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关键词：刑法第13条但书；行为规范；制裁规范；犯罪论；罪量

当前刑法学界在犯罪概念的理解和犯罪论体系的构建上仍存在巨大争议，由此导致刑法第13条但书规定的体系地位与功能定位处于不确定的状态，甚至其存在的必要性也受到质疑。然而，从犯罪概念和犯罪论体系切入但书规定的研究进路，存在结论先行的嫌疑。该但书规定的理解，应从犯罪与刑罚的本质及其互动关系寻找理论资源，而不是以犯罪论体系为前提去推导但书规定的含义。刑法条文本身具有最为完整的行为规范与制裁规范相结合的构造，行为规范被违反到某种严重程度时才能发动制裁规范，而制裁规范的发动是为了反过来维护行为规范的效力。行为规范与制裁规范的二元规范论构造，为犯罪与刑罚的互动关系提供了清晰的表达方式。因此，但书规定中的“不认为是犯罪”应当包括行为规范违反与制裁规范发动之间无法形成互动关系的所有情形，并应当以此为核心将这些情形进一步具体化。

一、刑法第13条但书研究的脉络与瓶颈

（一）基本共识

我国刑法第13条对犯罪概念从正面作了“实质+形式”的规定——一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；又从反面作了不成立犯罪的例外规定——情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。刑法学界从多个角度对刑法第13条的犯罪定义和但书规定展开持续研究，取得了丰硕的成果。早在1988年，储槐植就关注了但书规定中的定量因素，并对其予以积极肯定：通行的犯罪学术定义本身不能确切反映我国刑法的立法精神，但书是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括，其正面意思是社会危害大到一定程度才是犯罪，犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新。在此基础上，储槐植及后来的研究者进一步挖掘罪量在犯罪概念中的地位和功能，并凝聚成以下四点共识：我国刑法关于犯罪概念的规定采用了“定性+定量”的模式；但书规定在四要件犯罪论体系之下发挥了重要的出罪功能；但书规定具有照应刑法分则各罪条款中诸多罪量要素规定的功能；“不认为是犯罪”是指不成立犯罪，而不是指虽成立犯罪但不受刑事处罚。

（二）现有研究的路径依赖与症结

以上述四点共识为基础，引发了刑法学界对犯罪本质、犯罪论体系构建、罪量要素等问题的持续关注与研讨。尤其是伴随着以三阶层犯罪论体系为支撑的德日刑法教义学知识的大量引进，对但书规定的理解呈现出多样化趋势。坚守四要件犯罪论体系的论者试图维持实质的犯罪概念，主张将但书作为衡量社会危害性程度的标准，以发挥出罪功能。倡导三阶层犯罪论体系的论者则认为，以往我国刑法理论笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征，带来了理论上的混乱，犯罪概念的但书规定不具有存在的必要性；从形式的犯罪概念出发，应当彻底否定包含在但书规定中的社会危害性理论。

这两种立场可谓针锋相对，但更多的观点试图缓和这种对立局面，淡化犯罪论体系之争，转而阐释但书规定的具体内涵。例如，有观点主张以三阶层犯罪论体系为基本前提，将但书规定融入三阶层犯罪论体系。另有观点试图用“可罚性不大”置换“危害不大”，从而使社会危害性程度的判断进一步精确化。最近有学者以司法解释为素材，在梳理出罪理由的基础上构建出罪体系，但学者们对但书规定的态度却截然不同。例如，有观点认为，但书是构建出罪体系的教义学规范资源，应以但书规定为核心构建体系内的出罪机制。也有观点主张但书的主要功能应局限于立法，在司法层面应消除但书的出罪功能，否则可能导致出罪标准的多元化，进而模糊刑法处罚的边界。

由此可见，当前刑法学界关于刑法第13条但书的研究，已经外化为应采用形式的犯罪概念还是实质的犯罪概念，犯罪论体系的构建应采德日的三阶层体系还是固守传统的四要件体系，内含社会危害性概念的但书规定应予保留、放弃还是改造等问题。对这些问题的研究当然丰富了但书规定的内涵，提供了对但书规定的不同理解路径。然而，现有的研究路径基本上是预先设定一个立场——尤其是事先认为应当对犯罪概念作形式理解还是实质理解，在犯罪论体系上应当采用三阶层体系还是四要件体系——然后推导出对但书规定的理解。这种研究路径使但书规定依附于犯罪论体系，而忽视了对但书规定的本体研究，难免带有结论先行的嫌疑，容易陷入循环论证：其一，但书规定本身是从反面对犯罪概念作补充，从而丰富犯罪概念的内涵。也就是说，犯罪概念与但书规定应作一体化理解，如果反过来以犯罪概念为出发点去理解但书规定，当然会形成循环论证。其二，犯罪论体系是关于犯罪认定步骤的体系性整理，应采用哪一种犯罪论体系并无定论。以预设的犯罪论体系为当然大前提，无法确保大前提的真值和稳定性，在演绎推理中也无法保证结论的妥当性。其三，仅从静态意义上理解犯罪概念，忽视了犯罪与刑罚的互动性，因此将不构成犯罪的情形等同于经过犯罪论体系的排查而出罪的情形，从而将出罪任务直接委托于犯罪论体系，但书规定就此消解于犯罪论体系之中。

“犯罪即互动”是对犯罪形态的另一种理解。从狭义上讲，犯罪互动就是犯罪过程中加害与被害之间的相互作用、相互影响。如果将犯罪形态设定为犯罪互动，对犯罪的社会反应——也就是刑罚——便不应定位于惩罚犯罪行为或者教育改造犯罪人，而应当是调整“加害—被害”关系。互动的犯罪概念可以包容从不同主体、时点和视角出发进行判断所可能形成的结论差异，同时又为刑罚措施的制定设定基础性框架，根据犯罪形态的不同，合理制定应对犯罪的反应措施。据此，犯罪概念的互动性至少体现在两个层面：第一个层面是加害与被害之间的互动关系；第二个层面是犯罪与刑罚之间的互动关系。

具体而言，是否构成犯罪，可以从两个维度进行观察：第一个维度是加害人与被害人之间的互动关系。对于作为公法的刑法而言，这里的被害人既包括直接的受害人，也包括平行的社会一般人，甚至包括国家。只有当加害人的侵害行为穿透了加害人与受害人的私人关系，波及到社会与国家层面时，才值得具有刑罚发动权限的国家出面解决这一纠纷。第二个维度是犯罪与刑罚之间的互动关系。即使针对具体犯罪的危害程度值得发动刑罚，作为理性人格体的国家也应考虑刑罚的高昂成本与预防目的，当刑罚的发动无助于犯罪的预防时，将导致刑罚过剩。

（三）规范论视角的引入

目前刑法学界关于第13条但书规定的研究很难说在前述四点共识的基础上取得了实质性突破，而前述四点共识都聚焦于但书规定具有出罪功能这一点上。遗憾的是，在理论上，近年关于出罪事由的研究基本上依托于阶层犯罪论体系，但书规定的出罪功能在很大程度上消解于犯罪论体系之中。实务上，即使以但书规定为根据出罪，也缺乏清晰说理与论证。然而，但书规定自1979年刑法开始一直存续至今，其出罪功能并不因采用四要件还是三阶层犯罪论体系的争议而消失。因此，关于但书规定的研究，应当剥离对犯罪概念的形式理解与实质理解的依赖，并解除其对犯罪论体系的依附，从法条规定的文言出发，挖掘但书规定的理论基础，厘清其基本构造，提炼相应的解释论规则。在此基础上结合我国司法实践将该解释论规则进一步具体化，这样才能构建出以但书规定为核心的中国特色的出罪体系。

要探究刑法第13条但书的内涵与功能，需要找到能够予其以强有力支撑的理论资源。该理论资源应当能够为犯罪与刑罚之间的互动关系提供清晰的表达方式，并且伴随着社会的发展变迁及时调整入罪门槛与出罪根据。也就是说，应当探究犯罪的本质与刑罚的目的，并搭建起二者之间相互沟通的桥梁，但书规定的含义应当在犯罪与刑罚的互动结构中获得定位。

犯罪与刑罚互动关系的表达方式无法直接从犯罪与刑罚本身求得，而要进一步回溯至犯罪的本质以及刑罚的目的这一源头性问题。德国学者金德霍伊泽尔指出，犯罪是对规范的违反，即犯罪人通过一个身体举止表明特定的规范在特定的情况下对自己是无效的，犯罪人因此而受到谴责。这一责难以及由此形成的犯罪构造是一个分层归属的结果，即犯罪构造的目的以刑罚的目的为导向：在满足了必要且充分的条件时，可以认定构成犯罪，也只有在满足这些条件时才能动用刑罚。这一观点明确主张犯罪的本质是规范违反，与此相对，主张犯罪的本质是法益侵害的观点也被广泛接受。然而，将法益保护与规范效力保障看成是相互对立的目的设定是一种误解。刑法规范的内容并不是社会伦理秩序，而是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的反面，实现了构成要件的行为是被禁止的，因为该行为侵犯或威胁了个人得以参与社会以及国家生活从而获得自由发展的条件，即法益。既然行为人已经实施了构成要件行为，法益侵害已是既定事实，因此禁止构成要件行为的法益保护功能就不是回溯过去，而是面向将来。这种面向将来的法益保护功能需要通过制裁规范的发动才能实现，即通过刑罚的发动向全体国民宣告被行为人所违反的规范仍然是有效的，引导国民自觉地将该行为规范继续作为将来的行动指针。

由此可见，将犯罪视为对规范的违反，将刑罚视为维护规范效力的媒介，与刑法的法益保护功能定位并不矛盾。规范论视角的引入，为犯罪与刑罚的互动提供了沟通的桥梁，尤其是将犯罪概念与刑罚的正当化根据进行功能性关联，从而为犯罪概念的实质性考察提供理论资源和分析框架。但是，规范论的含义与框架并不统一，例如一元规范论与二元规范论在规范的构造、内容和适用对象的理解上就存在差异，有必要进一步厘清。

二、二元规范论的基本构造

（一）行为规范与制裁规范的结合

刑罚法规由罪状描述与刑罚这两部分组成，这两部分的适用主体首先是法官，由法官判断某行为是否满足罪状并对行为人宣告刑罚。在这个意义上，刑罚法规本身就是一种制裁规范。据此，有观点主张一元的规范论。按照这种模式，规范和制裁是密不可分的，因为制裁赋予规范的不仅是有效性和对遵守规范的保障，一个行为之所以被禁止是因为该行为受到了制裁，再设定一个先于制裁实践的行为规范导向是多余的。

由此可见，一元的规范论否定了行为规范独立存在的意义。不可否认的是，行为规范通过创设一般人行动预期的状态对社会的共同生活提供了不可或缺的方向指引。这种行动预期并不是对维持社会伦理秩序的预期，而是对自己的生命、身体、财产等基本权不受任意侵害的预期，该行动预期必须为了法益保护而存在，也就是说创设行动预期状态的行为规范是以法益保护为指引的。在这个意义上，即使通过制裁规范的存在可以推导出行为规范的存在，行为规范也不是制裁规范的附庸。这种事前性、预防性的法益保护无法通过制裁规范推导出来，因为诸如被禁止的行为与被容许的行为之间的界限、被保护的权利领域的确定、国民遵守规范的动机等问题，并无法直接从制裁规范获得答案。首先，即使缺少了制裁，作为行为指引的规范仍然是可以独立存在的。其次，行为规范的指引功能是客观存在的，不因规范接收者是否具有避免制裁的动机而发生变化。再次，一元的制裁规范模式建立在对控制人类行为的功利主义考量的假想之上，但自由法治国社会的存在，只能在行为受规范约束的基础上得到解释，而不是无限地回溯至制裁规范。最后，法规范并不是单纯地给国民带来制裁并让国民感到不悦，法规范还具有构建秩序并让国民形成稳定行动预期的功能，因此国民的行动不仅受到制裁的控制，还受到行为规范的指引。

据此，从规范的运作方式看，应当坚持行为规范与制裁规范相结合的二元规范论。具体而言，行为规范是确定某个行为在法律上是正确还是错误的性质，表现为禁止或者命令，并据此规制国民的行动。行为规范的目的在于面向将来的法益保护，该目的的达成只能通过禁止制造威胁法益的行为或者消除针对法益的危险行为来实现。行为规范的适用对象是全体国民，是否违反行为规范的判断应立足于行为当时，以行为当时存在的客观事实为判断素材，从平行的社会一般人的视角出发进行事前判断。与此相对，制裁规范是明确在具备怎样的条件下科以相应刑罚的规范，是否发动制裁规范的判断是法官立足于裁判当时，以行为发生后的客观事实为素材所作的事后判断。

概而言之，行为规范与制裁规范的适用对象、规范目的、判断素材、判断时点各不相同，两类规范由此得以区分开来。然而，应当注意的是，行为规范与制裁规范归根结底都是对国民的自由与权利进行限制的规范，因此这两种规范的正当性根据应求助于宪法层面关于基本权的保护与限制原理。关于这一点，德国刑法学者弗里希作出了如下说明：在行为规范的形成之际所产生的利益冲突状况表现为某个国民的行动自由与其他国民的法益保护之间的竞合关系，因此行为规范的内容必须通过利益衡量来决定，如果是作为限制应当被一般性保护的自由及权利的规范，就有必要基于宪法上的比例原则进行确定，其内容应当是适合于法益保护目的达成的必要且相当的手段。制裁规范更是以对国民基本权的剥夺或限制为内容，也应当受到比例原则的约束。在制裁规范的正当化根据问题上，应当追问的是，用刑罚手段对行为作出回应，对于维持规范的妥当性是否必要且相当，其内容指向与刑罚目的相关联的需罚性。

据此，行为规范与制裁规范并不是平面的并列关系，而是立体的二阶构造。具体而言，并不是所有的违反行为规范的行为都是该当构成要件的行为，构成要件行为仅限于严重违反行为规范的行为。违反行为规范的程度越高，就越有必要发动制裁规范。然而，由于行为规范与制裁规范的功能并不相同，即使某行为具有严重的行为规范违反性，如果结合该行为的法益侵害结果而认为以刑罚方式对该行为进行回应的必要性大幅降低甚至消失，那么就应当例外地不发动制裁规范。

简言之，行为规范与制裁规范的互动关系表现为，某行为对行为规范的违反必须达到某种严重程度才值得发动制裁规范，而制裁规范的发动是为了反过来确认行为规范的效力。二元规范论的这种互动式构造具有以下功能：第一，为犯罪与刑罚之间的互动关系提供明晰的表达方式——犯罪的成立以刑罚目的为导向，刑罚目的以犯罪预防为目标。于是，犯罪的认定在坚持罪刑法定原则的前提下呈现出动态性、延展性的特征，刑事责任的承担也带有了能动性的特征，从而打破了犯罪论与刑罚论之间的隔阂。第二，揭示了犯罪的本质是违反行为规范，由于行为规范的功能指向未来的法益保护，由此消解了在犯罪本质这一问题上规范违反说与法益侵害说的对立。第三，为犯罪成立条件的实质考察提供分析框架，从反面展示不成立犯罪的类型与相应理由，为刑法第13条但书规定的解释提供理论资源。

（二）从二元规范论看犯罪与刑罚之间的互动关系

如前所述，引入二元规范论，可以从当前的形式犯罪概念与实质犯罪概念之争、三阶层与四要件犯罪论体系之争、社会危害性概念存废之争等争议状态中脱离出来，以动态眼光审视犯罪与刑罚之间的互动关系，为入罪与出罪提供理论根据，为犯罪化与非犯罪化提供审查标准。

这些功能的发挥集中体现在刑法第13条但书的设置上。以二元规范论为基础，可以将刑法第13条规定的“犯罪”解释为对行为规范的重大违反并且应当发动制裁规范的情形，但书规定则可以解释为“行为违反行为规范的程度尚不足以发动制裁规范”。具体而言，“情节显著轻微危害不大”是对法益冲突状态在整体法秩序中的评价，属于行为规范的范畴，因此应坚持事前判断。“不认为是犯罪”中的“犯罪”，不完全等同于严重违反行为规范的行为，因为刑法第13条前半段将犯罪界定为“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为”，可见这里的“犯罪”是指值得发动刑罚的规范违反行为。在这个意义上，“不认为是犯罪”是对该行为作出的不值得发动制裁规范的事后性、终局性判断，因此属于制裁规范的范畴。于是，在“情节显著轻微危害不大”与“不认为是犯罪”之间，形成了行为规范违反程度与制裁规范发动与否的互动关系。

然而，仅从“行为违反行为规范的程度尚不足以发动制裁规范”这一对应关系出发，无法为但书规定的适用直接提供具有可操作性的规则。立足于上述行为规范与制裁规范的结合与对应关系，应当进一步追问不值得发动制裁规范的行为规范违反包括哪些具体情形，从而构建出但书规定的解释论规则。该问题可以分为以下两个问题：第一，违反行为规范的程度不足以发动制裁规范包括哪些情形；第二，当行为规范被严重违反时，是否仍然存在不值得发动制裁规范的例外情形。

对于第一个问题，显而易见的情形是未达到具体的罪量要求从而使得违反行为规范的程度不足以发动制裁规范。第二种情形是，虽然构成要件行为违反了行为规范，但有可能因为另一个容许规范的存在而使得该行为规范被违反的程度降低，从而不足以发动制裁规范。

对于第二个问题，可以说直接关联于发动制裁规范的目的指向。当制裁规范的发动无助于国民形成遵守行为规范的动机时，刑罚仅剩赤裸裸的报应外壳，此时可能就丧失了发动刑罚的必要性（第三种情形）。此外，发动制裁规范是为了反过来维护被违反的行为规范的效力，因此，当被违反的行为规范的效力已经通过行为人自身的努力而得到维护，此时刑罚目的已经实现，再发动制裁规范就显得多余，甚至可以说此时发动制裁规范对于维护行为规范的激励机制是有害的（第四种情形）。

以下，笔者尝试将适用刑法第13条但书规定的以上四种情形进一步具体化，以期构建但书规定的解释论规则。

三、罪量未达到刑事可罚程度

既然我国刑法在犯罪概念上采用了既定性又定量的立法模式，立法者不仅应当设定犯罪化的不法行为类型即罪质，以确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，而且应当限定具有刑事可罚性的不法行为的危害程度即罪量，以确定刑法介入的程度边界。我国刑法分则条文中存在大量的数额犯和情节犯规定，就是罪量因素的明显例证，这也是认为但书具有照应功能的法条基础。然而，罪量不仅包括被刑法分则明文规定的罪量要素，也包括虽未被明文规定但涵摄于构成要件中的罪量要素。因此，刑法分则中某些犯罪的罪状仅有定性描述而未作罪量要求的，虽然形式上排除了罪量要素在罪状中的存在，但这不意味着排除了但书规定对符合罪状类型特征的不法行为的出罪与入罪规制机能。具体而言，对于在构成要件中明确设置罪量要素的犯罪，当罪量没有达到法定要求时，就意味着不符合该构成要件，从而不成立犯罪。与此相对，即使在构成要件中未明确设置罪量要素，也不意味着行为一经符合构成要件就毫无例外地成立犯罪。据此，但书规定的设置，不仅承担着出罪功能，也承担着入罪审查功能。

未明文设置罪量要素但涵摄有罪量要素的构成要件主要存在于抽象危险犯之中，因此需要专门考察但书规定在抽象危险犯中的适用法理与具体适用规则。此外，在刑法分则条文中存在大量带有“非法”这一要素的构成要件，这种类型的犯罪一般都以违反前置于刑法的行政法律法规为前提，行为所违反的行为规范内容在刑法与行政法上是一致的，但因违反的程度不同而发动不同类型的制裁。因此，问题的关键就在于确定足以发动刑事制裁的行为规范违反程度。

以下，笔者尝试考察但书规定在抽象危险犯以及以“非法”为构成要件要素的犯罪中的适用。

（一）抽象危险犯的具体化

根据行为对法益的侵害样态，犯罪可以分为侵害犯和危险犯，其中以保护观念性、集体性法益为目标的抽象危险犯被视为一种“单纯的不服从犯”。由此可见抽象危险犯背后行为规范的刚性程度，这种刚性行为规范来源于将具有社会性的“风险”概念融入刑法的“危险”概念之中。据此，抽象危险犯被认为是立法上的假定，一旦出现特定的行为方式，危险状态即伴随而生，具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。

这种在犯罪成立条件上近乎一刀切的立法设置，归根结底是为了树立构成要件背后行为规范效力的绝对性，从而最大限度地实现社会防卫效果。然而，应当看到的是，危险犯的立法严重限制了规范调整对象的自由空间，因为即便某种举动与发生实质损害还有相当远的距离，也可以根据危险犯的规定将其认定为可罚的不法行为。

由此可见，抽象危险犯的设置是一种高成本的立法方式，行为规范的绝对性基本上依靠发动制裁规范来维持。消极的一般预防论以及心理强制说也许可以为抽象危险犯的正当性提供根据，但长远来看，这种制裁规范的发动对于维护行为规范的必要性和有效性值得怀疑。以醉酒驾驶型危险驾驶罪的设置为例，通过几无例外的刑事制裁方式维护“喝酒不开车，开车不喝酒”的行为规范，显然已经力不从心。这一行为规范归根结底指向公共安全法益的保护，但刑事制裁的无限扩张已经使公共安全法益的保护停留于模糊的观念层面，法益保护的内容被不断稀释。当行为规范的设定与法益保护的关联性不断弱化，行为规范便逐渐丧失正当根据，难以继续发挥其承担的评价功能和指引功能。

公共安全无疑是一种集体法益，但集体法益归根结底也是为保护个人法益而存在的，因此，创设集体法益，必须防止片面强调抽象的集体而忽视现实的人。要实现这一点，集体法益应具有可还原为个人法益的可能性和具体途径，即需要与某种实在的个人利益发生关联。醉酒驾驶对于公共安全的危险程度，显然是由血液中酒精含量的多少、驾驶技术的娴熟程度、驾驶距离的长短、场所的公开程度等多种因素决定的，这些因素最终都指向因醉酒驾驶造成死伤事故或财产损失等实害结果的发生可能性。这种可能性的判断属于事前判断，当平行的社会一般人难以从行为人的醉酒驾驶行为感知到交通事故发生的可能性时，就应当充分发挥但书规定的事前入罪审查功能，将醉酒驾驶行为从一开始就排除在刑法的规制范围之外。

（二）刑法上“非法”的内涵与判断

在我国刑法分则条文中存在大量带有“非法”表述的规定，并且这些规定大部分将“非法”作为构成要件要素，而不仅仅是对罪状的修饰。因此，在将“非法”作为构成要件要素的犯罪中，“非法”具有怎样的内涵，成为理解其犯罪构造的共通性问题。

“非法”这一构成要件要素大部分分布在刑法分则第三章（经济犯罪）和第六章（行政犯罪）之中，“非法”这一要素的存在成为将这些犯罪的构成要件视为空白罪状的标志。也就是说，在犯罪和刑罚由法律规定的前提下，允许构成要件中的个别要素援引相关行政法规范，将行政法规范作为刑法的补充性法源。据此，“非法”的具体认定就落在前置于刑法的行政法律法规之上。从形式上看，这种类型的犯罪在构造上表现为“违反行政法律法规+严重结果”，即违反行政法的结果加重犯。然而，这种理解很容易将行政违法行为直接升格为刑法上的实行行为，由此导致本来只是受行政处罚的行政违法行为升格为受刑事制裁的（结果加重犯的）基本犯。行政法意义上的结果也可能与刑法上的加重结果相混同，从而不当扩张刑事处罚范围。应当关注的是，即使相应的行政法规范与行政违反加重犯的刑法规范的目的相一致，也不能将行政违反结果等同于犯罪结果。行政法强调合目的性，不注重法的安定性，故可能为了达成相应目的而扩张制裁范围，但刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围。适用刑法有关行政违反加重犯的规定时，不能将行政法禁止的一般违法结果视为刑法禁止的犯罪结果。

由此可见，这里的“非法”具有双层构造。首先是指违反了该构成要件所指涉的行政法律法规，在此基础上应进一步考察从行政违法行为升格为刑事不法行为的实质条件，即该行为的法益侵害样态或程度已经超越了该行政法律法规所设定的目的与任务，即使动用该行政法律法规所允许的顶格行政处罚措施，也不足以全面评价该行为。概言之，只有动用刑法才能充分评价该行为，此时才进入该构成要件所指涉的“非法”领域，否则该行为对行为规范的违反程度就仅止于行政违法，应通过刑法第13条但书规定的入罪审查功能排除刑法的适用。

例如，对于刑法第225条第4项的兜底性规定，司法实践中很容易通过将“非法经营行为”置换为“未获得行政许可的经营行为”而无限扩张非法经营罪的适用范围。然而，未获得行政许可的经营行为最多只是行政违法行为，要上升到刑事“非法”行为，需要考察该经营行为是否超越了行政许可的性质与功能的最大射程范围。基于不同观察视角，许可既可被视为一种放松规制的模式，即国有制从特定领域退出，亦可被视为强化规制的模式，即对该特定领域的私人经营者实施新的规则。据此，在行政许可的性质上，长期以来就存在赋权说与解禁说的争论，但这两种学说其实是分别针对特许和一般许可而言的。特许一般是对直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，而一般许可是对提供公众服务并且直接关系公共利益的事项所设定的许可。特许与一般许可的目的本来就不同，特许针对的行为是原则上被法律所禁止的具有社会危害性的行为，国民并无任意实施该行为的自由；一般许可针对的行为类型则是被社会广泛接受的具有社会相当性的行为，只是基于预防危险的需要而被纳入行政许可的管控范围。

据此，非法经营罪所指涉的未经许可的经营行为，原则上应限定为特许经营行为；未获得一般许可的经营行为要进入非法经营罪的评价范围，需要进一步经过“预防危险的重大性”和“扰乱市场秩序的严重性”这两道关口的检验。已经有学者关注到刑法第13条但书规定在行政犯中的出罪功能，即但书规定能够对行政犯的法益侵害性进行反向评估，从而将形式上符合犯罪成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为予以出罪处理。该观点所指的出罪功能显然是事后性的，并且把“非法”要素放置在违法性阶层进行判断。如前所述，但书规定承担着将不足以发动刑事制裁规范的行为规范违反行为从一开始就排除在刑法规制范围之外的预先审查功能，对于将“非法”作为构成要件要素的犯罪而言，通过但书规定的预先审查功能，能够大幅度限缩该类犯罪的构成要件射程范围，最大限度发挥前置法的调节与过滤功能，从而凸显刑法的辅助性与最后手段性。

四、违反行为规范的程度降低到不足以发动制裁规范

如前所述，在刑法上存在行为规范与制裁规范的二元规范构造。需要注意的是，这里的行为规范首先是指从构成要件与刑罚的语义关联推导出的具体的、静态的禁止规范或命令规范，但该禁止规范或命令规范是否遭到构成要件行为的违反，还需要将该具体禁令或命令放置于整体的规范体系中进行动态衡量与考察。也就是说，当存在违反行为规范的情形时，作为制裁规范发动者的法官就对加害行为的可罚性进行具体判断，从而建构起国家与国民之间的关系。然而，行为规范本身首先是加害人与被害人甚至是第三人之间的关系问题，即处理的是冲突的国民之间的相互关系，在此基础上才进一步扩展至国民与社区、社会乃至国家之间的关系。具言之，制裁规范所要维护的行为规范必须具体化，刑罚的积极一般预防目的才能落实。在将行为规范具体化的过程中，就必须考虑与行为规范相关的主体。首先，当然存在作为加害人的行为人，也存在被害人。但是，这不仅关涉当事人，也关涉从各个关系人（微观社区）出发扩展到地域社会（宏观社区）等公共层面，进而扩展到社会、国家层面。犯罪就是这样从私人性质到公共性质而派生出来的。也就是说，恢复刑法上的行为规范效力，无非就是恢复被犯罪所侵害的法和平。而所谓“法和平”，是指加害人、被害人、社区、国家之间的规范性交流，恢复该交流的最终手段就是刑罚。行为规范的相互作用关系及其由内向外的差序构造，一方面赋予了犯罪现象中加害与被害之间互动关系的核心地位，另一方面为刑法提供了作为公法的表达方式。

据此，对于构成要件背后行为规范的违反，有可能因以下两种情形的出现而导致违反行为规范的程度降低，甚至在整体法秩序中该违反行为规范的行为被容许，从而不值得发动刑事制裁。第一种情形是，当加害人与被害人通过有效的规范性交流即可恢复行为规范的效力，并且不会动摇社会一般人对该行为规范效力的信心时，行为规范的效力就被束缚于私领域，从而不值得发动刑事制裁。第二种情形是，将被构成要件行为所侵害的禁止规范或命令规范放置于法规范体系中，因容许规范的存在而排除了行为的规范违反性或者大幅度降低了违反行为规范的程度，发动民事制裁或行政处罚即可彻底解决纠纷，从而不值得发动刑事制裁。

（一）行为规范的效力被束缚于私领域

基于加害人与被害人之间特殊的人身关系或信赖关系，被害人的法益状况将因加害人停止侵害而即时恢复，一旦对加害人展开刑事追诉反而不利于被害人法益的长远保护，甚至有可能加剧对于被害法益的侵犯；反过来，即使不对加害人发动刑事制裁，一般也不足以动摇国民对行为规范效力的信心。在这种情形中，加害人与被害人的纠纷具有一定程度的相对性，该纠纷完全有可能通过双方之间自由平等协商而得到解决。从刑法的辅助性出发，应设置一个纠纷解决的顺位机制，刑法第13条但书规定恰好为这种机制的创设提供了法条根据。我国刑法规定的侵占罪、虐待罪、侮辱罪、诽谤罪等亲告罪就是这种情形的适例。在这些亲告罪中，刑法赋予了被害人告诉的决定权，即使被害人向法院提起自诉，其仍有撤诉的权利，并且可以通过刑事和解的方式解决纠纷。由此可见，亲告罪所设定的构成要件行为对行为规范的违反，原则上被束缚在加害与被害的私人领域。因此，在整体法秩序中尊重被害人的处分权限，刑事制裁措施就只是解决这类纠纷的最终手段。但是，当行为人违反行为规范的方式触发了向公领域传递的机关时，自诉就有可能转为公诉。此时，从国家的立场看，行为对行为规范的违反程度就无法被评价为“情节显著轻微危害不大”，从而具备了发动刑事制裁的可能性。

例如，在“郎某涛、何某凯诽谤案”中，郎某涛、何某凯的诽谤行为很难说是专门针对谷某某实施的，该行为所针对的对象具有不特定性，打破了人与人之间相互信任对方不会针对自己任意实施侵害行为的最低限度信赖，无限提高了社会交往的成本。因此，该诽谤行为对“禁止诽谤他人”这一行为规范的违反已经超越了加害人与被害人的私人关系层面，引发了向社区、社会乃至国家层层扩散的效应。此时，刑法第13条但书规定已经失去了对这种私人纠纷的暂时拦截功能。

（二）容许规范的存在降低甚至消除了行为的行为规范违反性

在得出某行为违反了某禁止规范或命令规范之前，要反复衡量陷入冲突状态的法益之间的顺位关系及其理由，这是违法与正当化之间此消彼长的拉锯战，是行为被禁止与被容许的相互作用问题。例如，在正当防卫的情形中，其容许范围越广，他人的反抗就越受限制。由此可见，行为规范的内容不仅包括静态意义上的禁止规范或命令规范，还包括对违反禁止规范或命令规范的程度进行调节的容许规范。通过容许规范的调节，当行为规范违反性完全消失时，具有构成要件该当性的行为就被正当化；即使行为规范违反性并未完全消失，当其违反程度大幅度下降，行为规范所指向的法益侵害已经不足以发动刑事制裁时，就可以通过适用刑法第13条但书规定予以出罪处理。

在我国司法实践中，违法阻却事由的存在是适用刑法第13条但书规定的重要情形之一。例如，在“李某东故意伤害案”中，最高人民法院并未直接肯定李某东的行为成立正当防卫，但肯定其反击行为具有防卫性质，因此可评价为防卫过当。李某东行为的违法性并未被完全排除，但已经因为防卫这一容许规范的存在而大幅度降低，因此不值得发动相应的刑罚，仅发动民事制裁即足以维护“禁止伤害他人”这一行为规范的效力。

由此可见，在成立防卫过当时，只是表明容许规范并未完全消除构成要件行为的行为规范违反性，不能据此一概得出该行为具有刑事违法性的结论，还应当在此基础上进一步考察基于该防卫过当行为的违法性程度是否还足以发动刑罚。当发动民事制裁即可修复加害人与被害人之间的法益冲突关系，并且也不会动摇第三人对“禁止伤害他人”这一行为规范的信赖时，就应适用刑法第13条但书规定予以出罪处理。

从规范论的视角出发，尤其应当注意的是，正当防卫在容许规范的体系中处于强许可的地位，紧急避险及其他超法规违法阻却事由则处于弱许可的地位。强许可与弱许可排除违法性的效果存在差别，因此，即使从事后看，防卫结果的法益侵害程度已经超越了不法侵害行为，也仍然存在通过适用刑法第13条但书规定进行出罪处理的余地。具体而言，强许可所维护的价值比起禁止规范所保护的价值在价值体系中至少高出一个位阶，因此，归根结底，强许可的发动与强许可对应的禁止规范所要保护的价值不相冲突。换句话说，具体禁止规范所保护的价值仅具有人法意义上的一般性价值（因此可能存在例外情形），但容许规范所维护的是自然法意义上的普适性价值（因此不存在例外情形）。正因为如此，当出现正当防卫这种强许可事由时，归根结底其并未违反行为规范；即使成立防卫过当，对行为规范的修复也有可能仅通过民事责任的承担即可实现，而不需要发动刑事制裁。

五、制裁规范的发动无助于维护行为规范的效力

从二元规范论的视角出发，犯罪与刑罚之间呈现出互动结构，当制裁规范的发动已经无助于维护行为规范的效力时，行为规范与制裁规范的互动机制就被切断。此时，从形式上看，行为确实违反了行为规范，并且在整体法规范体系中不被容许。但是，从实质上看，行为规范的效力之所以需要通过发动制裁规范来恢复，是因为行为人在明确认识并能自由选择遵守行为规范的前提下实施了与行为规范的要求相背离的行为。因此，制裁规范的发动通过对行为规范违反者的惩罚恢复国民对该行为规范效力的信心，从而实现特殊预防和一般预防。反之，当行为人具有值得谅解的特殊情节从而导致刑罚目的落空时，发动制裁规范的必要性就大幅度降低了，此时存在适用刑法第13条但书规定进行出罪处理的余地。具体包括以下两种情况：第一，行为人在实施犯罪行为时丧失了选择是否遵守行为规范的意志自由；第二，行为人不可避免地陷入了违法性认识错误。在以上两种情况中，行为人都不具有遵守行为规范的动机，制裁规范的发动仅仅是为了报应而报应，不仅无助于恢复行为规范的效力，甚至可能助长国民的暴戾之气。应将这种情形在整体上评价为“不认为是犯罪”，纳入但书规定的适用范围。正如学者所指出的，假如意志自由的减弱、紧急状态的罕见以及不法程度的下降使得刑法难以向处在生死边缘的行为人发出严厉谴责，就没有任何理由仅仅为了维护一方稳定或者平息部分民众的情绪而给行为人贴上犯罪的标签。

（一）行为人丧失了选择是否遵守行为规范的意志自由

法律规范是以意志自由为前提的，没有任何理由去惩罚一个完全被决定的人，即使为了社会保安的目的也决不能容忍以无辜者为牺牲。例如，在“夏某业强奸、故意杀人案”中，绑匪利用夏某业完成了对王某嘉的杀害行为。如果夏某业与绑匪形成现场共谋，则成立故意杀人罪的共同正犯。然而，共谋的形成以双方向的意思联络为条件，当夏某业的杀人意思并非自己形成，其也不愿意参与到绑匪的杀人犯罪中，就应否定共谋的成立。此时应考察的是，夏某业在实施杀人行为时是否基于自律性的决定以及自律性的程度。如果回答是否定的，夏某业的杀人行为就只是对绑匪杀人意思的贯彻，杀人的结果应由幕后的绑匪承担；如果回答是肯定的，但自律性程度很低，则夏某业可能成立故意杀人罪的胁从犯。关于自律性的判断，应坚持事前判断，应以行为当时存在的客观情状为判断资料，立足于行为当时从平行的社会一般人的视角判断自律性的有无及程度。据此，夏某业在实施杀人行为时也面临着被绑匪杀害的现实危险，其一旦拒绝杀人，付出的代价可能就是自己的生命。不过，夏某业在这种情形下实施杀人行为仍然违反了“禁止杀人”的行为规范，并且该规范违反行为在整体法规范体系中是不被容许的。

但是，在这种极端情形下，制裁规范的发动能否有效维护“禁止杀人”的行为规范，值得怀疑。因为行为规范除了具有评价功能，还具有意思决定功能，也就是引导国民选择实施与行为规范相符合的行为，而放弃与行为规范不符的行为。然而，意思决定的作出应具有自律性，也就是行为人对行动理由的选择具有任意性。如果在行为当时不具有这种选择的任意性，即使事后发动制裁规范，也无法为国民在将来遇到类似紧急情况提供遵守行为规范的动机，刑罚成为纯粹针对过去犯罪事实的报应。虽然刑罚不可避免地具有报应的性质，但作为发动刑罚之主体的国家应具有超越国民个人的理性与克制，因此应当区分惩罚在整体制度中的正当性和在个案中的正当性。作为一种制度，惩罚的总体正当目标完全可以是报应，但不能就此得出结论说，报应应当成为个案中分配惩罚的理由，对一个没有公正机会避免责任的人施加惩罚是非正义的。

（二）行为人不可避免地陷入了违法性认识错误

违法性认识错误所要解决的问题是，公民必须从刑法秩序中了解到什么才能在主观上谴责其对抗秩序的行为。换言之，国家和社会能够在多大程度上容忍行为人的无知，而不至于使一般预防目的落空，使社会根基发生动摇。很显然，如果行为人在行为当时并没有认清行为的违法性质，构成要件背后的行为规范就无法发挥意思决定功能。但是，如果以此为由一概排除行为人的刑事责任，显然会导致刑法的软化。于是，违法性认识并不以实际存在为必要，而以具备违法性认识的可能性为已足，这种可能性的判断取决于行为人对于自己陷入违法性认识错误这一点是否具有避免可能性。从二元规范论的视角出发，违法性认识错误的可避免性为行为规范与制裁规范的互动提供了沟通媒介，即藉由违法性认识的可能性发动制裁规范，使得制裁规范的发动具有了针对行为人及全体国民在预防上的具体指向性。如果行为人不可避免地陷入了违法性认识错误，制裁规范的发动便无法发挥特殊预防和一般预防的功能。

于是，违法性认识错误避免可能性的有无成为问题的核心。从刑法规范的公开性以及构成要件的违法与责任推定功能出发，当行为人实施了构成要件行为，便可推定行为人具有违法性认识。据此，违法性认识错误是被告人在诉讼阶段提出的抗辩事由，一旦被告人提出了不具有违法性认识的抗辩事由，就需要由被告人承担一定程度的证明责任，由此便产生了证明责任的分配问题。在这个意义上，违法性认识错误避免可能性判断标准的解释论建构，应当具有诉讼法上的可操作性。

从二元规范论出发推导出的事前判断与事后判断的对应原理，为违法性认识错误避免可能性的判断提供了理论资源。具体而言，违法性认识的核心内容是对构成要件背后行为规范的认知，因此应首先坚持事前判断，再由事后判断进行修正，即立足于行为当时，以行为当时存在的客观事实为判断素材，从平行的社会一般人的视角出发判断是否具有避免陷入违法性认识错误的可能性。与此相对，法官结合行为发生时及之后发生的客观事实，立足于裁判时的事后判断，则不得超越事前判断所设定的框架。尤其是，一旦通过事前判断得出不具有违法性认识错误避免可能性的否定结论，就不得在事后判断中再得出肯定结论。

这一观点在诉讼法上具有可操作性。与英美法中的积极抗辩事由类似，违法阻却事由、责任阻却事由以及法定的刑罚排除事由的主张是对于原则而言的例外。因此，在民事诉讼中本应对提出上述主张者分配客观的证明责任，但在刑事诉讼中，为了避免与“存疑有利于被告人”的证明责任规则相抵触，则仅将证据提出责任分配给被告人，而客观证明责任仍由检察官承担。据此，争点形成责任说主张，当被告人对排除犯罪性事由提出了保证其存在的充分证据并形成争点时，被告人即履行了证据提出责任，检察官应进而履行客观证明责任，即必须以排除合理怀疑的程度证明排除犯罪性事由并不存在。

从争点形成责任说出发，当行为人提出其在实施犯罪行为时存在违法性认识错误时，不能仅仅停留于形式上的主张，行为人还必须提供相应证据证明自己为了避免陷入违法性认识错误，已经在自己的能力范围内竭尽全力通过各种渠道了解相关信息。例如，行为人曾怀疑过相应行为的合法性，在查阅了相关资料或者咨询了具有专业知识的人员之后认为相应行为是不违法的。据此，才能启动公诉方对于行为人具有违法性认识可能性的证明责任。当最终在这一点上仍然存疑时，从“存疑有利于被告人”原则出发，法官应作出不具有违法性认识可能性的判断从而否定犯罪的成立。以违法性认识错误不可避免为由出罪，不仅不会动摇国民对行为规范的信心，反而有可能促进国民对行为规范的自觉认同与遵守。因为这种做法让全体国民看到了国家在国民陷入无法及时判断行为性质的状态时、在因自身特殊情况难以获取正确信息时，不仅没有落井下石，反而给予了必要的同情和援助。

六、行为规范的效力通过行为人的事后行为得到维护

（一）国家主导型与个人主导型的事后恢复行为

在司法实践中，存在以下疑难问题：行为人着手实施构成要件行为并造成了对法益的危险状态或实害结果，如果截取该时间点，该行为已经完全符合某犯罪的构成要件，但事后看，该危险状态或实害结果有可能进一步加剧，但行为人放弃了原先的侵害行为，采取了积极的结果回避措施，最终阻止了危险的现实化或者危害结果的扩大化。在这种情形中，刑法是否依然仅评价先前的犯罪事实，还是也应当考虑事后的结果回避行为？如果考虑的话，这两种行为具有怎样的关系，在刑法上如何评价这种事后的结果回避措施？关于这些问题，有学者通过“赎罪说”建构了“既遂之后不出罪”原则的例外，而所谓“赎罪”是指通过后行为矫正前行为，修复被损害的法益从而抵消所犯之罪，实现自我非犯罪化。有学者将这种情形称为“法益恢复”现象，并将其视为一种刑事责任“熔断”事由。

然而，“赎罪”这一概念过于模糊，而且对于侵害犯而言，已经造成的法益侵害结果是一种既定的事实，行为与结果的因果关系不可倒流。在此基础上，法益恢复说试图对可恢复法益状态的情形进行限定，主张当被侵犯的法益具有国家权力性、人格专属性，或者法益侵害方式具有暴力性时，法益就不具有可恢复性。但是，这种限定存在结论先行的嫌疑，上述针对赎罪说的批判同样适用于法益恢复说。问题的根源在于，刑法的法益保护功能不是指向过去，而是面向将来。对于由过去的侵害行为所造成的法益危险状态或实害结果，其本身不具有可恢复性，行为人通过事后的结果回避措施，恢复的是指向未来的法益保护的行为规范。具体而言，发动制裁规范的目的是为了确认行为规范的有效性，即以修复加害与被害的关系为核心，逐步修复被犯罪所侵犯的利益与关系，最终实现“法和平的恢复”。

应当注意的是，恢复法和平状态的方式不限于刑罚，毋宁说刑罚是成本最高昂的恢复手段。在发动刑罚之前，如果实施侵害行为的行为人已经通过自己的事后行为自觉维护了行为规范的效力，实现了法和平的恢复，刑罚目的就已经提前实现，继续发动刑罚不仅显得多余，而且是对行为人事后实施的恢复法和平行为的全面否定。因此，在这种情形中，可以通过适用刑法第13条但书规定进行例外的出罪处理，以最大限度发挥刑罚的积极一般预防功能。也就是说，当行为人通过事后的结果回避措施，主动修复加害与被害关系，表明其自愿遵守行为规范的态度与决心，并且这种态度与决心被平行的社会一般人所认可，行为规范在国民心中的地位与效力并未被撼动，此时从国家的立场出发对这种情形例外地“不认为是犯罪”，从而抑制了刑罚的发动。

将这种事后恢复行为规范效力的情形纳入刑法第13条但书规定的适用范围，一方面可以为相应的出罪处理提供条文上的根据，另一方面进一步拓展了但书规定的出罪功能。有观点指出，在行为与刑法分则的规定相一致、符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性，忽视了构成要件的观念，是自相矛盾的。确实，但书规定作为一种例外规定，应首先尊重犯罪判断的基本顺序与原则，当某行为严重违反行为规范，原则上就应当发动制裁规范。对于因行为人的事后恢复行为维护了行为规范的效力从而没有必要发动制裁规范的情形，应予以严格类型化，并构建具有可操作性的解释论规则。

我国刑法对于通过事后行为恢复法和平的现象规定了以下两种情形：第一种是国家主导型的事后恢复行为，即在刑法条文中明确设置令行为人采取补救措施的程序，以消除先前违法行为所造成的侵害后果，并以此为条件不追究行为人的刑事责任。这种设有程序性犯罪构成要素的犯罪呈现出如下的行为结构：行为人的前部违法行为+另一主体的程序性处置行为+行为人的后续履行/不履行行为。刑法第201条第4款的规定即为适例。第二种是个人主导型的事后恢复行为，即行为人在实施侵害行为之后、预定的结果实现之前，基于个人的自律决定而放弃犯罪或有效阻止预定结果发生的。刑法第24条规定的中止犯即为适例。

特别值得注意的是，这两种情形虽然都是事后恢复行为，但其规范属性和功能并不相同。国家主导型的事后恢复行为属于行为规范的范畴，这是因为，该事后行为具有法定性，是在实施违法行为之后履行行政命令的行为，因此该事后行为与先前的违法行为可视为一体化的实行行为。后行为对前行为违反行为规范的程度进行调节，当行为人依照刑法的规定履行了特定的事后行为时，从整体上看该一体化的实行行为对行为规范的违反程度就降低到行政违法层面，接受相应的行政处罚即可，而没有发动刑事制裁规范的必要。与此相对，个人主导型的事后恢复行为属于制裁规范的范畴。这种情形创设了刑事政策上的激励机制，要求行为人基于自律的意思决定，穷尽个人的所有努力以表明其自觉维护行为规范效力的决心和行动，如此才能享有相应的刑事政策优惠，减少甚至消除发动制裁规范的必要性。因此，该事后恢复行为与先前的侵害行为不能视为一体化的实行行为，二者具有不同的规范属性。

据此，依照本文关于适用刑法第13条但书规定的情形分类，国家主导型的事后恢复行为应属于罪量未达到刑事可罚程度的情形，此不赘述；本文重点讨论个人主导型的事后恢复行为。在刑法条文中明确将个人主导型事后恢复行为作为免除或减轻处罚事由的条文，集中在第24条关于中止犯的规定上。可以将该规定视为行为人在实施犯罪行为后因采取积极的结果回避措施而减免刑罚的法定事由。与此相对，当事后恢复行为无法满足中止犯的成立要件，但仍然应当进行从宽处理乃至认定为无罪时，可以归入超法规的刑罚减免事由。事实上，我国刑法第63条第2款的规定为超法规的刑罚减免事由提供了法条根据。然而，这种事后的恢复行为，无论是作为中止犯进而通过适用但书规定予以出罪处理，还是作为超法规的刑罚减免事由进而通过适用但书规定予以出罪处理，都应当有统一的法理基础。由于中止犯具有明确的条文根据，厘清中止犯的规范论构造及减免处罚的根据，有助于为个人主导型的事后恢复行为提供统一的解释论规则。

（二）作为个人主导型事后恢复行为的中止犯

中止犯作为一种法定的刑罚减免事由，其刑罚减免根据反过来制约着中止犯的成立条件。在中止犯的刑罚减免根据上，存在着法律说与政策说的对立。这两种观点的根本分歧在于，对侵害行为与中止行为之间的关系存在不同理解。法律说将中止行为视为对侵害行为的调整，二者呈现出一体化状态。政策说认为中止行为是对侵害行为所创设的法益危险状态的解除，侵害行为与中止行为应作分断处理。日本刑法学者野村稔从规范论视角出发为法律说提供了理论基础，即从刑法规范的动态法益保护功能出发，成立中止犯的前提是行为人履行了犯罪中止义务或者结果发生防止义务，因该义务的履行而欠缺义务违反性，从而使行为的违法性停留在危险犯层面，而未遂犯的违法性构造是在危险犯的基础上加上了义务违反性。该观点的立论基础是，在行为人实施实行行为之后，根据是否造成实际损害结果，行为人分别负有犯罪中止义务或者结果发生防止义务。于是，实行行为之后的行为就被纳入不作为的范畴并成为实行行为的一部分。这样的话，所有的犯罪都可视为来源于危险先行行为的不作为犯，中止已经着手实行的犯罪成为行为人本来就应当履行的作为义务。这种理解将中止行为也归入行为规范的范畴，但忽视了在实行行为实施之前行为规范才能发挥意思决定功能，一旦通过实行行为（或预备行为）打破了禁止规范或命令规范，在此之后的行为人的行为就不再属于行为规范的范畴。将中止犯强行归入命令规范的范畴，直接与作为中止犯核心要件的“自动性”相违背。

中止行为是实行行为（或预备行为）之后的一种事后恢复行为，其本身未必直接与实行行为相关联，因此应将实行行为与中止行为作分断评价。中止犯指向的问题是，以未遂犯（或预备犯）的成立为前提，通过指向危险消灭的中止行为的实施，实行行为所引发的对法益的具体危险是否还足以发动制裁规范。据此，中止犯应当归入制裁规范的范畴，中止行为的实施能否获得以及在多大程度上能够获得刑罚优惠，应当与制裁规范所指向的目的即刑罚目的相关联。从报应论出发难以为中止犯减免处罚提供根据，因为犯罪行为造成的危险状态或实害结果已经是既定事实。对此，罗克信指出，从一般预防的视角出发，中止的任意性消解了国民由危险的实行行为所形成的法律被撼动的印象，及时、自发中止犯罪行为的行为人也没有给一般人树立坏的榜样，反而在一定程度上确证了法律。

然而，预防的必要性和有效性几乎无法证明，以不具有预防必要性为由直接否定刑罚的发动，有可能完全忽视被害人的利益与诉求。既然中止犯应当归入制裁规范的范畴，从行为规范与制裁规范的互动关系看，行为人实施的中止行为对行为规范的维护应当与制裁规范的发动具有同等效果。如前所述，行为规范是否得到维护，应从行为人、被害人、社会一般人、国家的视角分别考察，法和平的恢复归根结底是这四重主体之间形成互动的规范性交流。具体而言，通过自动的中止行为，显示出行为人遵从行为规范的态度；在与被害人的关系上，实际有效地阻止了预定结果的发生；在与社会一般人的关系上，维持了行为规范的妥当性和权威性。只有同时具备这三个条件时，从国家的视角出发，中止行为才能实现与刑罚同样的法和平恢复功能，从而消除了发动制裁规范的必要性。

中止行为要实现恢复法和平的目标，除了客观上表现出来的解除危险状态或阻断危险现实化进程，主观上还应当具备自动的中止意思。这种自动性表现为，根据行为人对当时情势的判断，本来可以继续维持或推进危险行为直到结果发生，但行为人基于自己可任意选择的行动理由及时止损。正是这种中止意思的存在表明了行为人遵守行为规范的态度，并且稳固了社会一般人对行为规范的信心，因此自动的中止意思开启了行为人自我再社会化的进程，这也是中止犯减免处罚为社会一般人所认可的关键因素。此外，既然对中止犯应当减免处罚，要获得这一刑事政策优惠，行为人就必须为消灭危险状态或阻止危害结果的扩大化付出最大限度的实际努力，努力程度应达到犹如对犯罪事实处于行为支配地位的正犯一样，支配了中止行为的实施与解除了危险或者阻断了结果的因果关系。即使行为人无法亲手实施阻断结果发生的关键行为，其努力程度也应达到如同自己亲手实施一般。

根据刑法第24条第2款的规定，只有没有造成损害的中止犯才能免除处罚，造成损害的中止犯则应当减轻处罚。那么，对于应当免除处罚的中止犯，是否可以进一步适用刑法第13条但书规定予以出罪处理，还是只能适用刑法第37条关于轻微犯罪的规定进行处理，存在疑问。虽然适用这两个条文都能阻止刑罚的发动，但在行为人是否需要继续承担犯罪附随后果这一点上存在重大区别。对于已经改正错误的人，没有必要再贴上“犯罪人”的标签。对于没有造成损害的中止犯，如果行为人通过承担修复责任已经实现了恢复法和平的刑罚目的，就可以考虑进一步适用但书规定予以出罪处理。对于造成损害的中止犯，由于在与被害人的关系上未完全修复法和平状态，最多可以适用刑法第37条的规定作为轻微犯罪进行处理。

来源：《法学研究》2025年第1期第60-77页

作者：李世阳，浙江大学光华法学院副教授