尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：审判对象；诉因；防御权；公诉变更；公诉事实同一性

一、 问题的提出

      刑事追诉活动是国家司法机关发动国家公权力确定犯罪嫌疑人的犯罪事实并追究相关被告人刑事责任的过程。具体而言，检察院向法院提起公诉后，法院在针对起诉书中明确指控的犯罪事实进行审理的基础上做出相应的裁判。那么，检察院在审查起诉时所认定的犯罪事实与法院在审判过程中所认定的犯罪事实是否必须具有同一性？如果做出肯定回答，理论根据是什么，应如何判断同一性，当不具有同一性时应如何处理；如果做出否定回答，在诉讼程序上应如何保障被告人的防御权？这一系列问题共同构成了审判对象论的基本框架。审判对象的确定是检验反映控、辩、审三方关系之诉讼构造的试金石。具体而言，如果法院可以依职权扩大、缩小甚至改变公诉事实，则在诉讼构造上更倾向于职权主义诉讼模式；与此相反，如果法院尊重检察官的追诉意思，事前确定并告知被告人明确的公诉事实以便被告人有针对性地建立防御机制，限制公诉事实的任意变更，则在诉讼构造上更倾向于当事人主义诉讼模式。 

      关于审判对象范围，根据我国1979年《刑事诉讼法》第120条的规定，法院据以定罪量刑的基础是做出裁判当时“已经查明的事实” ，那么，这里的“已经查明的事实”和检察院移送起诉当时的事实，具有怎样的关系，不无疑问。1996年《刑事诉讼法》第162条对法院做出的判决结果进行分类，但保留了“根据已经查明的事实”的规定，该规定在2012年《刑事诉讼法》第195条及2018年《刑事诉讼法》第200条均被完整保留下来，但根据2018年《刑事诉讼法》第201条第1款规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，但起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的除外。于是，又产生另一个相关联的问题——罪名与犯罪事实之间具有怎样的关系？

      相关司法解释对这些问题已经有初步回答。例如，根据2021年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第297条的规定，法院做出判决或裁定所依据的事实原则上被限定在起诉指控的事实范围内，不得任意变更或超越。进而，根据《解释》第295条的规定，当检察院指控的罪名和法院最终认定的罪名可能不一致时，法院有权根据认定的事实和法律做出独立的专业判断。然而，这种判断在程序上也受到限制。

      在司法实践中，即使普遍肯定了法院有权变更起诉罪名，对其变更也进行了较为严格地限定。例如，有法院以原审法院在变更起诉罪名过程中未按照《解释》第295条第2款的要求保障被告人及其辩护人的诉讼权利为由，撤销原审法院判决并发回重审。有检察院以法院变更起诉罪名未能充分保障被告人的辩护权为由提起抗诉；甚至有检察院以法院超出起诉书记载的犯罪事实进行审判违反了法定诉讼程序为由提起抗诉并成功启动再审程序。

      对于变更罪名的理由，实务中有力的观点认为，法院有无改变起诉罪名的权力关键是看是否具有诉讼标的同一性，在犯罪事实同一的范围内，法院当然有权改变起诉的罪名和法条，根据其对犯罪事实的认识做出不同于控方的判断。我国刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）理论界也认为，法官不得擅自将未经控诉的任何罪行确立为审判对象，审判与起诉甚至防御彼此间具有范围上的同一性，控诉方起诉时通过起诉书明确提出的控诉罪行实际上就是提示了审判对象。通常情况下，除非发生合理的变更，审判对象从起诉时的初始提示到判决时的最终形塑，在内容与范围上应始终如一。若失去同一性，则控审分离、一事不再理等现代诉讼的基本原则将无法维系。

      由此可见，虽然我国刑事诉讼法没有明文规定诉因制度，但诉因制度所要求的法院原则上仅就起诉事实进行裁判这一点，不仅有法条上的根据，而且在刑诉法理论界与司法实务中也获得广泛认可。也就是说，公诉事实在起诉当时与裁判当时应具有同一性。于是，关键的问题就在于同一性的判断，从形式上来看，公诉方记载于起诉书上的事实即为法院审判的对象，当这两者不一致时，就不具有同一性，这也是诉因制度的基本要求。然而，即使在采用诉因制度的国家，也并不苛求这两者完全等同，在公诉事实具有同一性的情况下也例外地允许诉因变更。于是，在多大范围内可以承认公诉事实的同一性，成为不可回避的问题。围绕该问题，本文尝试在批判性考察审判对象论的基础上，折出理论对立轴，找准我国审判对象论的定位，挖掘同一性的理论根据，以我国刑诉法的相关规定为基础，结合我国司法实务探索公诉变更的必要性根据及其可变更范围。

二、审判对象论的本质

（一）诉因对象说与公诉事实说的争论

控审分离是被当代刑事诉讼法普遍承认的基本原则，但在审判对象的确定上，英美法系与大陆法系出现了诉因对象说与公诉事实说的分歧。从这两种学说的表述来看，诉因对象说试图通过明确记载并固定于起诉状的诉因限制法官任意扩张审判对象的权力，防止裁判突袭，为特定的被告人及其辩护人有针对性地构建防御机制提供制度保障。因此必然要求这里的诉因是针对特定被告人的、具体的、明确的、不得任意变更的、静态的犯罪事实。与此相对，公诉事实说立足于实体真实主义，主张法官不仅有被动裁判的职责，而且有主动查明案件真实的职权，因此审判的对象也就不限于起诉状中记载的犯罪事实，没有被记载的犯罪事实也是潜在的诉讼对象。据此，公诉事实就成为存在于诉讼背后的历史事实，而不是检察官的主张本身。例如，德国刑事诉讼法学就将诉讼标的描述为起诉书向法院所陈述案件的“历史性的经过” 。在这个意义上，可以说公诉事实是一个在时空上具有跨越性的、在事实幅度上具有弹性的、可变更的动态事实。

      然而，伴随着职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的相互借鉴与融合，公诉事实说与诉因对象说之间的分歧也逐步缓和。例如，即使采用诉因对象说，也并不意味着放弃实体真实主义，只是该学说承认了实体真实的相对性、片段性和有限性。此外，机械的、一成不变的诉因对象说已经被抛弃，诉讼经济与效率也是刑事诉讼法追求的价值之一，经过法定程序，诉因完全可以追加或变更。反过来，即使采用公诉事实说，法院的审判对象原则上也不能脱离起诉状上所记载的犯罪事实，诉因对于公诉事实如何涵摄于构成要件的判断具有指导功能。

（二）解释论上的分离与融合

      关于诉因对象说与公诉事实说在解释论上的不同归结，日本《刑事诉讼法》相关规定的变化与学说的演进，提供了比较法素材。具体而言，日本旧刑事诉讼法并没有采用诉因制度，起诉状上所记载的是“犯罪事实”，在理论界和实务界均毫无争议地将公诉犯罪事实作为诉讼对象。与我国现行刑事诉讼法相似，由于受到职权主义诉讼模式的强力支配，起诉状上对于犯罪事实的记载对于法院的裁判权并没有拘束力，当法官认为指向于同一犯罪，即使是不同于起诉状上记载的犯罪事实，也允许将其纳入审判对象。然而，现行日本《刑事诉讼法》第256条第3款明确规定公诉案件必须明示诉因并加以记载。自从引入诉因制度以来，诉因对象说对传统的公诉事实说形成巨大冲击，但并不意味着传统的公诉事实说被全面取代。例如，日本《刑事诉讼法》第312条规定在不损害公诉事实同一性的范围内允许诉因的变更。即便这两种学说在审判对象的认定上趋同，由于背后的理论根据和追求的价值目标存在差异，这两种学说在解释论上的归结及产生的法律效果仍存在如下明显区别：

      第一，可作为同一诉因通用的范围。根据公诉事实说，由于诉因是将攻击防御的对象明确化以防止出其不意的法律判断的程序性制度，因此如果不会招致法律构成的变化就没有必要变更诉因，在理论上将这种观点称为法律说。然而，刑法关于某一犯罪的构成要件的规定总是以高度概括的表述出现，这些构成要件只是对行为及结果的抽象描述，至于是哪个行为人、在什么地点、什么时间、以怎样的方式实施该行为、造成多大程度的损害后果，不可能也没有必要在构成要件中逐一规定。但这些具体事实毫无疑问是控辩双方攻击防御的对象，如果以可能符合的构成要件不变为根据允许审判对象的变更或追加，被告人的防御权将形同虚设。与此相对，根据诉因对象说，记载于起诉状上的诉因就是审判对象其本身。因此，如果作为犯罪重要指标的具体事实发生了变化，就不能与起诉状上的诉因视为同一诉因而通用，必须经过法定程序变更诉因，这种观点被称为事实说。显然，事实说比法律说对审判对象的拘束力更强，然而，并不是所有的事实情节的改变都能够发动诉因变更，具有刑法和刑诉法意义的事实变更的射程范围，仍有待进一步明确。

      第二，脱离诉因的处理法律效果。当法院在有必要变更诉因但却未经法定程序加以变更的情形下做出判决时，公诉事实说和诉因对象说所得出的程序违反程度的判断并不一致，在法律效果上也各不相同。具体而言，根据公诉事实说，这种情形并不一定能够成为绝对的控诉理由，最多只能成为相对的控诉理由，并且根据日本《刑事诉讼法》第379条的规定，此时还必须证明这种情形违反了诉讼程序的法令且该违反足以影响判决的公正。与此相对，根据诉因对象说，这种情形应被认定为脱离审判对象，通过适用日本《刑事诉讼法》第378条第3款即“对接受审判请求的案件不作出判决，或者对不接受审判请求的案件作出判决”，成为绝对的控诉理由。

      第三，法院是否具有发出诉因变更命令的义务。根据日本《刑事诉讼法》第312条第1款的规定，当存在检察官的请求并且在不损害公诉事实同一性的限度内，裁判所应允许追加、撤回或变更记载于起诉状上的诉因或罚则。如果说该规定还强调诉因变更的被动性，该条第2款则肯定了法院具有积极发布诉因变更命令的权限，即当裁判所在审理过程中认为适当时，可以命令公诉方追加或变更诉因或罚则。据此，如果根据公诉事实说，在公诉事实具有同一性的范围内，裁判所当然应当接受裁判请求。因此当裁判所认定的事实与诉因不一致时，裁判所就有义务发布诉因变更命令。与此相对，根据诉因对象说，设定及变更作为审判对象的诉因是属于作为当事人一方的检察官的专有权限，法官的裁判具有被动性，应保持客观中立的态度。因此，原则上裁判所不具有发布诉因变更命令的义务。

      第四，诉因变更命令是否具有形成力。根据公诉事实说，当法官发布了诉因变更命令时，即使检察官并未遵从该命令，法官也可以根据命令自行变更诉因，从而肯定了诉因变更命令的形成力。与此相对，根据诉因对象说，检察官虽然具有遵从诉因变更命令的义务，但如果检察官不遵从该命令，法官也不能按照自己发布的命令变更诉因，只能在原诉因的范围内进行裁判。也就是说，法官发布的诉因变更命令未必具有形成力。

      第五，是否存在诉讼条件的判断基准。诉讼条件是保障并维持诉讼程序有效进行的实体审理要件，从提起公诉到法院做出裁判的整个诉讼期间，诉讼条件都必须存在，否则法官就必须及时中断诉讼程序。在这个意义上，诉讼条件是针对检察官的起诉而为被告人设立的防御壁垒，为被告人对抗不当的甚至违法的起诉提供了有力的进攻武器。从公诉事实说出发，是否存在诉讼条件的判断基准是裁判所认定的事实内容，诉因只是为被告人的防御而设立的制度，因此法院并不受诉因的拘束；与此相对，从诉因对象说出发则认为应当以诉因为基准进行判断，如果法院应检察官的请求而变更诉因，则以变更后的诉因为基准做出形式裁判；如果没有变更诉因，则只能对当前诉因宣告无罪。诉讼条件的存在与否本身确实是法院依职权调查的事项，但只要检察院维持了原来的诉因，法院的审判对象就被该诉因所束缚。

      然而，以上两种学说在解释论上的对立，仅有程度上的区分，并非处于水火不容的状态。归根结底是因为虽然日本刑事诉讼法引入了诉因制度，但也明确允许诉因变更。于是造成了两种学说互相接近的局面，即：即使坚持公诉事实说，要认定诉因外的事实也必须变更诉因；反之，即使坚持诉因说，只要变更了诉因就可以认定诉因外的事实。日本刑诉法学者田宫裕教授将公诉事实与诉因之间的关系概括为：诉因对判决设定了第一道围栏，但通过诉因变更，这一道围栏被冲破，于是公诉事实的同一性这第二道围栏就被构筑起来。简而言之，诉因通过公诉事实同一性进行扩张，公诉事实通过诉因得以限缩。

（三）我国审判对象论的定位

      对照以上的理论对立轴，可以发现我国刑诉法在审判对象论的倾向上，既有偏向公诉事实说之处，也有偏向诉因对象说之处，可以说处于折中状态。具体而言，与诉因对象说的契合之处表现为：①根据我国刑诉法及其《解释》的相关规定，法院的裁判脱离了公诉事实，使得被告人的辩护权得不到有效保障，可能是二审法院撤销原判、发回重审的法定事由之一，也可能是启动审判监督程序的法定事由之一。②根据《解释》第289条的规定，公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出。该规定出发，法院表面上看起来具有发出诉因变更命令的权力，然而该命令显然不具有形成力，甚至从检察院的视角来看，这并不是一道命令，而仅仅是一种建议。

      与公诉事实说的契合之处表现为：①根据《人民检察院刑事诉讼规则》第425条的规定：“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。” ②我国《刑事诉讼法》第16条规定了因欠缺诉讼条件导致刑事诉讼程序终止的情形。例如，在法院裁判过程中，当犯罪已过追诉时效期限，或者经特赦令免除刑罚，或者亲告罪中没有告诉或撤回告诉时，法院应终止审理或者宣告无罪。这里的犯罪显然是指检察院起诉到法院的起诉事实，而不是法院在超越起诉事实的范围之外利用职权调查的犯罪事实。在这个意义上，该规定更契合诉因对象说。

      由此可见，我国刑诉法既未采用诉因制度，也未严格贯彻公诉事实说，这正是刑事诉讼模式从职权主义走向当事人主义的必然推论。在此背景下，从比较法的视角探索诉因变更的共性条件及其限制原理，在理论上有助于凝聚共识，沉淀诉因制度的解释论规则，在实务上有助于合理限制公诉的任意变更，切实保障被告人的防御权。日本刑诉法学界关于诉因变更及其限制条件的相关研究，为我国审判对象论的建构提供了一个清晰视角。然而，现行《刑事诉讼法》并未规定诉因制度，在未来的刑诉法修订中，建议引入诉因制度并规定诉因变更的限制条件与变更程序，从而构建平等的攻防体系。既然在现行《刑事诉讼法》的框架下并未禁止变更公诉，但也不得任意变更公诉，于是，问题就转化为公诉变更的必要性是什么，以及在怎样的范围内允许公诉变更。

三、公诉变更的必要性判断

根据2019年最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第358条的规定，人民检察院决定起诉的，应当制作起诉书，起诉书的内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由、被告人认罪认罚情况等。可以说起诉书上所记载的案件事实确立了审判对象的基本范围，法院在审判过程中不能脱离这一范围，只能在此基础上作局部修正，也即允许诉因的追加、补充、变更。

      如前所述, 核心的问题就在于修正审判对象的限度。关于这一问题, 根据《规则》第423条规定，检察院可以变更起诉的理由在于起诉书上记载的案件事实与审判过程中查明的案件事实不尽一致，也即产生了事实变更。然而，如果但凡这两者之间产生差异就要求变更公诉，必然使诉讼程序变得烦琐拖沓，打破公正与效率之间的平衡关系，违反迅速裁判的基本要求。因此，只有当犯罪事实产生重要变化时，公诉变更才具有必要性。问题是怎样的事实变更才称得上重要变更，这是一种规范性判断，有必要与诉因的基本功能相关联。也就是说，只有当某一事实变更妨碍或至少削弱了诉因功能的发挥时，才是一种重要变更，也才有必要变更公诉。

（一）诉因的功能与公诉变更必要性的联动

      1. 事实变更的重要程度：法律构成说与事实记载说的争论

      衡量事实变更的重要程度的标准值得深入检讨。如前所述，在这一问题上产生了法律构成说和事实记载说的争论。法律构成说以构成要件是否具有同一性去衡量前后两个事实的差异。构成要件本身是一个极其宽泛的概念，存在诸多分类。据此，在法律构成说内部又形成了构成要件说与修正构成要件说，前者认为只要基本的构成要件具有同一性，可以忽略作为犯与不作为犯、既遂犯与未遂犯、不同的共同犯罪形式的差异；后者则认为这种差异不可忽视，差异的存在已经达到了应当变更公诉的程度。

      根据《规则》第423条关于检察院可以变更起诉之情形的规定，可以说，我国刑诉法采用了结合法律构成说与事实记载说这两种学说的折中说，即当产生重要的事实变更或足以影响法律构成时，允许变更起诉。然而，纯粹从微观的角度去比较审判当时查明的犯罪事实与起诉书上记载的犯罪事实是否不相符合，并无法为公诉变更的必要性判断提供指引方向，只有诉诸诉因功能的考察，才能为诉因变更提供可靠的理论依据，并反过来限制公诉的任意变更。

      2. 从诉因的功能看公诉变更的必要性：抽象防御说与具体防御说

      关于诉因变更的必要性的判断标准，日本最高裁判所在一则判例中指出，即使裁判所做出了与诉因中明示的实行行为人的不同认定，从审判对象的划定这一视角出发，也不能说就具有诉因变更的必要性。然而，实行行为人是谁这一点对于被告人而言一般都是重要的防御事项，当在这一点上对于诉因的成立与否存在争议时，为了争点的明确化，也可期待检察官明示实行行为人。但是，由于实行行为人的明示并不是诉因记载中不可或缺的事项, 参照审判过程中被告人的具体防御状况，至少在可以认定不会对被告人造成裁判突袭，并且判决所认定的事实与诉因记载的事实相比并不会更不利于被告人的情形中, 法院未经诉因变更程序就认定与诉因记载不同的实行行为人，也并不违法。

      从表面上来看，公诉变更的必要性取决于审判过程中查明的事实与诉因记载的事实之间的差异程度；但从实质上来看则取决于公诉的变更是否会对被告人的防御权产生不利影响，这是由诉因的防御功能决定的。围绕公诉变更对于被告人防御权影响程度的判断，在日本刑诉法学界形成了抽象防御说与具体防御说之间的争论。

      抽象防御说认为，只要存在抽象的、一般而言对被告人的防御产生不利的事实变更，就应当通过变更公诉使被告人重新建立防御机制。与此相对，具体防御说认为，有没有现实地侵害被告人的防御权应当作个别化、具体化判断，因为如果被告人已经针对事实的变更建立起了具体的防御机制，诉因的功能就没有被实际侵害，就没有必要变更公诉。可以说，抽象防御说侧重于不变更公诉对被告人防御权的可能侵害，而具体防御说则侧重于现实侵害。例如，在起诉书中载明了被告人涉嫌转化抢劫的事实，但在审判过程中并无法查明转化抢劫的存在与否，不过被告人自认了抢夺。在该情形中，根据抽象防御说，该事实变更已经一般性地威胁到被告人的防御权，需要经过诉因变更程序。而根据具体防御说，即使不变更诉因对被告人的防御权也不会造成实质损害，因此法院可以直接认定抢夺事实的存在。

      针对同样的事实变更，与具体防御说相比，显然抽象防御说更倾向于导出具有诉因变更必要性的结论。然而，全然不顾没有变更公诉是否对被告人的防御造成实际的不利影响，甚至没有考虑变更公诉是否反而使被告人的诉讼成本更高，显然是对诉因制度功能的误解，这将导致诉讼程序的僵化。因此，具体防御说应作为抽象防御说适用的例外情形，但必须对该例外情形的适用进行严格限制，否则诉因制度就有被瓦解的危险。此时作为诉因制度第一位功能的审判对象划定功能又将被启动，即使在审判过程中出现被告人自认的事实，如果该事实已经超越了原诉因的构成要件射程范围，也应当经过公诉变更程序。

      日本刑诉法学者三井诚关注到了抽象防御说与具体防御说之间并非针锋相对，提出了两阶层防御说，即先根据抽象防御说判断诉因与审判中认定的事实之间是否存在重要的、实质性的差异，在此基础上再根据具体案情考量是否存在具体防御上的不利之处。这一观点从诉因制度的防御功能出发对抽象防御说与具体防御说进行递进式整合，不过该观点可能过于强调诉因的防御功能而忽视其审判对象划定功能。

      是否变更公诉，可以说是由实体真实主义、被告人防御权、诉讼效率等多重因素决定的。本文认为，关于公诉变更的必要性，应结合诉因制度的上述两个功能，形成以下三阶层的判断结构。具体而言，首先，尊重诉因的审判对象划定功能，属于诉因范围内的必要事项发生变动时，原则上就具有公诉变更的必要性；其次，从诉因的防御功能出发，对被告人的防御具有重要意义的事项发生变更时，原则上也应变更诉因。最后，综合考虑诉讼效率与被告人的诉讼权利，当没有变更诉因也不会造成裁判突袭并对被告人造成更大不利影响时，可不变更公诉。只是，即使没有必要专门经过公诉变更程序，也应发动法官的求释明权，通过公诉方对起诉状内容的释明，使攻防的争点进一步明确化。

（二）有必要变更诉因的具体情形

      根据《解释》第289条的规定，虽然我国刑事诉讼法并未严格采用诉因制度，但诉因制度所发挥的审判对象划定功能和防御功能，在该条文中获得明确承认，因为变更、追加、补充或者撤回起诉的根据是公诉人发表与起诉书不同的意见。然而，这里的“不同”需要达到怎样的程度才具有变更起诉的必要性，仍然悬而未决。本文尝试将上述关于公诉变更必要性的判断标准适用于我国司法实践，析出有必要变更起诉的具体类型。

      1. 新的犯罪事实附加于原诉因记载的事实导致构成要件被扩大认定时应变更起诉

      如果原公诉所记载的事实虽然在审判时得以确认，但在此基础上又发现了新的事实，该事实与原公诉事实结合在一起所组成的案件事实可能符合的构成要件已经超越了原构成要件的射程范围，一般而言可能构成更重的犯罪，此时有必要变更起诉。与此相反，当公诉事实与认定事实之间是部分和整体的关系，虽然各自符合的构成要件不同，但根据缩小认定的理论，一般并不需要变更起诉。例如, 由故意杀人的公诉事实缩小认定为故意伤害，由绑架的公诉事实缩小认定为非法拘禁，由强奸的公诉事实缩小认定为强制猥亵，由以危险方法危害公共安全的公诉事实缩小认定为交通肇事等。

      关于扩大认定的情形，例如，在“白某、樊某贪污案”中，检察院以职务侵占罪对樊某提起公诉，在审判期间发现樊某与白某均系国家工作人员，两人利用职务上的便利侵吞国有资产的共同犯罪行为应当定性为贪污罪，于是检察院通过法定程序变更起诉指控罪名。

      由于新事实的发现已经使原起诉书确立的审判对象发生本质变化，原来的构成要件已经不足以评价整合之后的事实，公诉变更也就理所当然。与上述情况相似可能还有从强制猥亵变更为强奸，从盗窃变更为抢劫，从故意伤害或遗弃变更为故意杀人，从故意伤害变更为寻衅滋事，从非法拘禁变更为绑架，从非法持有毒品变更为贩卖毒品，从非法吸收公众存款变更为集资诈骗，从巨额财产来源不明变更为受贿等情形。

      2. 犯罪行为样态发生重要变化，即使在同一罪名内也有必要变更起诉

      从《解释》第295条第2款的表述来看，起诉的罪名与审理认定的罪名是否一致，仍然是检验变更起诉与否的直观标准。不论是在刑法还是刑诉法学界，罪名显然是问题讨论的媒介工具和平台。然而，一个罪名并不对应于一个犯罪构成，甚至一个犯罪构成之内存在着多种行为样态。例如《刑法》第125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的选择性罪名包含了多个犯罪构成，《刑法》第191条的洗钱罪这种概括性罪名也对应了多个犯罪构成。于是，非法制造枪支与非法买卖枪支的行为有可能被认定为同属一个罪名，为掩饰黑社会性质的组织犯罪而提供资金账户和为隐瞒贪污贿赂罪而跨境转移资产的，也都在洗钱罪这一罪名的射程范围之内。在这种情形中，起诉书记载的犯罪事实与审判中查明的犯罪事实在行为方式、对象、结果等方面已经产生显著差异，如果仍然以罪名一致为由拒绝变更起诉，那么审判对象的范围就会在模糊的罪名之下泛化，被告人事前建立的防御机制也会土崩瓦解。

      根据《刑事诉讼法》第12条的规定，这里的“有罪”显然必须精确到具体的罪名。也就是说，被告人被判定的罪名是最终的裁判结论，审判就是将案件事实和构成要件要素相匹配的过程，每一个要素的匹配都有可能形成争点。对被告人的防御而言具有意义的恰恰就是这些具体的争点，当能够匹配到构成要件要素的具体事实发生改变时，在程序上应当为被告人的知情与防御设置相应的机制。因此，法院的审判对象不能在可能被评价到同一罪名之下的不同行为样态之间自由切换，有必要通过变更起诉的程序调整审判对象，以便重新确立争点并给被告人重建防御机制留足准备时间。因此，处于选择性罪名或概括性罪名关系所指称的犯罪事实自不待言，甚至同一罪名之下的不同犯罪事实，尤其是附加了新的犯罪事实之后，有可能从基本犯发展为结果加重犯或情节加重犯的情形，都有变更起诉的必要性。例如，甲以强奸的犯罪事实被起诉，在审判过程中查明被害人是不满十周岁的幼女，虽然该情节的加入并没有超越强奸罪这一罪名的范围，但是否存在该犯罪事实，直接决定了是否成立强奸罪的结果加重犯，如果不变更起诉，必然侵犯被告人的防御权。

     3. 过失犯的注意义务内容变化时原则上应变更起诉

     与故意犯不同，过失犯的构成要件呈开放状态，被告人违反的注意义务具体内容需要在审判时由法官进行确认和填充。此外，我国刑法规定的过失犯均以结果犯的罪质出现，从旧过失论的立场出发，很容易将过失犯的构造理解为因疏忽大意没有预见或过于自信而导致重大损害后果发生，在结果的发生已经是既定事实的前提下，过失的重心就被转移到行为人对于结果发生持疏忽大意或漠不关心的主观心态上。过失的非难根据也在于应当且能够预见犯罪事实却由于欠缺意思的紧张而没有预见这一点上。于是，即使起诉书记载的诉因事实与审判时查明的事实之间存在差异，只要还在过失即欠缺意思紧张的限度内，就有可能否定诉因变更的必要性。

      然而，疏忽大意的心态或者欠缺意思紧张的漠然心态是一种模糊的表述，如果在起诉书中使用这种表述，有违反诉因的明确性要求之嫌疑。伴随着新过失论的发展，过失的本质不再被定位于预见可能性，而被定位于结果回避可能性。具体而言，以可能认识的危险状况的存在为契机，当行为人认识到或者可能认识到该行为可能导致法益侵害时，为了回避该侵害，尽了必要的注意而实施或不实施某行为。据此，平行的一般社会人在当时的情形下为回避构成要件结果的发生而采取的有效措施被视为基准行为，当行为人实施的行为不符合该基准行为的要求时，就违背了结果回避义务，从而具有过失犯的实行行为性。那么，行为人负有相应的结果回避义务的事实根据与结果回避义务的具体内容，对于是否成立过失犯以及成立怎样的过失犯就具有决定性影响，与此同时对于被告人而言也就具有重要的防御价值，当决定注意义务内容的具体事实发生变化时，应通过变更起诉调整审判对象和争点。例如，公诉机关以过失致人死亡罪起诉张某，法院在审理过程中查明张某是该公司的叉车驾驶员，其在公司内卸载并运输塑料粒子可视为生产作业，疏于观察、操作不当违反了公司有关安全管理的规定，据此建议公诉机关变更起诉，公诉机关最终变更指控被告人犯重大责任事故罪。 

四、 公诉事实同一性的判断

（一）公诉事实的同一性与单一性

      如前所述，法院的审判对象以起诉书上明确记载的犯罪事实为基准，如果在裁判过程中发现新的事实足以引发构成要件适用上的变更，或者形成新的争点导致被告人在防御上处于不利境地，应经过变更起诉程序重新调整审判对象。然而，理论界和实务界均认为审判对象的调整在形式上不能破坏控审分离原则，在实质上不能损害被告人的诉讼防御利益，在程序上不能对审判秩序运作的稳定性造成太大干扰。因此，即使有必要变更公诉，允许变更的条件也应受到严格限制，而公诉事实的同一性承担了划定公诉变更界限的功能。不仅如此，公诉事实的同一性还具有划定禁止重复起诉的范围、一事不再理的范围、公诉时效停止的范围等功能，可谓牵一发而动全身。因此，在解释公诉事实同一性时应寻求对这些问题作统一处理的融贯性方案。然而，“同一性”本身就是一个经过某种程度的抽象概括之后得出的评价性结论，从微观的层面而言，任何一个案件事实作为特定时空环境下的事件都是唯一的，可以说绝对意义上完全相同的两个案件事实是不存在的。

      同一性的认定直接影响到控辩双方的诉讼利益，一般而言，如果对同一性做扩大认定，将有利于公诉方而不利于被告人；如果对同一性做缩小认定，则得出相反结论。因此，在同一性判断过程中，除了比较案件事实的差异程度，还应综合考虑控辩双方的实际利益。围绕同一性的判断标准，产生了诸多学说，在共通性事项的比较上各不相同，以下作批判性考察。

（二）同一性判断标准的批判性考察

      1. 基本事实同一说

      既然同一性与否的判断取决于诉因事实与审理事实之间的比较，认为当这两种事实的基本部分一致时便具有同一性的观点也变得理所当然。例如，日本最高裁判所在一则由诈骗的诉因事实变更为侵占的诉因事实的判例中认为，这两个犯罪事实在犯罪的时间与空间上接近，针对的是同一个对象客体和同一个被害人，并且诈骗罪与侵占罪都是非法取得型的财产犯，据此认定具有同一性。然而，毋宁说问题的关键就在于“基本事实”范围的确定，因此该观点容易陷入以问答问的循环论证中，或者最终又回到根据具体案情，结合行为样态、犯罪时间、地点、结果、被害状况等因素进行综合评价的具体问题具体分析的套路中。

       2. 择一关系说

      诉因变更以公诉事实同一性为前提，但公诉事实同一性并不一定引发诉因变更，如前所述，当审理事实并未超越诉因事实的构成要件范围，并且不会导致被告人的防御陷入不利境地时，就没有诉因变更的必要性。因此，本文所要讨论的“公诉事实同一性”限定于虽然前后两个诉因事实的差异已经达到有必要变更诉因的程度，但仍在同一性的范围内。日本的判例在基本事实同一说的基础上发展出了择一关系说，该说也被称为非两立性说。该学说认为，如果要肯定甲事实与乙事实具有公诉事实的同一性，应当以这两个事实不可同时存在为前提，即，综合犯罪时间、场所、行为样态等因素来看，当能够肯定 A 事实时就不能同时肯定 B 事实。例如，甲以盗窃的诉因事实被起诉，经审理查明甲对被害人实施了诈骗行为，盗窃罪与诈骗罪的构成要件相互对立，不存在竞合关系，不可同时存在，但盗窃罪与诈骗罪同属于转移占有型的财产犯罪，同属于状态犯，在罪质上具有同质性，如果这两个事实在时空上具有密接性，针对同一被害人，涉及同一财物，则可肯定公诉事实的同一性。

      由此可见，择一关系的存在承担着发动诉因变更必要性的功能，而公诉事实同一性与否的判断归根结底还是取决于两个事实的基本部分是否具有同一性。也就是说，择一关系的存在是在具备基本事实同一性之后的附加条件，判断的主体部分仍然是基本事实的同一性。此外，择一关系将诉因事实与审判事实各自可能符合的构成要件之间的关系限定在一罪的范围内，因为如果两个构成要件可以同时独立存在，就变成了数罪。然而，除了一个行为符合一个构成要件的单纯一罪之外，诸如处于法条竞合关系、吸收关系的评价一罪和诸如处于想象竞合关系、牵连犯关系的科刑一罪已经迈向数罪。尤其是科刑上的一罪，仅仅是因为处刑上的考虑而将本来应当做数罪处理的行为作一罪处理。因此，择一关系的认定并不容易，两个犯罪事实是一罪还是数罪关系的判断标准在刑法上仍未有定论。 

       3. 诉因共通说

      从事实比较的角度出发，要得出公诉事实同一性的结论，两个诉因事实之间在重要事项上应具有共通性。基本事实同一说的核心主张也在于此，但基本事实的范围过于模糊，于是有学者认为构成犯罪的主要要素就是行为与结果，因此只要两个诉因事实在行为或结果其中一个要素上具有共通性，就可以说公诉事实是同一的。根据该观点，盗窃与诈骗在结果上具有同一性，故意伤害和故意毁坏财物也有可能在行为上具有同一性。固然，行为或结果是核心的构成要件要素，甚至可以说这两个要素撑起了构成要件的基本框架。但如果认为两个事实之间只要在行为或结果其中一个事项上具有共通性便可肯定公诉事实同一性，未免过于绝对化。脱离了构成要件的束缚，必然导致对同一性作过于宽泛的认定，进而失去了对诉因变更的制约功能。以死亡结果的共通性为例，在交通肇事、故意杀人、绑架、强奸、玩忽职守等诉因事实之间都可肯定公诉事实的同一性。这在某种程度上鼓励了缠讼，久而久之也使得诉讼不是按规则进行，而是被不诚实的权宜之计向不确定的方向引导，被告人在完全不同的犯罪事实指控变动中疲于奔命，防御利益荡然无存。

      与此类似的还有日本学者松尾浩也教授的主张，松尾教授认为，诉因是用于特定并展示构成犯罪所必备的事实这样的概念，作为其要素，除了作为犯罪主体的被告人，还有犯罪的时间、犯罪的场所、犯罪的方法及行为样态、被害法益的内容、作为主体的被害人、共犯关系等。在这些要素当中，当仅有其中一个要素变动时，在很大程度上都可以肯定“同一性”。反之，当存在两个以上的要素变动时，寻求各个要素之间具有一致、类似、接近、包含等关系的必要性就增大，同一性的判断，取决于综合性评价这些要素间的关系，比较衡量检察官与被告人之间的对立利益。然而，仅有一个要素的变动也无法确保同一性的存在，两个以上要素的变动也不一定就丧失了同一性，该观点不论在形式还是实质上都无法为同一性的判断提供清晰标准。

       4. 刑罚关系同一说

      上述关于公诉事实同一性判断标准的各种观点虽有差异，但可以说出发点是相同的，都是从事实比较的视角出发探寻两个事实之间最大限度的共性之处，然而，只要是从这一进路出发的都不可避免地遭遇挂一漏万、以偏概全的批判。于是，有学者另辟蹊径，将同一性的比较事项放在法律效果上，提出了所谓的刑罚关系同一说。具体而言，犯罪的时间、场所、手段、方法、被害客体等构成两诉因的事实相互重复、接近、类似，但对两个诉因事实分别施加两次刑罚又是不妥当的，因此当在两个诉因事实之间存在着如果一方成立另一方则不成立这样的刑罚关系的择一关系，即非两立性关系时，就具有公诉事实的同一性。即，以统括综合性评价为目标，导出了刑罚关系的唯一性是通向公诉事实同一性的媒介这一结论。由此可见，该观点结合形式比较与实质判断，试图以刑罚关系的同一性去通约两个诉因事实，将其囊括在公诉事实同一性的范围内，从而构建同一性统一判断标准。

      不难看出，该观点将诉因的可变更范围与一事不再理的界限作关联考虑，将这两者统合于在同一次诉讼中一并解决两个诉因事实的相当性这一观念之中，可以说是对禁止重复评价原则的贯彻和推演。此外，这一观点尝试用刑罚的择一关系替代两个事实的择一关系，克服了上述择一关系说可能无法妥当处理科刑一罪的弊端，对不同的事实具有更强的包容性。与此同时带来的问题就是：虽然以刑罚不可并存为由力求在一次诉讼中尽可能处理不同的犯罪事实满足了诉讼经济和效率的要求，但归根结底是对强大的侦查权和侦查范围的广泛性的承认，这种做法本身并不一定有利于公诉方和被告人。因为对于公诉方而言，阻断重新起诉的范围不宜过于宽泛更符合其利益；对于被告人而言，审判范围被严格限定更有利于其防御工事。然而，我国刑诉法及其《解释》赋予了检察院广泛的重新起诉权，甚至《解释》第219条第5项规定了依照《刑事诉讼法》第200条第3项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，人民法院应当依法受理。因此，当务之急并不是如何扩张检察院的重新起诉权，而是适当限缩重新起诉的权限与范围。此外，我国并未确立诉因制度，根据刑诉法及其《解释》的相关规定，保障审判对象稳定性以及被告人有效防御的任务落在公诉事实同一性身上，而将刑罚的非两立性与犯罪成立的非两立性等同视之，必然导致诉因可变更的范围被过度扩张，不利于被告人的防御权。综合这两点，虽然刑罚关系同一说更贴近我国刑诉法的规定以及司法实务的现状，但恰恰是应当警惕的观点。

（三）防御范围共通说的展开

      我国有实证研究表明，变更公诉在司法实践中存在诸多问题，例如，检法权力的行使和责任的承担有混同化的迹象；检察机关可以随时变更指控的犯罪事实和被告人，法院也可以不受起诉指控的制约进行“突袭裁判”；被告人及其辩护人需要应对起诉指控内外“犯罪嫌疑”的攻击或者罪名认定, 其诉讼防御利益得不到有效保障。难能可贵的是，在司法实践中，也不乏坚持公诉事实同一性的判决。例如，在“叶某聚众斗殴、诈骗案”中，判决指出：根据诉审同一性原则，裁判事实与公诉事实必须保持一致性，公诉事实指明了辩护权与裁判权的行使方向、内容和界限。叶某所涉两案原审的公诉机关不同、公诉事实不同、被告人不尽相同、现提起再审的程序与主体亦不同，合并审理并在同一份判决书中做出裁判，意味着两家检察院的不同公诉事实以及上级检察院的抗诉事实将会与一个裁判事实相对应，会导致两案公诉（抗诉）事实效力波及范围被不当混同，容易引发指控的公诉（抗诉）事实与后续生效的裁判事实范围不相一致的误解。但另一方面，如果对公诉事实同一性作过于狭隘的理解，也有可能导致公诉事实被过度拆分，从而引发公诉权滥用以及法院审理不尽的问题；与此同时，被告人也长期笼罩在随时可能被追诉的危险之中，反而不利于被告人。由此可见，如果说公诉变更应在公诉事实同一性的限度内，那么同一性的解释首先应最大限度寻求两个诉因事实之间的同质性，在此基础上既应符合诉因的功能定位，又应遵循有利于被告人的利益原则。

       1. 同一性的事实基础

      上述关于同一性判断的各种学说都致力于两个诉因事实之间的比较，却未构建共通于两个以上的诉因事实的模型，也就是作为同一性判断之基础的“公诉事实”本身到底是怎样的事实。换言之，同一性的判断并不是两个诉因事实之间的比较问题，而是能够容纳两个诉因事实的容器是什么的问题，毕竟公诉事实的同一性承担着保障将不同诉因事实放在同一次诉讼中一并解决之妥当性的任务。诉因事实是对其背后的自然的社会事实进行裁剪的结果，公诉事实也只能从中寻求，这一问题与犯罪认定之前的行为选定紧密关联。

      具体而言，在正式进入“构成要件该当性——违法性——有责性”的犯罪论体系评价之前，首先应当从被告人的举止和态度中选出值得作为刑法评价对象的行为，此时应以刑法的法益保护功能为导向，将基于人的自由意志实施的、至少对法益形成抽象危险的身体动静选取出来，以发挥行为的界限功能。作为评价对象之单位的“一个行为”，只能对其整体赋予“一个评价”，不能在一个行为的内部进一步做分断处理。因此，在刑法上被评价为一个行为所对应的事件并不一定是一个意思支配之下的一个动作，只要在同一行为意思支配之下实施的、在时间和空间上具有密接性、具有同一法益侵害内容的行为，即可被视为一体化的行为。例如，甲某日晚上在某车站偷了五名被害人的钱包，虽然从自然意义来看甲实施了五个盗窃行为，但这五个盗窃行为可被视为一体化的盗窃行为。于是，这五个盗窃行为在“盗窃”的公诉事实范围内就具备同一性，值得在一次诉讼程序中一并解决。因此，当从数个不同诉因事实中选取出来的行为呈现出不可分的一体化关系时，在一体化行为的限度内应肯定公诉事实的同一性，从而允许追加或变更公诉。即，当在起诉状的诉因事实中仅明示该一体化行为的部分行为时，其他未被明示的部分可通过变更公诉程序而纳入审判对象范围。

      与此相反，当从数个诉因事实中选取出来的两个以上的行为之间不具有一体化的关系时，又可分为两种情形：第一种情形是两个行为分别符合不同的构成要件，两个构成要件同时存在；第二种情形是两个行为虽然分别符合不同的构成要件，但这两个构成要件基于彼此之间的竞合关系或基于刑罚克制上的考虑，不可同时存在。

      对于第一种情形而言，例如甲以故意杀人的事实被起诉，经审理查明甲在此之前还强奸了另一被害人。此时，故意杀人罪与强奸罪处于两立状态，是数罪并罚的关系，无法找到可以容纳这两个不同构成要件的容器，不具有公诉事实的同一性。如果要通过追加起诉而并案审理，所考虑的是这种复合案件之间的关联性。即，现实的刑事案件常呈现一人实施多次犯罪，或多人共同实施一次或多次犯罪，以及一人或多人实施其他有关联的犯罪等复杂状况，此时的刑事案件虽然仍可以分解为一个个单一案件，但其实际形态已经因关联性而形成实体意义上的复合案件，从司法公正与效率的价值追求出发，可对复合案件作适当的合并或分离处理。

      对于第二种情形而言，各个相对独立的案件事实之间本来不具有同一性，但因两诉因事实在实体法上不可两立，因此也具备了拟制的同一性，这种拟制的同一性为检察院追加或变更起诉提供支撑。具体而言，在这种情形中，起诉的效力不能自动扩张，一部分起诉的效力不能及于全部；检察院只起诉其中一部分的，法院对于没有起诉的部分不得审判。只有经过检察院的追加起诉或者变更起诉，法院才能对追加、变更的部分审判，人民法院在审判中发现与已起诉部分存在上述关系的案件事实，可以建议检察院补充或变更起诉。例如，甲以拐卖妇女乙的诉因事实被起诉到法院，经审理查明甲还对乙实施了强奸行为。拐卖妇女罪与强奸罪本属于不同的构成要件，如果检察院仅对拐卖行为提起公诉，法院不得对未提起公诉的强奸部分进行审判。但根据《刑法》第240条的规定，如果同一行为人对同一被害人在拐卖过程中又实施强奸行为的，强奸行为是拐卖妇女罪的加重情节，而不是与拐卖妇女罪数罪并罚，因此具有拟制的公诉事实同一性，该同一性为检察院追加或变更起诉提供法条与法理根据。

       2. 同一性不得超越被告人的防御范围
      如上所述，同一性的认定应具有事实基础，也即新旧两诉因背后所对应的历史事实具有重合性或时空密接性，将其视为一个事件有利于在一次刑事程序中做合并处理，提高诉讼效率。然而，这一判断视角主要是从公诉方的立场出发的，如果过分强调这一判断视角将会埋没诉因制度的防御功能。也就是说，在同一性的判断上还应加入被告人的判断视角，即诉因的追加或变更是否损害原诉因的告知机能，是否给被告人的防御范围带来实质性差异。因此，同一性的有无应在事实的形式比较的基础上作实质判断。如前所述，我国刑诉法及其《解释》在公诉的追加或变更的判断标准上主要围绕罪名的一致性展开，司法实践中公诉变更的情形也主要在罪名相近或相关联的事实之间产生。然而，罪名与构成要件并非一一对应的关系，而不同罪名所对应的事实也并不一定完全不同。在公诉事实与罪名变更的对应关系上，存在以下四种情形：① 前后两个事实没有变化，起诉罪名与认定罪名不一致；② 前后两个事实没有变化，起诉罪名与认定罪名也一致，但罪数不一致；③ 前后两个事实存在变化，起诉罪名与认定罪名一致；④ 前后两个事实存在变化，起诉罪名与认定罪名不一致。其中，第 ④ 种情况显然已经不具有公诉事实同一性。在前三种情形中，同一性是否超越被告人的防御范围，以下作分别讨论：

     （1）事实不变，罪名不一致

      例如，在“张庆云掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，公诉机关认为被告人张庆云等四名被告人明知是他人诈骗所得，仍在他人指使下多次为他人取款，应以诈骗罪追究刑事责任。在审理过程中，经过法庭调查与质证，被告人为诈骗犯取款的事实得以确认，被告人对该事实也没有异议，但对指控的罪名有异议，认为自己所犯并非诈骗罪，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。结合本案的事实与证据，法院否定了被告人与诈骗犯存在事前通谋或事中参与，从而否定了诈骗罪共犯的成立，最终以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人定罪处罚。公诉机关以什么罪名对被告人提起公诉，对于被告人而言是防御的阵地之所在。罪名的认定就是将案件事实涵摄于具体构成要件的过程，一旦罪名发生变更，就意味着防御阵地的转移。因此，即便公诉事实没有变化，也并不意味着法院可以任意变更罪名，否则被告人的防御权将荡然无存。我国刑诉法及《解释》并未对在人民法院直接变更人民检察院指控罪名的案件中如何保障被告人的辩护权做出明确具体的规定，导致司法实践中对被告人辩护权的保障程度不一。在罪名的变更上，虽然有轻重之分，但即使是将重罪变更为轻罪，也应充分保障被告人的防御权。具体而言，应当向被告人及其辩护人以书面的形式告知拟变更的具体罪名、相关的法律依据以及变更的理由；在此基础上充分保障被告人及其辩护人就拟变更的罪名发表辩护意见的时间和机会。

     （2）事实不变，罪数不一致

      一罪一诉因原则要求当在一纸诉状中同时起诉多个处于数罪并罚关系的犯罪事实时，应当将各个犯罪事实分开记载，因为如果将数个犯罪事实记载于一个诉因之中将导致审判对象陷入不明状态。与此相应, 被告人的防御利益也将受损。因此，即使公诉事实本身没有变化，但罪数的认定产生变化时，也当然会影响到被告人的防御利益，具体包括从一罪变更为数罪和从数罪变更为一罪这两种情形。那么，在这两种情形中，围绕公诉事实是否还具有同一性这一焦点问题存在争议，形成诉因变更说和诉因补正说的对立。诉因变更说认为，既然公诉事实本身没有变化，公诉事实就具有同一性，但当由一罪变更为数罪时，对被告人而言经常是不利的法律构成的变更，因此需要通过诉因变更程序重新确立审判对象。与此相对，诉因补正说认为，既然公诉事实本身没有发生变化，法院的审判范围就没有发生改变，至于法院认定为一罪还是数罪，则是法官行使审判权的具体表现，因此不需要经过诉因变更程序，从被告人防御需要的视角出发，只需要公诉方对诉因进行补正即可。

      在我国司法实践中，对同种数罪一般不数罪并罚，而是作为一罪处理。这种处理方式是否妥当已经超出本文的议题范围，暂且不论其合理性。排除了同种数罪，在公诉事实不变的情况下，如果法院认为相关事实成立数罪，意味着对该事实作分断处理，也就是该事实内部的某一片段可单独构成独立于被起诉的罪名之外的犯罪。这对于被告人事前已经建立起来的防御机制是一种意外的、重大的打击，因此应当通过诉因变更程序重新确立攻防目标。然而，根据我国刑诉法的规定，公诉变更的决定权在检察院，法院无权发布公诉变更命令，仅具有建议变更公诉的权利。正因为如此，在这种情形中，如果检察院拒绝变更公诉，法院原则上不能在公诉事实不变的前提下认定数罪。与此相反，在公诉事实不变的情况下，如果法院认为被起诉的数罪应作一罪处理，除非一罪比数罪并罚更重，例如抢劫罪一般比故意伤害罪和盗窃罪数罪并罚更重，否则这种认定对于被告人而言往往是更为有利的。由于既未改变公诉事实，也未侵害被告人的防御利益，因此一般而言并不需要变更诉因。

     （3）事实变化，罪名一致

      例如，甲以诈骗罪被起诉到法院，在审判过程中查明的诈骗数额与起诉的数额不一致，此时以查明的数额进行认定即可，无须变更诉因。这是因为，诈骗数额作为诈骗罪的构成要件结果，本来就是控辩双方可能形成的争论焦点，也是在审判过程中应当重点确定的事实，这并未超出被告人的防御范围。此外，如果在审判过程中查明行为人在公诉事实之外实施了涉嫌相同罪名的犯罪行为，例如，甲以诈骗罪被起诉到法院，在审判过程中查明甲还另外实施了一起诈骗。在这种情形中，虽然罪名不变，并且司法实践中对于同种数罪一般不实行并罚，但该事实的加入，显然已经与原来的公诉事实不具有同一性，应当通过追加起诉的程序重新设定审判范围。

五、结论

      审判对象论是检验刑事诉讼模式的试金石，但在职权主义模式与当事人主义模式从对立走向融合的背景下，公诉事实说与诉因对象说的差异程度在缩小。我国刑诉法虽未确立诉因制度，但诉因的审判对象划定功能和防御功能仍然存在法条根据。以诉因的这两项功能为基础限制公诉的任意变更，既是解释学上的任务，也是限制司法实践中任意变更公诉的路径。

     公诉变更的必要性应与诉因功能作联动式判断。从诉因的审判对象划定功能出发，当属于诉因范围内的必要事项发生变动时，原则上就具有公诉变更的必要性；从诉因的防御功能出发，当对被告人的防御具有重要意义的事项发生变更时，原则上也应变更公诉。综合考虑诉讼效率与被告人的诉讼权利，当没有变更诉因也不会造成裁判突袭并对被告人造成更大不利影响时，就没有必要变更公诉。公诉变更的可能性以公诉事实同一性为前提。在公诉事实同一性的判断上，首先应最大限度寻求两个诉因事实之间的同质性，在此基础上既应符合诉因的功能定位，又应遵循有利于被告人的利益原则，因此防御范围共通说具有更强的解释力。

来源：《交大法学》2025年第1期

作者：李世阳，浙江大学光华法学院副教授、法学博士