尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出
 

　　根据当前刑事司法实践，过失犯归责过程中容易产生结果归罪的现象。由于事件已经发生，行为与结果之间的因果关系的发展过程已经清楚明了，司法工作人员容易逆推行为人能够预见，在结果严重的情况下更是如此。比如，从现有判决来看，“交通肇事罪的认定具有一种结果责任的倾向，即以案件中发生了法益损害结果为导向，对交通参与者施以刑罚。”在此仅举两例，案情梗概如下：

　　【陈全安交通肇事案】被告人陈全安驾驶大货车（号牌为假）到某地，中途在路口靠边停车等人。期间张伯海驾驶小型客车（车上搭载关志明）同向行驶，追尾碰撞陈全安驾驶的大货车尾部，导致小客车损坏、关志明受伤、张伯海当场死亡。事故发生后，陈全安驾车逃逸，后被公安机关缉获。经交警部门认定，陈全安发生交通事故后逃逸，负事故的主要责任；张伯海酒后驾驶机动车，负事故的次要责任。法院认为，陈全安驾车发生交通事故，造成一人死亡，肇事后逃逸，违反了《道路交通安全法》第70条第1款的规定，且负事故的主要责任，根据《刑法》第133条，其行为已构成交通肇事罪。

　　【陈浩交通肇事案】被告人陈浩与他人无照且未戴头盔分别驾驶无牌证的二轮摩托车在高速公路上行驶。在遭遇受命阻截的警车时，二人不顾危险，分别迎面从该车两侧冲过。民警示意停车检查，陈浩不予理睬，闯过公路管理部门设置的检查关卡，继续逃跑。行驶到某处时，陈浩车速已达120公里/小时左右，由于不时回头张望，摩托车晃动不稳，曲线行驶，导致紧跟在后追赶的警车避让不及，前右侧撞上陈浩驾驶的摩托车左后部，后又撞上路左隔离护栏，民警龚少杰负重伤经抢救无效死亡，巡逻车严重毁损。法院认为，陈浩违反交通管理法规，造成了人员伤亡、财产损失的后果，其主观上具有过失，构成交通肇事罪。

　　在上述案件中，法院都认为被告人违反了交通运输管理法规，造成了一人以上死亡的严重结果，其主观上具有过失，构成交通肇事罪。由于法官在判决理由中没有考察法益侵害结果是否发生在被违反的规范的保护目的之内，仅根据行为人对危害结果具有预见可能性，即得出构成交通肇事罪的结论，因此值得商榷。“尽管行为人侵害了法益，但仍需考察，其所违反的规范是否是用于保护该类法益。若否，则规范的违反并没有对被害人造成相关的危险”，这就是规范保护目的理论。该理论“对于防止过失犯责任的无限制扩张来说是不可放弃的”，它“在被损害的规范保护目的方向上，实现对行为人责任的限制”，从而实现处罚的精确性与妥当性。

　　自21世纪初以来，随着刑法知识的去苏俄化与教义学化进程的展开，我国刑法学界对规范保护目的理论的研究随之增多。规范保护目的包括注意规范保护目的与构成要件保护目的，就目前研究状况来看，学者对前者研究较多，对后者却重视不够。如后所述，这正是陈浩案问题的根源。首先，根据德国通说，注意规范保护目的是风险实现阶层的判断标准之一，构成要件保护目的则作为独立的阶层置于风险实现之后。这种设计是否合理，是本文探讨的第一个问题。其次，在构成要件保护目的适用过程中，容易与合法替代行为理论发生混淆，区分两者并界定其关系是本文的第二个问题。笔者认为，对于我国过失犯结果归责过程中所存在的问题而言，过分重视经验标准而忽视规范判断是症结所在，要避免结果归罪的问题，就要引入构成要件保护目的理论。研究该理论的适用对象及具体应用，是本文第三个问题。此外，在区分注意规范保护目的与构成要件保护目的的基础上，笔者分析了陈浩案与陈全安案的不同问题点。

二、过失犯归责限制：从经验到规范
 

　　结果不法在过失犯成立判断中具有重要地位。但是，“规范并不防护所有的在个案情况中超越了规范规定范围的危害，而是只应当防护不遭受那些危害后果，对这些后果规范一般适合于对它们的避免，同时这些规范也是为避免这些后果而制定。”司法上通常经由界定结果或者因果流程来限制结果不法。

　　在犯罪论体系中，犯罪结果的独立地位并非从来就有。在刑法史的早期阶段，结果依附于行为而无独立地位。比如说，李斯特虽然在概念上区分了行为与结果，但是他认为一切犯罪都有结果，危险本身也属于结果。这种泛化的结果概念实际上将结果作为行为的一部分，即使在过失犯中也是如此。对于齐特曼等人意图将结果从行为概念中剔除，并初步比较包含结果的“行为”（Tat）与单纯的“行为”（Handlung）的做法，李斯特认为纯属术语之争。这显然与李斯特所坚持的因果行为论思想有关，他是站在自然科学视角上看待行为及其对外部世界改变的。如果说这种看法在理论上还说得过去，在司法实践中就彻底行不通了。为了将值得处罚的结果向行为人归责，李斯特也不得不对犯罪结果再行限定。他指出，“在这一系列的改变中，哪一种改变可视为具体犯罪的刑法结果呢，通常以犯罪构成为依据。”这里的“犯罪构成”，无疑就是刑法分则规定的构成要件。即便如此，如果不考虑规范的保护目的，也很难划定犯罪结果的范围，因为犯罪结果无非是对规范所保护的法益的负面改变。

　　为了划定妥当的归责范围，司法上经常采取考察预见可能性的方法，从因果流程上限制结果不法。“传统过失犯概念，原则上只认识三种犯罪要素，即法益侵害、与法益侵害有因果关系的行为，以及行为人在行为当时对于后果的可预见性。”这种观点承受了两方面的批评。一方面，具体的因果流程不是结果预见义务的对象，因为“由决定规范的性质和功能所决定，过失犯中预见可能性的内容只限于行为本身所具有的危险性，而不包括发生在行为完结之后的事物发展过程”。另一方面，事前的结果预见可能性走的是经验路线，在标准上比较模糊，结论上也显得反复无常。“在司法实践中，结果预见可能性标准并不能得出确定无疑的结论，相反，决定案件结论的实质理由是一些隐藏的因素。正是这些因素使得结果预见可能性在那些类似案件中，一会儿被肯定，一会儿又被否定。”实际上，“重要的不是理论上能预见什么，而是人们在法律上有义务预见什么。这是一个规范的问题，根据经验性查明的可预见性进行判断只会使其被遮蔽。正确的答案不是追溯至可预见性，而应该追溯至客观归属理论。”

　　此后还有通过事后的结果预见可能性与结果避免可能性限制结果不法的尝试。山中敬一在《过失犯的规范结构》一文中指出：

　　“当我们在危险制造和危险实现上判断危险与可预见性是平行的，那么，就要在事前立场的可预见性和事后立场的可预见性之间做出区分。注意义务前提意义上的可预见性，要在第一种意义上理解，即如果存在有些抽象的结果的可预见性，就足够了。作为结果归责前提的它，要在后者的意义上理解，即作为实际发生了的具体结果的可预见性。……事前可避免性的判断以预先的可预见性判断为前提……与此相对，事后的可避免性在事后发现的情况的基础上得以检验，并出现这样的问题，行为人是否本该能够避免这个具体的结果。”

　　对归责判断进行事前与事后的区分无疑是对的，从风险制造到风险实现确实有视角转换。前者是对决定规范的违反，必须从事前描述；后者是对评价规范的违反，须从事后描述。这种视角转换是不可避免的：结果预见可能性必然是事前判断，因为只有在事前才可以对事后发生的具体结果进行预测；而结果避免可能性必然是事后的判断，只有在实行行为发生之后才会有能否避免的问题。但是，对二者都区分事前事后判断的做法并不妥当。首先，事前对抽象结果的预见没有用，像“在街上飙车会不会致人死亡”这样的预见是多余的，实际上也不会得出否定的结论。其次，事后对于具体结果的“预测”两大法系都出现过，由于其无法限制归责范围也未被认可。“由于从熟悉过失行为时存在的所有情况的那个人的角度看，很少会有什么后来发生的事件会表现为不可能，因此，‘事后认识’标准会导致几乎无限责任。”再次，山中敬一认为事后的结果预见可能性讨论的是注意义务违反与结果之间“因果关系”问题，但是这与事后的结果避免可能性又如何区分呢？从事后角度判断行为人能否避免具体结果的发生，包括“行为符合注意义务时，结果能否被避免”以及“被违反的规范是否旨在避免这个结果”两方面，这实际上就是在判断注意义务违反与结果之间的“因果关系”或“违法性关联”。如此看来，山中敬一的做法会造成判断上的重叠和理解上的混乱。

　　虽然限制结果不法的初衷并没有错，限制标准的经验性却有所欠缺。限制结果不法需要规范的标准，只有从规范入手才能真正把握什么是“刑法上有意义的结果”。因此，“答案不在于查明某一特定案件的事实是否归属于某一因果联系的一般概念所涵盖的范围，而在于询问特定案件所适用具体法律规则的‘适用范围’、‘目的’、‘政策’对责任所加的限制是什么。”在判断过失犯的行为、结果与因果关系时都要考虑规范保护目的，因为“法律的‘规范评价’并不仅仅与被告是否应当实施那个初始的行为有关，而且与包含行为、条件联系和结果的整个犯罪构成有关。”

　　如前所述，规范保护目的包括注意规范保护目的与构成要件保护目的，二者在功能上有无区别呢？陈兴良教授指出：“注意规范所保护的目的是法律所关注的，并且与违反者具有密切关联，因为注意规范的目的是要界定归责范围。只有违反注意规范所造成的风险才具有客观上的可归责性。因此，结果不在注意规范保护范围之内，表明这种结果不具有可归责性。而构成要件所保护的目的则只是与因果过程有关，它不能直接确定客观归责。”换言之，过失犯的归责范围最终由注意规范保护目的确定，而与构成要件保护目的无关。与此不同，笔者认为注意规范保护目的与构成要件保护目的具有不同的功能，前者限制行为不法，后者限制结果不法，过失犯的归责最终要在构成要件保护目的指导下确定。首先，在客观归责框架下，“制造法不容许的危险”扩张了实行行为的范围，因为它“可以承认怂恿别人到危险地区履行、搭乘危险飞机符合杀人构成要件”。注意规范保护目的将实行行为限制在适当范围之内，因为“要判断一个行为是否符合构成要件，必须判断该行为是否违反注意规范；而在判断该行为是否违反注意规范时，就必须考虑注意规范的保护目的。”在“井盖案”中，甲吃完晚饭驾车行驶在回家的路上，道路中的井盖被车轮轧中弹飞，砸死了人行道上的乙。事后查明，事发时甲的行车速度是80km/h，而当地最高速限是60km/h。虽然行为人甲违反了“不得超速”的交通法规，实际上也出现了路人死亡的结果，在此也不能将该死亡结果归责于甲的超速驾驶行为，因为该条规定的保护目的不是为了防止轧飞井盖砸死人，而是为了防止因车辆速度过快而与其他人车相撞。可见，即使行为违反注意义务同时也引发了某种危害结果，也并不意味着就一定实现了客观的构成要件。只有结果发生在注意规范保护目的之内时，行为才可以被纳入归责考察的范围。当然，这只是归责的第一步，要判断最终是否应将危害结果向行为人归责，还要看结果是否在构成要件保护目的之内。如果结果属于他人应负责的范围，或者结果不属于构成要件禁止的对象，即便过失犯的行为人具有实行行为，也不应将结果归责于他。这也表明，危害结果不属于行为人所制造的风险的实现。如此看来，构成要件保护目的才真正服务于结果不法的限制。人们运用构成要件保护目的，便是“要把超出构成要件效力范围的危害结果排除在行为人的归责范围之外，即如果实现的风险不是被违反的注意命令意欲防止的风险，则不能进行结果归责。”

　　就前述两个案例而言，虽然根据规范保护目的理论，两者都属于不应归责的情形，但是理由并不相同。对于陈全安交通肇事案，之所以不应将危害结果归责于他，是因为该结果不在注意规范的保护目的之内。虽然陈全安具有驾驶无牌照车辆以及事后逃逸两种违章行为，违反了《道路交通安全法》，但是前一规范是为了行政管理的需要，后一规范的目的是救助被害人，而在本案中被害人已死，不具有救助可能性，因此这两条规范在该案中都没有刑法上的意义。正是由于陈全安没有违反刑法上有意义的注意规范，也就没有实行行为，所发生的危害结果不应由其负担。而在陈浩交通肇事案中，被告人陈浩无驾驶执照，所驾车辆无行驶证、无牌照，在不许摩托车通行的高速公路上行驶，遇执勤民警检查时又不服从管理，逆向行驶、闯关、在紧急停靠带上高速行驶且曲线行驶等，均违反了交通管理法规。在此，有些规范的目的是为了行政管理的需要，比如对驾驶执照、行驶证、车辆牌照以及服从交警指示的要求；有些规范的目的是为了公共安全，比如不允许摩托车在高速公路上行驶，不允许逆向行驶、闯关、在紧急停靠带上高速行驶且曲线行驶等。后者在刑法上是有意义的，被告人违反了这些规范，制造了法不容许的危险。但在本案中，危害结果在被害人的管辖范围内，而不在被告人的管辖范围内。这是因为，“职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责。这样一种职权分配在刑事政策上富有意义的结果，应当是解除了第一原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。”因此，民警的牺牲不属于刑法第133条所禁止的构成要件结果。

　　德国通说将客观归责理论区分为三个阶层：风险制造、风险实现和构成要件效力范围。其中，构成要件效力范围阶层以构成要件保护目的为核心标准，对实现了法不容许的风险但仍不适于归责的例外情况予以排除。对于这一阶层的必要性问题，学界一直有争议。有人认为它是必要的，有人认为它是兜底的，还有人认为它是多余的。这些看法也影响了对风险制造与风险实现的划分。

　　众所周知，风险制造与风险实现二元区分最初建构在相当因果关系基础上。早期的相当性说是单层的，在事实因果关系的基础上进行事前的统一评价，冯·克里斯所提出的相当理论模型就是如此。后来，米勒在相当性判断上转而采取事后的和规范的立场，因为一般来说，因果判断应该是客观的判断，但是以往基于生活经验的预测总是掺杂进评价者的主观性，为了避免这一矛盾，米勒将相当性判断的基础从存在论转向规范论。规范的相当性评价的核心仍然是行为，即禁止风险的判断，通过对结果规范的目的性解释，看能否将违规行为置于结果规范的效力范围内。在此判断过程中，结果不仅是事实联系的终端，还是行为违反义务的表征。在这种视角下，米勒的设计就会出现一个问题，即禁止风险的事后判断往往会造成结果归罪。换言之，站在事后立场上评价违规行为，必然更重视行为违反义务的表征即具体的损害结果是否发生在结果规范的保护目的之内，这种情况下对行为的评价可能会失真。因为，“对于一个具体发生的结果检验其相当关系的做法，已经没有过滤犯罪的意义”。恩吉斯也很重视行为评价，他吸取了克里斯和米勒的教训，转而把相当性判断区分为两个阶段，即在事前阶段评价行为，在事后阶段评价危害结果。在第一次相当性判断中，恩吉斯将禁止风险的判断立场从事后转到事前，这种类型的行为判断更重视行为人的注意义务、行为的样态等内容，而不像事后判断那样更重视结果的内容。只不过，由于恩吉斯认为行为规范只能在事前发生作用，他在第二次相当性判断中没有继续坚持规范的立场。但是即便如此，该模式仍然深刻启发了后来的学者，实际上，重要性说、客观归责理论都是在此基础上发展起来的。在日本，虽然通说坚持一元论，二元论仍然得到权威学者的赞同。例如曾根威彦就认为，为了说明行为与结果之间具有相当因果关系，行为自身必须具有发生结果的危险，该行为的危险性还必须通过具体的因果流程实现为结果。

　　罗克辛在双层次相当性判断之后又加了一个构成要件效力范围阶层，意图排除风险实现之后仍然不适合归责的例外情形。但是，既然对行为、结果与因果流程的规范评价完全体现在风险制造与实现阶层中，那么无法归责的情形也应该发生在这两个阶层才是，怎么会出现风险实现之后又不适合归责的情形呢？笔者认为，构成要件效力范围在设计上必然认为虽然行为人所制造的风险已经实现，但是被害人或第三人所遭受的法益侵害却不能归责于行为人，不然的话就很难想象为什么风险实现之后还能够对行为人排除归责。在此，罗克辛混淆了两种风险的实现，一种是行为人所制造的风险，另一种是被害人或第三人所制造的风险。这时对于行为人是否创设了法不容许的风险以及这一风险是否实现，就会出现认识上的分歧。不过，客观归责的目标只有一个，那就是确认法益侵害结果是否行为人的作品，该结果与被害人或第三人是否有关只是为此提供判断资料，因此，被害人或第三人所遭受的法益侵害是否应由行为人负责，也应该属于风险制造或风险实现的判断范围。无论如何，不能因为前一风险的实现而将后一风险的判断予以推迟，因为风险制造或实现并不必然是单个风险的判断。

　　可见，构成要件效力范围阶层无独立必要，构成要件保护目的是风险实现阶层的指导原理。构成要件效力范围项下的三个下位规则——自我危险的参与、合意的他人危险化以及第三人责任范围——所讨论的都是被害人（第三人）自我答责问题。判断被害人自我答责有两个标准：法益持有者积极负责的一般标准以及在具体情况下有效处分的个别前提。前者所涉及的是自我答责原则适用的一般前提，可以分为法益的可处分性和法益持有者的有效处分；后者则是个案中被害人的答责前提，可分为对风险的认识、自然的认识能力与判断能力。在否定构成要件效力范围作为独立阶层的必要性之后，其下位规则是属于风险制造还是风险实现，要看其在哪个判断环节出了问题。首先，除非刑法明文规定处罚对他人自我危险的帮助，否则单单是为他人自我危险提供条件一般情况下不足以成立罪责，因为在自我危险的参与的情形下被害人对因果流程具有支配。对于生命权之外的法益，被害人具有处分的权利。之所以说“一般情况下”是因为尚有例外，比如说在被害人具有认识错误、被强制或缺乏应有的责任能力的场合，不能认为被害人对法益的处分是有效的。其次，在合意的他人危险化的场合，行为人对危险具有持续的支配，被害人在认识和判断风险的能力上都不如行为人，此时除非在规范上有比较强的向被害人归责的必要性，否则就应肯定对行为人的归责。再次，在第三人责任范围情形下，第三人是否要自我答责要看其是否接管了因果流程，是否对于因果流程具有支配。这种支配不是事实上的支配，而是规范上的支配，事实上的支配也有可能在规范上不被认为有支配。在这三种情形下，结果归责的关键都是规范保护目的。“从规范目的所得出的归责界限应该延伸到何处的价值判断，将会因而仅被确定而不是被取代在描述性的事实关系当中”，比如说，“将叔父绑在有雷击危险的高度是否为杀人故意，并非透过一个本体论的分析，而是透过所涉及危险的评价来决定。”

　　但是，在这三种场合下发挥作用的是注意规范保护目的还是构成要件保护目的，还要看归责排除是在风险制造还是风险实现的层面上。具体来说，在自我危险的参与的场合，最终的法益侵害结果可以追溯到被害人自己的故意行为上去，在此场合对行为人排除归责较早，可以认为行为人本来就没有制造法不容许的风险。在合意的他人危险化的场合，虽然被害人对危险具有承诺，但是危险毕竟在行为人支配之下，最终也确实造成了被害人的法益侵害。在这个场合对行为人排除归责通常较晚，即在风险实现的阶层否定行为人创设的危险与法益侵害的归责关系。在第三人责任范围的场合，往往也是行为人已经制造了法不容许的风险，只是第三人负有法律上的义务才自陷风险，在这个场合对行为人排除归责也往往是采取否定风险实现的方法。

三、构成要件保护目的与合法替代行为
 

　　合法替代行为理论是指，行为人实施了违反注意义务的行为，该行为与结果之间也存在事实因果关系，但是即便行为符合注意义务，也不能避免结果的发生，在这种情况下，该理论主张对被告人排除归责。与构成要件保护目的理论一样，合法替代行为理论也旨在判断注意义务违反与犯罪结果之间是否存在“因果关联”。目前多数观点都认为应保持两个理论之间的界限，但是这一界限仍然常被忽视。

　　混淆这两种理论的典型例子是“牙医案”。一个牙医要为他的女病人拔除两颗后牙，实施这种手术要求病人全身麻醉。在麻醉之前，病人跟牙医说她的“心脏不大好”。按照医疗上的常规程序，在发生这种情况时，手术前医生应请内科医生为病人做全面检查。遗憾的是，牙医没有请内科医生来会诊，病人在手术中死于心脏骤停。事后查明：即使牙医请内科医生前来会诊，也发现不了病人心脏的问题。对于该案，罗克辛似乎先是利用注意规范保护目的理论对被告人排除了归责，后来又根据风险升高理论主张对牙医归责的妥当性。因为他先是指出，被告人所违反的注意义务的规范保护目的不是为了推迟手术而让病人晚点死，后者只是注意义务的一种单纯的反射性保护效果。“因此，在这里实现的不是那种违反谨慎要求所要防止的危险，这样就使结果归责失败了。”但在之后阐述合法替代行为理论时，罗克辛又指出：“在遵守谨慎规范虽然明显地提高了法益保护的机会，但并不能绝对肯定地保证这一点之处，立法者也必须坚持遵守谨慎规范。例如，在一个医学上明确列明的风险手术中，外科医生由于严重的医疗错误造成患者死亡的，根据相反的意见就是无罪的，因为在一种根据技术规范而进行的手术中，也不应当排除一种死亡结局的可能性。同意这种说法将意味着，正是在这些要求特别高度谨慎之处，所有的谨慎要求就都被放弃了。”这种做法令人费解。

　　笔者的理解是，在注意规范保护目的部分，罗克辛并没有对牙医排除归责。他之所以提出会诊规定的保护目的问题，只是想证明注意规范保护目的与不容许性风险的实现之间具有内在的一致性。在本案中，病人的心脏病是内科医生会诊都查不出来的，因此是相当罕见的，这种疾病不在牙医的预见范围之内，从一般风险的实现来说就可以对被告人排除归责。不允许性风险的实现不同于一般实现的危险：后者依靠因果过程的适当性或者可预见性就够了，但是前者还要满足其他的标准，其中最重要的是注意规范在刑法上要有意义。因此，即便会诊的目的不是推迟被害人的死亡时间，也不意味着对牙医不应归责。在刑法上，注意义务的功能不是无遗漏地防止法益侵害，而是提高法益保护的机会；如果仅仅考虑到遵守注意义务也可能无法避免被害人的死亡结果这一点，就否定遵守注意规范的意义，显然不利于保护法益。

　　罗克辛的论证当然不是无意义的，但有潜在的缺陷。虽然他认识到注意规范保护目的理论不是解决“牙医案”的关键（因为会诊规定的保护目的当然是防止被害人的身体伤害或死亡），却没有认识到注意规范保护目的理论的真正功能不是服务于结果不法的判断，而是服务于行为不法的判断。因此，结果发生在注意规范保护目的之内并不意味着不容许性风险的实现，而只是证明行为人制造了法不容许的风险。而且，虽然罗克辛正确地认识到“牙医案”是风险实现的问题，但他提出的风险升高理论也只是告诉我们被告人的行为“升高”了被害人死亡的危险，却没有告诉我们这个风险为什么会“实现”。在“牙医案”中，联邦最高法院从义务违反关联性的路径论证被告人的可罚性是正确的，它只是忽略了构成要件保护目的的检验（尽管没有影响结论），而是通过合义务时结果是否具有可避免性来证明义务违反关联性。

　　在此问题上存在三种学说。一体说认为判断结果是否发生在构成要件保护范围之内的方法就是看行为所导致的结果是否具有可避免性。区分说认为构成要件保护目的审查与合法替代行为理论有所不同，应分别进行。前者的标准是构成要件的保护目的，后者的标准是假定检验法。该说内部存在两种判断的位阶之争：有学者认为合法替代行为判断在构成要件保护目的之前，也有学者认为相反。折中说承认两种理论的区别，同时却认为合法替代行为理论的运用受到构成要件保护目的的指导和限制，亦即：结合被违反的构成要件规范的保护目的确定对容许风险有潜在影响的案件事实，然后在具体案件中考察是否存在这一类的事实，如果存在，则将其放入因果流程并通过假定检验法予以检验。“只要我们在假定行为合法的同时只将那些处于行为领域之内、与规范效力的发挥具有关联的事实因素纳入因果流程，就可以使假定因果关系的运用严格限定于检验规范的有效性和考察行为自身危险性的合理范围之内。”

　　笔者支持折中说：虽然合法替代行为理论受到构成要件保护目的指导和限制，但是两种理论仍具有实质差异。第一，判断方法不同。构成要件保护目的在判断时需要先确定行为人所违反的构成要件规范并探寻其保护目的，然后观察被告人所造成的危害结果是否上述规范意欲防止的对象。合法替代行为理论则要在违法行为所致的现实因果流程与在合义务行为条件下结果会如何的假定因果流程之间进行比较，如果合义务行为时比违法行为时明显降低了危害结果的发生机率，就可以肯定结果的可归责性。第二，判断基础不同。判断方法的不同源于判断基础的不同。构成要件保护目的的判断基础是构成要件的保护“目的”，合法替代行为理论的判断基础是规范的实际保护“效力”。构成要件所规定的通常是类型化的不容许性风险，它可以确定实际发生的危害结果是否构成要件旨在禁止的结果。合法替代行为理论是作为构成要件保护目的理论的例外排除措施存在的，即因果流程在构成要件保护目的之内即告结果不法的成立，除非合法替代行为也无法避免结果的发生，后者意味着构成要件开始变得“无效”。当然，这里的“无效”并不意味着法条本身的失效，而是指制裁不再有意义。

　（三）两种理论的位阶关系

　　在具体判断中，两种理论孰先孰后？一种方案认为，合法替代行为理论应先于构成要件保护目的检验。理由是，在合法替代行为检验中，行为人实施合法行为也避免不了法益侵害结果发生；在构成要件保护目的检验中，行为人实施合法行为即可避免侵害结果的发生。构成要件保护目的检验是以合义务行为能够避免法益侵害结果为前提的。另一种方案认为，合法替代行为理论应后于构成要件保护目的理论检验。理由是检验的程序应遵循先抽象后具体的顺序。相比来说，规范保护目的可以抽象地确定，不必考虑具体案件的情况；合法替代行为理论则必须在具体案件中进行。

　　第一种方案无疑是不可取的。如果这种理由有说服力，我们无疑也可以说：依据构成要件保护目的理论排除归责的情形，损害都超出了构成要件的射程；而依据合法替代行为理论排除归责的情形，损害则正是构成要件所要避免的对象，只是由于替代因子的存在，使得合义务行为也无法避免结果的发生，所以合法替代行为检验应以损害在构成要件射程之内为前提。这无疑与第一种观点相反。其实在体系性地位上，先检验的标准要比后检验的标准宽才行，否则后一标准就会失去意义。从构成要件保护目的引出的归责范围显然要比从合法替代行为宽，这是因为后者是在规范不具有实际效果的情况下对被告人排除归责的。对于一种正在适用的刑法规范来说，有效是常态的，无效是例外。因此在归责限制过程中，首先会根据规范的保护范围对一部分行为排除归责，之后如果出现规范无效的情况，再在这种情形下对一部分行为排除归责。

　　第二种方案结论可取，但理由有问题。合法替代行为要根据具体案情确定不难理解，问题在于构成要件保护范围是抽象还是具体确定的？通说认为，构成要件保护目的（范围）可以抽象地确定，不必考虑具体案件的情况，因为该理论只适用于典型案件，而在这些典型案件中，构成要件保护目的所针对的危险内容已经得到类型化。德国学者指出：“导致结果发生的危险是否是该行为被禁止的原因……答案主要存在于禁止行为所产生的危险的典型性中。刑法作出禁止性规定的意义，并不在于克服所有不典型的危险，就如不是为了抵制一般生命危险，而是与所有的典型危险，比如在上述例子中与可能发生的事故后果的严重程度有关。”罗克辛在评论参与他人的自我危险化类型的案件时也表示赞同这种观点，“当联邦最高法院使‘义务违反性’和与此有关的在自我危险中共同发挥作用的人的刑事可罚性，取决于‘案件的情节’时，刑事可罚性就不再是根据法定评价的标准，而是根据法官在具体案件中加以决定的标准来确定的，而这是不能允许的。”反对意见则认为，构成要件保护目的的范围受到具体案情的影响。比如柯林佩尔曼就认为，行为人的特殊认知和被害人的保护请求都会影响构成要件的保护范围。一般情况下，该保护范围跟行为人的特殊认知和被害人的保护请求成正比。比如在“货车案”中，如果货车司机知道骑自行车的被害人已陷入醉酒状态，那么他的义务就不是保持合法车边距的超车，而是根本不能超车；如果行为人不知道这一点，构成要件的保护范围就不包括不超车，只包括保持合法边距情形下的超车。

　　反对意见是值得赞同的。一般来说，规范保护目的要通过保护范围概念对归责发生作用，保护范围取决于保护目的，但是二者并不等同。虽然规范保护目的原则上采立法目的，在例外的情况下采立法者所赞同的刑事政策，但是规范保护范围仍然要结合具体情况才能确定。这样，根据判断的抽象性或具体性来安排判断顺序的见解，就暴露出它的缺陷。进一步而言，合法替代行为理论与构成要件保护目的理论之间的位阶关系，实际上取决于：是先确定法条的效力再确定法条的保护范围，还是先确定法条的保护范围再确定法条的效力？一般情况下有效的法条，在具体情况下也有可能限缩保护的范围，这是可以理解的。如果在合义务行为的情况下危害结果也很可能会发生，规范就不应该要求行为人在这种情况下避免结果的发生，规范在此情况下即无效力。因此，认为合法替代行为理论优先的观点，是认为应该先确定规范有效与否，再向行为人提出要求；认为构成要件保护目的理论优先的观点则相反。笔者认为，规范一般是有效力的，这是不容置疑的前提，只有在具体的情况下，才会涉及豁免或失效的问题。基于此，构成要件保护目的理论在位阶上应先于合法替代行为理论。

　　最后，在合法替代行为理论中也要考虑构成要件保护目的，这并不是思考上的重复。其实，规范保护目的理论是客观归责的下位规则之一，规范保护目的则是一种分析工具，它在刑法体系的各个部分都有作用，而不仅仅是在客观归责判断中。在构成要件保护目的阶层考虑规范目的，是为了划定结果不法的一般范围；而在合法替代行为阶层考虑规范目的，是为了找出相关的替代因子，然后检验其对归责是否发挥了作用，进一步划定结果不法的具体范围。也就是说，“法如果要消除某些现象的话，就必须找出这些现象的真正原因，并使自己针对‘正确的对象’。如果法在这方面没有以对事实的正确认识为指引，法也将无法实现其目的。”在前述“货车案”中，判断没有遵守边距的超车行为是否具有不法性时，不能假设行为人那天不超车、不出行甚至不买车会怎么样。这样一种假设将思考引入了歧途，即根本不考虑遵守车边距这一注意规定的目的。只有将假设的范围限制在规范保护目的之内，这种检验才有意义。

四、构成要件保护目的与周边范畴之关系
 

　　异常的因果流程也称反常的因果历程，其概念因定位不同而有区别。一般来说，认为它属于风险制造阶层的学者主张，异常的因果流程是“一定程度上不太可能（有时根本已属离奇）的因果流程”“在这类案件中，促使行为的因果关系不容否认。可以否认的是，只有促使者对于结果发生的责任，也就是促使行为在刑法上的重要性。”认为它属于风险实现阶层的学者则主张，“虽然结果的发生和行为人的行为之间已经具备了因果（条件）关系，但是如果结果是基于反常的因果历程而发生的，换句话说，是基于人的一般生活经验所无法预料的方式而发生的，那么结果的发生即非先前行为人所制造风险的实现，而此一反常因果历程即可以阻却客观归责。”

　　对于此类案例群，司法实践中判断是否应予归责的传统做法是审查因果流程的通常性。该说属于经验性标准，受判断基础影响较重。在判断基础上，又有主观说、客观说和折中说之别：主观说以行为人行为时所认识的事情以及所能认识的事情为基础进行判断；客观说以行为时客观存在的事情以及行为发生后一般理性人所能认识的事情为基础进行判断；折中说则以行为时一般人所能认识的事情以及行为人实际认识的事情为基础进行判断。在“大阪南港故意杀人案”之后，通常性标准的决定性地位被打破。在该案中，第一行为人用脸盆和皮带殴打被害人的头部对其造成致命伤，在被害人昏迷之后将其弃置于大阪南港某货场；第二行为人在发现被害人之后又用木棍殴打其头部数下，被害人最终因高血压性颅内出血而死。虽然第二行为人对被害人的殴打造成因果流程的异常（比如死亡时间的提前），法院仍然认为第一行为人的殴打行为与被害人的死亡结果之间具有相当因果关系。该案判决造成结果判断的抽象化，因为如果坚持具体结果说的话，死亡结果显然应该归责于第二个行凶者。结果归责的判准也从“因果流程的通常性”转向“实行行为对结果的影响力”。在此重要的是第二点。

　　在判断实行行为对结果的影响力时，通说运用了以反事实思维为基础的假定检验法，但是这种运用并不具有妥当性。因为“原本只要起始便考察实行行为的影响力的程度即可，特意采取限定介入因素之后再判断相当性这种模式，就鲜有必然性。”而且，“影响力说”仍然是经验性的标准。在异常因果流程情况下排除归责是因为结果的发生脱逸出正常的生活经验，结果的发生不再是实行行为所致，而是伴随实行行为发生的“剩余风险”造成的，后者显然是一种容许风险（日常风险）。在此区分不容许风险与容许风险，是以正常的生活经验而不是刑法规范为基础判定的。这种做法是没有说服力的。比如说被告人打伤了被害人，在医院治疗期间，医生忽视了被害人严重的内伤，只对他进行了表面的检查，从而错过了最佳治疗时间。金德霍伊泽尔认为，医生没有清除由第一行为人所创设的风险，这只是违反义务的，这种违反义务并没有创设新的风险，而只是没有阻止已创设的风险的实现。在此，根据经验标准所得出的结论并不正确：并不是只要被害人的法益处于风险中，行为人就不能再对其创设新的风险；相反，即便对于生命垂危的病人，仍然存在侵害其生命法益的空间。在上述案件中，医生当然创设了风险，因为被害人的内伤本来有机会被及时治疗的，但是被耽误了。只要医生违反了相关的注意义务，而该义务在刑法上又具有保全法益的意义，他就创设了法不容许的风险。就本案而言，医生没有违反相关的注意义务，因此他所创设的只是日常风险，在结果中实现的仍然是第一行为人所创设的风险。可见，在因果流程异常类型的案件中，判断结果不法存在与否的最终标准必须是规范的，而在适用规范标准时就需要参考规范的保护目的，以阐明其保护范围。实际上，“只要允许使用因果关系的常识标准和法律规范的适用范围概念进行补充，相当性说还是可以接受的。”

　　关于异常因果流程的体系性地位，风险制造说和风险实现说有不同的侧重，都有其合理成分。在这一类案例群中，既涉及第一行为人所创设的风险是否实现的问题，也涉及介入者是否创设新的风险的问题。笔者将其放在风险实现阶层，主要是考虑到该类案例群的初衷仍然是探讨第一行为人的归责问题。在风险实现阶层，有学者认为，“为了有效减缩模糊的范围，重大偏异应留待本阶段最后再来判断，具体而言，便是风险实现之下的注意规范保护目的宜先于重大偏异而判断；当确认结果不在注意规范保护范围之内时，已经确定因风险未实现而排除归责，重大偏异的判断便属多余。”这种看法并不妥当，因为这使得经验判断后于规范判断，既容易扩张可罚性的范围，也使得规范判断变得可有可无。其实在归责过程中，经验判断是作为规范判断的理由或资料存在的，并不具有独立性。对于异常因果流程这一类案例，“因果流程的通常性”或“实行行为对结果的影响力”都不足以决定归责的结果，结论最终决定于“在何种情况下行为人应对结果负责”“在行为人以外包括被害人在内的复数参与时，谁应当承担对结果的责任”这些政策性的考虑。或者说，“既然实行行为是具有一定危险性的行为，限于与该危险内容相关而实现了结果的场合，才肯定结果归责，这样就更为妥当。这里与其说是进行理论上的限定，毋宁说重视的是这样一个视角：处罚到什么范围，作为刑罚权的行使才是适当的？”这显然是从构成要件保护目的出发的。

　　合意的他人危险化是指这样一种案件，被害人同意行为人实施一种有危险的行为，但并不同意这种行为可能导致的危害结果。在这种案件中，“一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成了危险。”在危害结果发生的场合，应否将被害人的法益侵害结果归责于行为人呢？与被害人对事态保有支配的自我危险化的参与不同，在合意的他人危险化的场合，被告人对事情的发生具有支配，被害人相对而言是听任摆布，两种情形的归责应该有所区别。

　　在针对“艾滋病案”的讨论中，学者们也对自我危险化的参与和合意的他人危险化之间的区分进行了激烈的争论。被告人甲患有艾滋病，在和被害人乙性交之前，他告知对方他患有艾滋病，建议性交时使用安全套以免将该病传染给后者。不知出于何种原因，乙对甲患有艾滋病的事并不介意，并坚持要被告人性交时不戴安全套。甲在没有戴安全套的情况下与乙发生了性交，事后也没有查清乙是否被感染。对此存在两种针锋相对的立场：一种立场认为这是合意的他人危险化，被告人对事态具有支配，被害人只是参与到他人制造的危险中，另一种立场认为这是自我危险的参与，危险本身虽然是被告人所制造的，但是被害人对事态仍然保有支配，因为她可以选择进入或不进入这种危险。实际上，在此判断当事人是否具有支配的前提是刑法分则规定的构成要件，因为这里并不是说被告人的行为方式本身不能对构成要件所保护的法益造成威胁或损害，而是说在这种情况下处罚被告人在积极的一般预防视角看来是否有意义。如果法官从父权主义的角度认为处罚被告人的行为有意义，他会认为被害人的行为没有中断被告人所创设的因果流程，构成要件的保护范围包括“在被害人知道（而不是同意）的情形下感染艾滋病”这样的结果；如果法官从被害人自我决定权的角度想，则可能会认为处罚被告人没有意义，这时也会认为构成要件的保护范围自始不包括这种结果。

　　由于合意的他人危险化情况比较复杂，在处理方式上应避免公式化的做法。在第一类案例中，行为人表面上对事态具有支配，实际上被害人通过意志支配掌握了事态，或者被害人对事态具有比行为人更优越的认知，在符合自我危险化的参与的要件时可以采取后者的处理方法。比如说，警察在截停无证驾驶无号牌的车辆之后，又要求车主载其去警察局接受处理，途中发生交通事故造成警察重伤或死亡。在本案中，虽然是被告人在开车，但是被害人对事态有控制，被告人对于开车还是不开车没有选择权，在行为危险性上也不存在优越的认知。在处理上，应对行为人排除归责。

　　在第二类案例中，行为人对事态具有实际的支配，所实施的行为也超越了容许风险的界限，被害人过失使自己处于该种风险中，但是在最终危害结果中实现的并不是该风险，而是其他的风险。比如说，被害人苦求行为人超速驾驶以及时把自己送到约会地点，途中因超速而发生交通事故，戏剧性的是，在此之前被害人被仇人杀死。在本案中，司机的超速并不因为被害人的同意而变得无害，相反，考虑到公共的交通安全，司机的超速行为显然制造了法不容许的风险。但是，被害人的死亡结果却不能归责于司机的超速行为，因为法律禁止超速行为的目的并不是避免他人的故意伤害。在这种情况下将被害人的死亡结果归责于行为人，并不具有一般预防的功能。

　　在第三类案件中主要包括一些医疗行为。被害人虽然同意手术行为，但是对于手术造成的后遗症或死亡结果很难认为也是同意的。这种情形与第一类案例不同，由于被害人缺乏对事态的支配，它无法被视为被害人的自我危险化；也不能认为手术行为就是可罚的实行行为，因为被害人毕竟表示过同意。有学者认为，“应这样来理解危险的接受：在内含一定危险的‘有益’活动中，作为即便冒着法益受到侵害的危险，也要实现有益的目的这种法益主体的意思，在适用……正当业务行为等，进行利益衡量之际，它属于既能提供目的活动的价值，又能降低被牺牲的法益的要保护性的事项。”其实，对于这些后遗症或死亡结果，手术行为应被认为是合意的他人危险化。对这一类型的案件，被告人的行为应以正当业务行为处理，阻却违法性。

　　对于防范责任处于他人责任范围之内的犯罪而言，不应对行为人归责，这就是第三人责任范围理论。在行为人实施犯罪后结果发生前介入第三者行为的情形，需要辨别最后的危害结果应归责于谁。必须交待的是，第三人责任范围所涉及的案例既不是第三人介入并故意或过失地实施不法行为的案例群，也不是在前行为人已引发危害结果的情况下，第三人促成进一步的结果的案例群，而是第三人为了救助被害人而介入由行为人所创设的危险因果流程，结果造成自己死亡或身体伤害的情形。

　　既然在第三人责任范围所覆盖的案例群中，最初的危险是行为人制造的，第三人为了救助被害人而介入，结果自身遭受了身体伤害或死亡，那么第三人所遭受的身体伤害或死亡结果应否向制造危险的前行为人归责？通说认为，在这些情形中无论将第三人伤害或死亡结果全部归责于前行为人还是全部由第三人自我答责，都把问题绝对化了。在这些案例群中应考虑两方面的问题：第一，第三人救助被害人是否出于自愿；第二，从救助所必要的措施来看，这种自我危险化是否出于理智。如果第三人的介入不是出于自愿，那么原则上行为人应承担第三人身体伤害或死亡结果，除非从救助所必要的措施来看，这种自危是不理智的。如果行为人的介入是出于自愿，那么原则上第三人自我答责，除非从救助所必要的措施来看，这种自危是理智的。

　　虽然根据这两个标准所划定的归责范围一般情况下是妥当的，但是在理由上仍然存在疑问。首先，在此判断中，自愿与否的判断标准是第三人是否居于保证人地位上，是否具有保证人义务。第三人在不具有保证人义务的情况下救助被害人，在道德上应该得到赞赏，在法律上也应该得到肯定。通说却认为这种情况原则上由第三人自我答责，这是存在疑问的。行为人创设了一个风险领域，在该风险领域中活动的救助者是在为行为人而行事，有鉴于此，行为人也就需要为救助者所遭受的结果承担责任。无论第三人救助被害人是否出于自愿，都不能改变他是在为行为人做事这一点。“这不仅符合道德上成立的团结义务，而且符合一般的法律义务（第323条c）。”

　　其次，在客观构成要件判断阶段，以是否“理智”这种主观标准来判断行为人是否应该对第三人遭受的身体伤害或死亡结果负责，也有疑问。在司法实务中，“理智”通常是指动机具有可理解性（例如救助近亲属的重大利益），其中又混杂着风险与利益的权衡。但在具体案件中，营救者的心理状况往往难以确定，过于强调他们的心理动机也会导致对法定作为义务和其他法规范价值判断的忽视。实际上，恰恰是这些法定作为义务及其背后的规范保护目的，决定了第三人的介入是否制造了法不容许的危险。比如说在德国“消防队员案”中，牺牲的消防队员恰恰是违反了本该遵守的注意义务而导致其死亡结果的。比如说，他们不仅忘了佩戴对计算有氧装备耗氧量有用的计时工具，也没有按照《德国消防法》第7条的规定在氧气剩余三分之二时撤退；在明知没有人被困火中的情形下，他们也没有对低层楼房火势进行检查和控制就进入阁楼灭火，后者只有在特别紧急的情况下（比如有人被困火中）才会这样干。

　　最后，需要注意的是，通说在解决上述问题时主要是从第三人（被害人）角度展开讨论的，由于涉及被害人是否制造了法不容许的风险，因此涉及注意规范的保护目的。但是从对行为人归责的角度看，实际上仍是构成要件保护目的的问题。在第三人没有制造法不容许风险的时候，行为人所创设的危险因果流程没有被第三人的行为中断，仍然满足因果流程充分性和持续性的要求，前行为人所制造的危险在第三人的身体伤害或死亡结果中实现了。在第三人违反注意规范制造了法不容许的风险时，行为人所创设的危险因果流程就不再满足充分性和持续性的要求，在结果中实现的危险也不是行为人原先所创设的风险，也就是说，侵害结果不能归责于他。