所谓“法定程式”或是否符合诉讼法上之定型则为该行为之有效要件。然而，刑事诉讼法律行为之成立，其一般要件为意义明确的表示行为，如果法律规定有一定程式的，其与表示有关者应当被视为诉讼行为成立的特殊要件。在这一主张上，有两种不同观点。其一，田口守一认为，检察官口头提起公诉时，虽然存在诉讼行为但属无效，不需要任何裁判。其二，邓云区分了作为诉讼行为成立要件的形式和作为诉讼行为合法性要素（即作为法律评价标准）的形式，就前者而言：“不起诉决定、提起公诉、判决等行为必须采用书面形式方能成立，因而，如果这些行为采用的是口头形式，其本身当然无效”。在笔者看来，邓云的观点是正确的。田口守一观点之不足在于，其忽视了刑事诉讼行为“只要成立，则必须由有权机关对其效力作出判断”的特征。所谓的当然无效，意指“诉讼行为未成立，因而无需判断，当然无效”。因此，与表示有关的法定程式，尤其是规定刑事诉讼法律行为需要以书面或口头的方式作出意思表示时，应当将其视为一项特殊成立要件。只有这样，才能避免违背刑事诉讼行为理论中为数不多的共识。按照上述主张，在审查起诉阶段，认罪认罚行为应当以书面形式作出，即以签署具结书的方式作出。

第二，悔罪行为与悔罪表现是判断认罪认罚是否是在“真诚悔罪”的基础上作出的依据之一，但并不等同于认罪认罚。所以，包括退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉在内的悔罪表现并非成立认罪认罚行为所必须具备的表示行为。根据前文关于制定法立场的分析，可以认为真诚悔罪是“认罚”的应有之义，从逻辑上讲，自然也是认罪认罚行为的应有之义。但是，仔细审查真诚悔罪与认罪认罚的关系，可以发现法律只是需要确认认罪认罚的心理基础是“真诚悔罪”。有学者认识到了真诚悔罪与认罪认罚的区别：“在司法实践中，即使办案人员只有在考察被追诉人其它悔罪表现之后，才能决定是否适用认罪认罚从宽制度，但这也只是表明，被追诉人的其它悔罪表现是适用认罪认罚从宽制度的前提，而不能说明其它悔罪表现是‘认罚’的内涵”。作为一种刑事诉讼法律行为，认罪认罚行为的一般成立要件有且只有“供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”的表示行为，哪怕真诚悔罪可以表现为认罪认罚之外的一些修复性行为，但是这些外部行为至多只是用于确认存在完整的“真诚悔罪”（并且还经常失败），而不是作为成立认罪认罚行为的一项独立要件。更加准确地说，真诚悔罪在诉讼行为体系中的定位，并不是成立要件。

（三）真诚悔罪的理论定位

在刑事诉讼行为一般要件的框架下，不论是一般成立要件还是一般有效要件，均无法准确定位真诚悔罪的性质。又因为，无论是真诚悔罪的内心要素还是行为要素，都不属于诉讼行为成立的评价范畴，所以，真诚悔罪在刑事诉讼行为的评价理论中，应当被定位为特殊有效要件。需要强调的是，有效要件区别于生效要件。在此议题上，刑事诉讼行为理论与民事法律行为理论上均存在诸多理论争议。基于此，应对二者的内涵加以明确。有民法学者认为，“有效”是一种效力性能，而“生效”是一种生效样态：“所谓民事法律行为的效力性能，是指民事法律行为能否发生效力的性质；而所谓民事法律行为的生效样态，是指民事法律行为是否发生效力的状态”。以上论述在刑事诉讼行为理论上同样可以成立。对于一个成立的法律行为是否有效的判断，民法上多有采取“成立推定有效”的做法：法律行为成立即为有效，除非存在法定效力阻却事由。此时，若不存在效力阻却事由，即可认定法律行为有效。刑事诉讼行为理论中的相似主张是，诉讼行为以有效为原则，而以无效为例外。在林钰雄的教科书中，亦不难发现此种理论之印迹。在此种框架之下，排除诉讼行为主体、诉讼行为内容、意思表示以及诉讼行为形式上的障碍，即可认为诉讼行为有效。笔者的观点则有所不同：有关诉讼主体之要件应当在刑事诉讼行为的一般理论上而言；意思表示的表示行为和与表示有关的法定形式则属于刑事诉讼行为的成立要件。从正面论述行为有效之要件，可以区分一般有效要件与特殊有效要件，前者为健全之意思表示；后者则主要指法律的特殊规定。刑事诉讼行为的特殊成立要件，主要有两类：一类是表示行为形式以外的法定程式，如审判之公开或密行，又如刑事诉讼法关于时间、场所之规定；另一类则是法定程式以外的，制定法上的其他特殊要件。有学者认识到了此类特殊要件之存在：“进行某些特殊的诉讼行为，有时需要符合某些特殊要件”。对于认罪认罚从宽制度而言，“真诚悔罪”就是此种特殊有效要件：其揭示的是某一事实之成就与行为能否具备发生效力之可能的关系，却无法为诉讼行为的成立要件和一般生效要件所包容，因此只能将其视为法律规定的其他特殊有效要件。

应当认识到，认罪认罚行为中的“真诚悔罪”具有特殊性，其应当被认为犯罪嫌疑人、被告人作出某种行为的动机。邓云认为：“刑事诉讼行为动机是直接推动诉讼行为主体实施一定的诉讼行为的内在动力，或者说是诉讼行为的内在起因，是诉讼行为主体形成一定诉讼行为意志的最基本的心理因素”。制定法所指的认罪认罚行为，是在真诚悔罪这一心理状态的驱使下作出的认罪认罚行为，否则该行为在有效性的评价上就是不合格的，因而将失去发生从宽效果的可能。在通常情况下，诉讼行为的动机不会被视为行为有效性的任何要件。例如，法官作出判决这一诉讼行为有效与否，与法官作出判决之动机是伸张正义、惩罚罪犯或纯粹完成差事的动机并无关联。而在刑事实体法上，对行为之效果起决定作用的心理状态是“意图”，动机的作用是有限的。黑格尔称：“意图的法权在于，行为的普遍性质不仅自在地存在，而且被行为者意识到了，从而自始就已植根于其主体的意志之中；倒过来说，行为之客观性的法权，如果能被这样称呼的话，就是它坚持自身是作为思维者的主体所意识到和被欲求的东西”。这种主体所意识到的和被欲求的东西，在刑事实体法中被称为犯罪的“认识因素”和“意志因素”，即“意图”是行为人可以被归责的决定性根据。相较而言，刑事实体法上行为的“动机”不是行为效果（罪与非罪）的决定因素，至多只是对量刑产生影响。

“真诚悔罪”作为认罪认罚行为的特殊有效要件，与其他一般有效要件，如健全的意思表示、特定的时间、场所等在逻辑上不是并列的，而是通过对“认罪认罚”，按照制定法的规定，则是通过对“认罚”的判断而得以实现。换言之，这一特殊要件对认罪认罚行为有效与否的影响是间接且实质的。一般有效要件之有无，直接影响诉讼行为的有效性；而“真诚悔罪”则是先作用于认罪认罚的概念，再对其有效性产生影响：如果认罪认罚不是基于真诚悔罪而作出的，那么即使认罪认罚行为在形式上成立了，也无法使得该行为具备生效之资格。有学者对此种逻辑做了大致正确的描述：如果没有真诚悔罪，就不满足认罚要件，故不属于认罪认罚；悔罪通过认罚的判断间接决定着认罪认罚从宽可否适用，则也可认为是一种“间接要件”。这种观点部分揭示出了真诚悔罪这一特殊生效要件在认罪认罚从宽制度中的作用机制。在此基础上，笔者主张“最低限度的真诚性标准”：只要认罪认罚行为的动机是真诚悔罪，哪怕对这种真诚悔罪的程度并不高，甚至是只有一丝真诚悔罪之流露，同样能够通过有效性的检验，进而赋予认罪认罚行为发生从宽效果之可能。其理由有二：其一，悔罪并不是全有或全无的，而是存在程度上的差异，“真诚性”是衡量悔罪程度的标准。制定法的立场要求认罪认罚行为需在真诚悔罪的基础上作出，但并未规定真诚性的程度——事实上，判断真诚性的程度要比判断是否存在真诚悔罪更加困难，因此，在理论上主张最低限度的真诚性标准是符合立法原意的。这种观点也进一步支持了学界所谓“混合动机”下的认罪认罚的主张。其二，在诉讼行为理论上，成立要件指向一种事实判断，因此只有成立与未成立两种状态；而有效要件指向的则是价值判断，包括评价判断与规范判断，真诚性的判断即属前者，显然存在程度上的差异，那么，此种评价必须达到完满的状态吗？笔者于前文论述中否认了这一点，有效性上的评价即使有瑕疵，通常也不至于影响刑事诉讼行为之效力。综上所述，只要司法官员能够判断出犯罪嫌疑人、被告人是在真诚悔罪的基础上作出的认罪认罚，不必考虑真诚性之程度，均得径行判定其认罪认罚有效；至于悔罪程度，或称真诚性之程度影响的是刑罚之轻重，在审查起诉阶也可以表现为起诉或不起诉的决定，但并不决定诉讼行为有效与否。在后文的论述中，笔者将展示最低限度的真诚性标准所特有的实用性。

四、真诚悔罪的评价理论

我国在“真诚悔罪”的定义与判断之间存在的深刻理论断层，制定法完整定义了真诚悔罪，实践中却缺乏探知内心的有效方法，“功利型认罪认罚”和“技术性认罪认罚”就是这种理论断层的不良产物。基于此，本部分分析了上述理论断层的现象和既有的克服此种病理的学术主张。在对“真诚悔罪”最为复杂的内心面向，即悔罪的“真诚性”进行定性的基础上，笔者认为在穷尽一切探知方式的前提下，如果仍未能查明被追诉人悔罪的真诚性，理论上应当作出有利于被告人的认定。最后，笔者系统讨论了真诚悔罪的综合判断方法。

（一）定义与判断之间的理论断层

真诚悔罪在定义与判断之间的断层源于制定法对“悔罪”的内心要素所作的规定，悔罪不仅是外在的行为，更是内心的状态。在法律的规范文本中，这种悔罪的心理状态被评价为“真诚”，“真诚性”则反映了这种心理状态的程度以及整个悔罪的程度。强调此种心理状态具有一种难以查明的性质是关键的，如果理论上未能妥善处理该问题，将对刑事司法体系造成严重的后果：在认罪认罚从宽制度将“真诚悔罪”作为必需之要件的情形下，如果无法恰当地说明适用认罪认罚从宽制度的所有犯罪嫌疑人、被告人，尤其是前述“功利型认罪认罚”和“技术性认罪认罚”的被追诉人在法律上（而非在事实上）是被认为“真诚悔罪”的，那么对这些人适用认罪认罚从宽制度就不存在合法性基础。

在前文中，有学者认为悔罪行为是悔罪（真诚）性的体现。这种观点原本并没有错误。尤其是在日常生活当中，当人们做了某些有道德错误的事情，其情愿做一些事情以表明自身的错误，例如在暴躁情绪下对家人使用了不当的言语，人们往往会在事后道歉或者以某些方式表达悔过。但是，这组概念在有强大激励机制的刑事诉讼中是否还适用？利普克指出，被证明有罪的人将有相当强大的假装悔恨的动机，无论他们是否有这种感觉。因为如果他们没有按照预期和被鼓励的方式行事，他们将面临更长的刑期。因此，他们的道歉或赔偿受害者的努力不能简单地被解释为表现出清醒和真诚的悔恨。在认罪认罚从宽制度中，所谓“功利型认罪认罚”和“技术性认罪认罚”的概念正是这种假装悔罪的产物，它的出现打破了悔罪行为和悔罪心理之间应有的对称关系。因此，“从宽”的法律效果事实上加剧了虚假悔罪的风险，同时修改了人们关于悔罪在常识意义上的定义：刑事诉讼中的被告人选择认罪认罚，与其说是出自真诚悔罪，毋宁说是为了获得法律上的巨大利益。然而，让真诚性判断变得如此复杂的原因不限于此，哈南（M. Eve Hanan）总结了令人难以在法庭上准确地评估悔恨的因素：被告被认为是为了获得宽大处理而假装悔恨；悔恨表现的非语言方面很难解读；法庭的拘谨使任何真诚的感情表达都极为困难；口头道歉听起来不真诚，除非被告没有提出任何限定条件或解释；尽管该说法不应被夸大，但悔恨的表达确实可能因个人差异和文化背景而异。上述导致悔恨变得复杂的因素，在我国自然也是存在的。但是，我国法官似乎没有特别重视“真诚悔罪”的判断问题。笔者认为，部分原因可能是法官缺乏判断悔罪真诚性的有效方法，难以跨越悔罪的定义与判断之间的深刻的断层。

针对悔罪的真诚性难以认定的问题，学界有提供可行方法之责任。有学者提出了悔罪的支撑性表现和否定性表现的概念，主张从认罪认罚的悔罪内涵及其识别原则的法定化、完善认罪认罚从宽与刑事和解的衔接机制以督促真诚悔罪、构建相对独立的认罪认罚真诚性保障程序和明确技术性认罪认罚的法律后果四个方面系统防控技术性认罪认罚。该观点不乏可取之处：首先，“否定性表现”的概念有助于司法官员直接判断出欠缺真诚性的悔罪，尤其是积极的否定性表现，即发生了《认罪认罚指导意见》第7条第2段第2句规定之情形，可以直接认定为不真诚的悔罪。其次，构建相对独立的真诚性保障程序是一个有益的倡议，在刑事诉讼行为理论的有效要件中，真诚悔罪作为特殊有效要件，理应受到与作为一般有效要件的“自愿性”（即意思表示健全）同等的关注，真诚性保障程序的主张提升了对真诚悔罪的理论关切。此外，该程序将被追诉人的社会调查评估制度囊括其中，对实质化查明悔罪之真诚性大有裨益。但是，上述观点也存在一些值得商榷之处。例如，悔罪情节和识别原则的法定化是否存在将技术性认罪认罚吸收到“狭义认罪认罚”当中的风险？将悔罪的认定法定化确实可以强化裁判的统一性和可操作性，但这种做法事实上回避了对悔罪真诚性的实质判断，同时也改变了真诚悔罪在刑罚理论中的作用机制。

还有论者主张以事实推定的方式认定（真诚）悔罪：犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以直接推定当事人已经悔罪。因为从日常经验和逻辑上看，被追诉人认罪认罚的前提必然是对自身行为具有明确的否定性认知，同时，也愿意为此罪行接受国法之惩处。必须予以肯定的是，该观点致力于实现沟通横亘在真诚悔罪定义与判断之间的断层，似乎在法律上融贯地解决了“功利型认罪认罚”和“技术性认罪认罚”的被追诉人适用认罪认罚从宽制度的法律问题。但是，需要提请注意的是，此种事实推定究竟是否正确？如果是在没有量刑激励的情形下，此种事实推定尚符合经验法则和逻辑规则。但正如前文所述，从宽的法律效果修改了真诚悔罪的定义。在认罪认罚从宽制度中，根据经验法则，人们做出悔罪表现更有可能是为了获得利益而不是发自内心的悔过。要想事实推定的观点趋于合理，必须在法律上取消激励机制，甚至是考虑芒根（Murat C. Mungan）的论点：为道歉定价。在付出一定代价而非获得一定利益基础上做出的悔罪，在经验上才能被视为真诚的悔罪。然而，在刑事诉讼中，我们却无法寻找到一种合适的计价机制。无论如何，前述事实推定之方法尽管简单，却并不正确。考虑到既有主张尚存在一些问题，笔者认为应当重构真诚悔罪的判断方法。

（二）真诚性：何种类型之判断？

探讨真诚性议题的学者们时常忽略了一个基本前提，即对悔罪的内心要素所为之判断是一项事实判断还是价值判断？重构真诚悔罪的判断方法很大程度上依赖于此种定性。在哲学上，似乎将“判断”区分为事实判断与价值判断，而价值判断又包括评价判断和规范判断。有论者指出：评价判断也是反映事实的判断类型，区别在于这种事实关涉主体性。与其他类型的事实判断不同，评价判断反映了事实中的特殊种类，即“价值事实”。所谓的价值事实是指客体与主体之间存在的效用关系或满足与被满足的状态，这种状态也是客观存在的。可以尝试以该观点分析人们对悔罪之真诚性所做的判断是事实判断还是价值判断：可以看到，真诚性的判断是对悔罪的反映，并且同样关涉主体性。所谓主体性，意味着不同的人看到同样的悔罪表现，对行为人是否真诚所做的评价是不同的。在特定人眼中，这种评价区分了真诚的悔罪与不真诚的悔罪，真诚性就是存在于特定悔罪特定主体与特定悔罪表现之间的效用关系，真诚与否被认为是客观的。从哲学的观点上看，对悔罪真诚性之判断自然属于价值判断无疑。

但是，在法律体系内部，对价值判断的理解与哲学上有所出入。例如，拉伦茨在与“新物”判断有关之论述中指出：东西是否为“新物”的判断，并非基于感知所作的事实确定，毋宁是根据社会事实以及，（依法规范的基础思想）评价前者而作成的评断。之所以还不用“价值判断”一词，因为在大多数此类事实中，只须取向于相关的社会事实已足以解决问题。可以发现，拉伦茨实际上将依据法规范所谓之判断称为价值判断，而依据社会事实之判断则被排除在外。在凯尔森的著述中，可以发现此种观点之理据：客观上有效的规范（它将特定行为设定为应当的）构成了积极的或消极的价值。与规范相符的行为具有积极的价值，与规范相矛盾的行为具有消极的价值。价值判断概念在哲学与法学中的不一致性似乎在于，二者以何作为“价值事实”，凯尔森揭示了这一点。在案件事实的形成过程中，只有运用法规范对事实进行判断与评价时方能认为是有法律上的价值的判断——即学者们通常所称的“价值判断”，对于纯粹客观事实之有无（如果有的话）以及运用社会事实对事实有无所为之判断，在法学系统中当被称为事实判断，对于“没有规范意义的”评价判断，也被纳入了事实判断的体系之中。认识到这一点，对于正确定义真诚性判断之性质极为关键。

基于上述理由，笔者认为司法官员对真诚性之判断实为“事实判断”。但是，由于前述“没有规范意义的”评价判断的存在，在此过程中司法官员可以根据自身经验判断真诚性之有无。这是以下观点实质性的理由：被追诉人可能会认罪但同时不悔罪，即使形式上表现悔罪之行为，但从其种种表现、迹象来看，这样的悔罪之态是故意做出来的，那么，就出现了司法权的自由裁量空间。另外，如果将认罪认罚行为（悔罪）之真诚性与犯罪行为之罪过进行对比，会发现一个有趣的现象。在刑法的责任论中，心理责任论的立场与笔者目前正在陈述的内容极为相似。所谓心理责任论建立在牢固的唯物主义哲学的基础之上：“某人实施犯罪的罪过是实际存在的，并不以审判机关是否认定为转移”。在我国刑法理论上，规范责任论之流行动摇了心理责任论的主导地位，当今对犯罪行为罪过之评价已经不再属于事实评价，而是属于规范评价了。不过，也有学者指出：“心理责任论与规范责任论不是对立关系；心理责任是从事实层面而言，规范责任则是从规范评价层面而言”。罪过之于犯罪行为类似于真诚性之于认罪认罚行为（悔罪），二者皆为特定时空当中行为人之某种内心状态，只是前者是行为之意图，而后者为行为之动机。就悔罪之真诚性而言，其不似罪过之判断需分析某人之期待可能性，在悔罪真诚性的判断中，不以任何法规范介入为前提，故仍然应当被称为事实判断。真诚悔罪、半真诚悔罪、不真诚悔罪，都是对一定心理状态的事实评价。

在悔罪真诚性判断的性质问题上，必须认识到真诚悔罪的指向与悔罪真诚性判断之性质无关。具体而言，在真诚悔罪的指向上，可能存在不同的主张，即道德意义上的悔罪与法律意义上的悔罪。根据我国制定法之精神，认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人似乎必须意识到自己的行为是违反法规范的，而不仅仅是道德上可以谴责的。据此，有学者可能会主张犯罪嫌疑人、被告人在悔罪时考虑了现行法规范，因而真诚悔罪属于规范判断。问题是，真诚悔罪属于规范判断与悔罪真诚性判断之性质并不是同一回事情。不可不知，明确判断主体对于走出这一认识误区极为关键，所谓“事实判断”与“价值判断”之区分，乃对于司法官而言：司法官于判断一行为时无需以有效法规范为依据者，为事实判断；反之则为价值判断。因此，无论被追诉人真诚悔罪的指向是什么，只要司法官员在判断该悔罪是否真诚时无需以法规范为依据，该项判断之性质就不会发生改变。

（三）真诚悔罪的综合判断方法

对真诚悔罪的判断，通常发生在“查明”的语境下，而非“证明”。在侦查阶段和审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人是否真诚悔罪、是否可以适用认罪认罚从宽制度的判断，是依据侦查人员、检察官的内心确信所决定的；而在审判阶段，控辩双方在被告人是否真诚悔罪上的认识更是一致的，所以并不属于两造持相反主张、提出一定证据以说服法官的证明活动。毋宁说，认罪认罚从宽制度中的真诚悔罪之判断，是一种查明，即通过调查研究，明确有关事实的真伪。为了更加精细地论述真诚悔罪之判断方法，笔者将论述范围集中于法官查明这一具体活动之上。毋庸置疑的是，我国有着职权主义的传统，奉行实质真实发现主义。我国《刑事诉讼法》第6条第1句即为明证。这意味着，即使控辩双方对案件事实无争议，法官也应当对有关事实之真实性予以确认，并在此基础上作出裁判。在此基础上，笔者将阐述一种真诚悔罪的综合判断方法，需要注意，该方法之关键在于确定“真诚性”之有无而非其程度。

1.最低限度的真诚性标准

学者们时常感叹，在法庭上无法准确地识别（真诚的）悔罪。然而，在刑事司法系统中对悔罪真诚与否进行判断的乃是司法官员，这是“主体性”的要求。刑事诉讼行为理论框架中对悔罪的分析则提供了一项实用的理论主张：作为认罪认罚行为之动机的真诚悔罪，只需要最低限度的标准，就可以为认罪认罚行为提供有效性上的支持，使其具备发生从宽效力之能力。法官可以根据语言或非语言的行为、表情、神态等外在表现，综合判断被告人是否流露出悔意。在证据理论上，有学者将这个过程称为情态证据的认知。事实上，人们日常生活中经常会遇到这样的情形。如果说，要准确衡量悔罪有多真诚是一件富有挑战的事情，那么，只判断悔罪是否真诚则并没有那么困难。那些认为无法准确识别悔罪的学者，或许是对悔罪真诚性的精度要求过高了。根据情态证据对悔罪之真诚性进行判断，需要注意情态的多义性。诚如哈南（M. Eve Hanan）所述，当被告通过眼泪和沮丧的表情表达悔恨时，他们的情绪表现可能被误解为自怜（Self-pity），而不是悔恨。但是，法官判断之依据并非片段式的一个表情或神态，对于有一定生活经验的人而言，做出准确的判断是完全有可能的，这种判断的作出，依赖于法官的自由裁量。法官在确信被告人具备真诚性之后，认罪认罚行为就获得了发生从宽效力之资格。

2.可能承受不利益之声明

发生在协同型司法模式下的认罪认罚从宽制度部分消解了对抗制的事实发现功能。因此，法官有必要寻求新的方法实现法律体系对真相的追求。如前所述，呈送至法庭之上的认罪认罚案件，控辩双方通常情况下已经就案件的方方面面达成了一致意见，自然包括两造对真诚与否的认识。笔者的观点是，法官在庭上无法确定被告是真诚的，则可以依据《刑事诉讼法》第196条之规定宣布休庭和庭外调查核实证据。在宣布休庭前，法官应当声明，因被告人是否真诚悔罪无法确定，故可能承受法律上之不利益。尽管没有实证数据予以说明，但作为一种理论设想，笔者认为此举有利于揭示被告真诚悔罪之证据。尤其是前述学者述及的社会调查评估制度，热心的辩护人将会利用休庭之时机，委托社会工作组织开展相应的社会调查，如果调查评估报告显示对被告人有利，该报告一定会迅速出现在法官桌案之上。另一方面，法官也得依职权对被告人悔罪真诚与否进行调查，尤其是在被告人没有辩护律师的情况下。哈南的研究显示，法庭上的氛围不利于真诚情感之表达。因此，法官可以考虑在看守所或法院办公室与被告人进行接触，此种非正式对话的方式，或许有助于真相之发现。值得注意的是，在这个过程中，法官应当暂时保留那些根据法律否认其真诚性的认罪认罚行为（即《认罪认罚指导意见》第7条第2段第2句规定之情形），可能承受不利益之声明导致的审查结果的不确定性将会为庭审带来更多有用的信息。

3.真诚悔罪的最终认定

在经过上述两个步骤之后，对于确认或否认真诚性存在的，法官可以径行使认罪认罚行为发生或不发生从宽之效果。问题的关键是，如果经过上述两个步骤，更加准确地说是穷尽一切可能之方法以后仍然无法确定被告人悔罪有无真诚性的，应当如何处理？事实上，法官此时不得不作出以下两种判断之一：确认具备真诚性或否认具备真诚性。考虑到真诚性之判断在量刑上有重大意义，此时，法官能否依据“存疑有利于被告人”之原则，作出对被告人有利的判断，即判定真诚性之存在？讨论的焦点在于，有利于被告之事实（而非指控有罪、罪重的事实）存疑是否应当作出有利于被告人之判断。根据存疑有利于被告原则的经典表述，蔡圣伟认为，该原则宣示了现代法治国家对于刑事司法的基本价值观：我们不能容许一个在刑事程序中没有被完全证明的事实对于被告产生不利的后果。有实务专家严守该原则的适用范围，认为该原则无法适用于对被告人有利的事实，其理由是：如果对有利于被告人的事实，适用“存疑有利于被告”原则，那么，在逻辑上则是把有利于被告人的存疑事实推定为存在，这违背了证明的基本规则。龙宗智则认为对有利被告的事实“当然也应该适用有利被告原则”，并主张“对有利被告的事实须判断存疑的程度，应该为已经达到优势证据的证明标准、但是没有达到证据确实充分的标准。如果没有达到优势证据标准，不适用‘存疑有利被告’原则”。笔者在存疑有利于被告原则的适用范围方面，赞同后者的主张。但是，在存疑的程度方面，笔者认为只需要有合理怀疑存在即可，而无需达到优势证据的证明标准。事实上，优势证据标准已经达到了学界所谓酌定量刑情节的证明标准，是自由证明的产物，而非适用存疑有利被告原则的结果。而在认罪认罚案件中，尽管被追诉人的认罪认罚表示以及一些悔罪行为无法直接证明悔罪真诚性，但也足以形成真诚悔罪的合理怀疑。因此，即使法官无法查明真诚悔罪确实存在，但通过被追诉人的外部行为（尤其是在功利型认罪认罚和技术性认罪认罚的情况下），也应当根据存疑有利于被告原则作出存在悔罪真诚性的判断。综上，法官可以根据《认罪认罚指导意见》第7条第2段第2句之规定否定悔罪真诚性的存在；也可以根据自身的生活经验，综合情态证据和社会调查报告形成确定悔罪真诚性存在的心证，作出存在悔罪真诚性的判断；在认罪认罚真诚与否难以判断的情形下，则应根据存疑有利被告人的原则，作出存在悔罪真诚性的判断。应当指出的是，上述两种方式所生成的“真诚悔罪”都可以发生从宽的法律效果，但在真诚性存疑的情况下，法官无法进一步确认真诚性之程度，故仅发生最小幅度的量刑从宽效果。笔者认为，通过对刑罚的形式和数量进行调节，尽量减轻可能有误的认定对实体正义产生影响。

五、结论

在世界范围内，鲜有在协同型司法中主张“真诚悔罪”的立法实例，我国认罪认罚从宽制度在这一点上颇具特色。与之相对应的是，此种立法给实体法和程序法理论都带来了重大挑战。刑法学者认为，应当将认罪认罚从宽制度规定于实体法之中，真诚悔罪在刑罚理论上始终保留一席之地，而程序法学者则难以为“真诚悔罪”找到合适的理论定位。进一步而言，悔罪真诚性在审查判断当中又存在巨大的困难，形成了定义与判断之间的深刻断层。本文对上述问题进行了分析，基本结论如下：根据刑事诉讼行为理论，真诚悔罪不影响认罪认罚的成立，属于认罪认罚行为的特殊有效要件，决定了诉讼行为发生法律效果资格之有无。司法官员应当依据职权对真诚悔罪的主观要素，即悔罪的真诚性进行实质审查，在真诚与否无法查明的情况下，则应当依据存疑有利于被告人的原则作出真诚性存在的判断。这一结论能够回应“功利型认罪认罚”和“技术性认罪认罚”此类概念制造的法律窘境，现实当中也大量存在上述两个概念所描述的情形。笔者认为，通过存疑有利于被告原则的适用可以解决此种难题：司法官员更多的是在有意或无意当中运用该原则对悔罪真诚性之有无作出了判断，据此，客观上或许不存在的事实在法律上被认为存在，进而满足了认罪认罚行为之生效资格。对于一项系统性的法律制度而言，这种法律上的确认有时比事实上的确认更加重要。

在一个追求发现真相的刑事诉讼系统中，“全知”是一种理想的状态，但现实往往并非如此。在控辩双方负有举证责任的情况下，何者承担法律上的不利后果往往清晰明了，但协同型司法则是一种例外，其打破了传统的证明结构，对于一些有重要法律意义的事实，法官只能依职权探明。对于认罪认罚从宽制度而言，如果想要形成并保持自身的特色，坚持自身在真相方面的立场极为重要，尽管理论上存在很多认定事实的形式方法，但这些方法却可能破坏我国刑事诉讼发现实质真实的整体机制，果真如此，认罪认罚从宽制度最终也难免沦为一台纯粹的程序加速机器。因此，笔者主张司法官员依职权对悔罪的真诚性进行查明，即使最后以失败告终，诉讼法上的基本原理亦能发挥其独特的补充作用。

来源：《中国刑警学院学报》2024年第5期

作者：毛泽金，清华大学法学院博士研究生