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关键词：法秩序统一；驱逐出境；单位犯罪 ；管制刑；罚金刑

一、问题提出

“自党的十一届三中全会提出‘加强社会主义法制建设’以来，我国的惩罚体系不断完善，为建立良好的社会秩序提供了基本保障。”《刑法》自1979年首次颁行以来，历经1997年的整体修订，及此后相继出台的12部刑法修正案的局部修订，罪刑规范数量与日俱增，进而为国家借助刑罚防范和治理法益侵犯行为，提供了有力的规范支撑。与罪名数量的适时调整相对的，是关于刑罚种类的规定，除条文序号变动之外，内容始终如一。考察刑法之外的其他部门法，可以发现其法律责任条款的设置都在因时而变。例如，1986年《民法通则》确立了十类基本的民事责任承担方式，虽然2009年的法律修订并未涉及该项内容，但2017年出台的《民法总则》，不仅新增“继续履行”的责任承担方式，还正式将“惩罚性赔偿”引入民事责任范畴。此后，2020年发布的《民法典》维持这一修订。行政法领域同样优化了行政处罚的种类。1996年制订的《行政处罚法》，以“列举+概括”的方式确立了行政处罚种类“6+X”的格局，虽然2021法律修订将其调整为“5+X”的格局，但却新增了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”等多项惩罚措施。诚然，作为犯罪行为结果的刑罚，具体表现为对犯罪人特定资格、财产、自由等权益的限制或者剥夺，甚至是对生命的剥夺，其突出的严厉性特征，难免让人敬而远之。但对于刑罚体系结构优化的回避，却让刑罚在社会情势变化所带来的挑战面前暴露短板，概言之，“不仅仅在立法中存在惩罚结构漏洞，而且在法律实施过程中存在惩罚运用漏洞”。“为了惩罚犯罪，保护人民”，作为手段的刑罚理应顺时而变、优化调整，如何实现刑罚体系的优化就成为需要解决的理论命题。

二、刑罚体系的缺漏检视

“现代刑法之所以处罚特定行为，乃因该行为和人类和平共同生活的规则互不相容。”科学技术的颠覆性发展，为经济社会的快速发展注入强劲动力，并拓展人类共同生活的领域，信息网络技术发展促成“双层社会”的形成便是一例。在此背景下，必然需要扩容维系人类和平共同生活的规则，以延展至新的人类共同生活领域。于是便有《生物安全法》《数据安全法》等新法的陆续出台。截至第十四届全国人大常务委员会第九次会议闭幕，我国现行有效法律已达302件。然而，古今中外的法治实践已经充分证明“徒法不足以自行”。作为维护人类和平共同生活规则之手段的刑罚，也毋庸置疑地需要向新的领域伸出“触角”。例如，《刑法修正案（七）》关于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的增设；又如，《刑法修正案（十一）》关于非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的增设；等等。刑罚规模的扩张有目共睹，在平均每两年一个修正案出台的修订速率下，现行刑法罪名数量已经达到483个。日渐严密的刑事法网，在为人类社会和平共同生活规则的维护，提供愈发坚实的制度性保障的同时，却也暴露出刑罚体系自身的缺陷和漏洞。

（一）刑罚配置存有疏漏

1979年颁行的《刑法》第28至30条，明确规定的刑罚种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，和罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。由此形成囊括主刑与附加刑的“5+4”刑罚体系，并沿用至今。尽管“法律不是嘲讽的对象”，但就当下社会治理的实践而言，既有的刑罚配置确有疏漏。

一是附加刑驱逐出境的适用规则缺失。经济全球化背景下国际人口流动日益频繁，据统计，2022年全国出入境人员达到1.157亿人次，其中外国人出入境447.3万人次。尽管受新冠肺炎疫情全球传播的影响，与2019年9767.5万外国人出入境不可同日而语，但每年数以百万计的外国人出入境，在彰显我国高质量对外开放格局的同时，也不可避免地埋下了在华外国人犯罪的隐患。刑罚体系中专门适用于外国人的驱逐出境，作为应对外国人犯罪的“中流砥柱”，理所当然地被“寄予厚望”。然而，令人遗憾的是，《刑法》第三十五条“仅说明对于犯罪之外国人可适用驱逐出境，但对于驱逐出境的时间长度却未说明”。驱逐出境之外的另三类附加刑之间，存在类似于继续犯与状态犯之间的区别，具体而言，罚金、没收财产类似于状态犯，至罚金或者财产收缴完毕，刑罚即告终了；剥夺政治权利则类似于继续犯，只有宣告的期限届满，刑罚才算执行完毕。正因如此，《刑法》第五十五条、第五十七条第二款规定了剥夺政治权利期限的上下限。驱逐出境的核心，在于“剥夺犯罪外国人在中国居留或停留的资格”。从刑罚的效果而言（犯罪人丧失在居留或停留中国的资格），驱逐出境有别于罚金和没收财产，而应与剥夺政治权利类似。如果驱逐出境的刑罚执行终了于犯罪外国人出境之时，那么该外国人旋即可以再次入境（假设满足相应条件），如此一来，刑罚执行如同儿戏，刑罚威严将荡然无存。事实上，驱逐出境并不仅限于刑罚范畴，同样存在于行政处罚领域。《治安管理处罚法》第十条第二款规定，对违反本法的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境；《反间谍法》同样规定国家安全部门可以将违反该法的外国人驱逐出境，并明确规定“自被驱逐出境之日起十年内不准入境”。既然作为行政处罚措施的驱逐出境，都要求处罚效果保持相当期限，作为更为严厉的刑罚措施的驱逐出境，其刑罚效果就不可能仅限于犯罪外国人出境的具体时刻。“虽然根据刑法规定，驱逐出境可以独立适用，但由于没有具体的适用标准，司法实践中鲜见对犯罪的外国人独立适用驱逐出境。”由此一来，附加刑驱逐出境自是难以在外国人犯罪治理实践中“施展拳脚”。

二是规制单位犯罪的刑罚种类单一。随着社会主义市场经济繁荣发展，作为拟制刑事责任主体的单位，越发成为社会治理的重要内容，据第四次全国经济普查统计，到2018年末全国已有法人2178.9万个。数量巨大的法人单位，凭借其市场主体资格掌握着庞大的社会资源，使得滥用其市场主体资格实施单位犯罪的情势越发严峻。尽管《刑法》第三十一条明确以判处罚金的形式追究单位刑事责任，但是“罚金刑在我国刑罚体系中属于附加刑，对单位仅适用单处罚金，未规定其他刑罚或者相关的保安处分措施，这与单位犯罪行为的复杂性和后果的严重性极不相符”。不可否认，刑法以自然人为一般犯罪主体进行制度构建，单位作为拟制主体，仅在刑法有明确规定的情形下承担刑事责任，而且客观上单位也不可能实施诸如强奸、抢劫等严重犯罪。所以刑法并未对单位犯罪配置徒刑、死刑等以限制或者剥夺人身自由、生命权为内容的刑罚措施，但这并非意味着单位犯罪的危害性程度就一定低于自然人犯罪。例如，在帮助恐怖活动罪中，单位向恐怖组织资助一千万，个人向恐怖组织资助一万，毫无以为单位对恐怖活动提供的“帮助”作用更加突出，基于罪责刑相适应的原则要求，理应承担更重的刑事责任。然而，《刑法》第一百二十条之一规定，对自然人最高可以判处五年以上无期徒刑，并处罚金或者没收财产，对单位却仅能判处罚金。缺乏针对单位犯罪的多元刑罚措施，制约了既有刑罚体系回应单位犯罪的能力，“不仅是缺乏对犯罪单位的对称性惩罚，更重要的是难以起到预防效用”。

（二）刑罚与其他法律责任衔接不协调

刑罚之于社会治理不可或缺的关键性地位毋庸置疑，但刑罚对于犯罪的痛苦性，以及附随刑罚而来的诸多副作用，要求刑罚遵守最后手段性原则。刑法与前置法衔接协调的命题由此提出。然而，实然与应然之间未能实现统一，刑罚与其他法律责任之间的衔接未能实现完全协调。

一是行政拘留与管制刑的严厉性倒置。刑法之所以能承担保障法律规范有效实施的责任，与刑罚在法秩序中独一无二的严厉性密切相关。尽管黑格尔否定费尔巴哈的心理强制说，认为“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”。但预防作为刑罚重要的目的内容已是不争的事实。借助严厉性的刑罚预防犯罪，以保护维系人类和平共同生活之规则的有效运行，即是刑法保障法律规范有效实施的实现路径。当然，刑罚并非越严厉越好。刑罚必须与犯罪相对称，贝卡利亚也曾指出，针对越轨行为由轻到重构成的阶梯，“需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”。正因如此，既有的刑罚体系存在主刑与附加刑的分野，以及具体刑罚种类由轻到重的阶梯架构。其实，行为与不利法律后果之间的相称性要求，并不局限于刑罚，而是整个法秩序所需遵循的公理。事实上，刑罚与行政处罚以及民事责任之间，在严厉性程度上就基本呈现出由重到轻的分布样态。但是在微观视野下，作为行政处罚范畴的行政拘留，与刑罚措施之一的管制刑之间，却存在严厉性倒置的缺陷。一方面，《行政处罚法》与《刑法》之间前置法与保障法的关系，以及行政拘留与管制刑对人身自由施加影响的共同性，要求行政拘留与管制刑在法秩序内衔接协调。另一方面，根据《行政处罚法》第三十五条关于行政拘留与拘役、有期徒刑折抵的规定，以及《刑法》第四十一条、第四十四条、第四十七条关于判决执行前先行羁押时间折抵比例的规定，可知行政拘留对人身自由的影响程度明显强于管制刑。“这种‘违法行为’的最高处罚和‘犯罪行为’的最低处罚之间明显出现偏差，无法衔接，造成事实上的司法不公现象。”

二是罚金刑与惩罚性赔偿的衔接规则不明。“民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的私法，损害赔偿作为民事责任的一种，只能以私权的救济和补偿为己任，断不可涵括具有公法性质的惩罚性责任形式。”然而，公法和私法二元划分的严格界限，因为惩罚性赔偿制度的发展，开始变得模糊。“我国属于大陆法系，一直以来在民事赔偿领域奉行的是填补原则”。但是自从1993年出台的《消费者权益保护法》引入惩罚性赔偿制度以来，该项制度已经在我国民事法领域落地生根，《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条等关于惩罚性赔偿制度的具体规定即是明证。“迥异于传统的损害赔偿制度，惩罚性赔偿的目的或功能不是为了补偿受害人所受损失，而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人”。可以说，惩罚性赔偿是以私法责任承担的形式实现部分公法的责任效果，是名副其实的“惩罚性”赔偿。既然惩罚性赔偿兼具公法和私法的双重属性，“表现为一方面具有刑法的、犯罪的和公共的属性，另一方面则具有民法的、民事的和私人的属性”。那么，在对财产权益施加影响的法律效果上，惩罚性赔偿就与罚金刑之间具有同质性。如此一来，“处于法律理性、公平的考虑”，在惩罚性赔偿与罚金刑同时适用的场合，就不能不遵循“一事不再罚”、“禁止双重危险”等原则的要求。正是为防止国家惩罚权的滥用，并有效保障个人合法权益，才有《行政处罚法》第三十五条第二款的明确规定，以契合一事不再罚的要原则求。《刑法》第三十六条虽然涉及民事赔偿责任，但仅限于确立民事赔偿责任之于罚金刑的优先地位，而根本未有对惩罚性赔偿与罚金刑衔接适用的明确规定。

三、刑罚体系完善的逻辑基础

刑罚体系的缺漏，既在于刑罚本身的配置欠完善，也在于与其他法律责任的衔接失序，进而注定刑罚体系的结构优化，不能只计较“一城一地得失”，还须通盘考量，以确保法律规范体系衔接协调、有序运行。作为公理性原则的法秩序统一性原理，在刑罚体系的结构优化之中，自然而然被委以理论指引的重任。

（一）统一性是法秩序的内在逻辑

由宪法、民法、行政法、刑法等法律部门有机整合而成的逻辑结构体系，应当保持统一性，也即“宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾”。作为法秩序内在逻辑的统一性，体现在如下两个方面。

一是法秩序的纵向统一。首先，法秩序具有唯一的最高依循。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）序言载明，“宪法……是国家根本大法，具有最高的法律效力。”“宪法是根本法的规定指明了宪法的性质和地位，为宪法的最高法律效力预设了前提”。宪法确立国体、政体、公民基本权利与义务等根本性的内容，民法、刑法等部门法均是“根据宪法，制定本法”，在其所调整的具体法律关系范畴，践行宪法的规范要求。同时，《宪法》第五条第三款明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因之，《宪法》为法秩序提供了唯一的最高依循。其次，法秩序呈现金字塔般的阶层结构体系。宪法作为母法，拥有至高的法律地位，自然处于“塔尖”的位置；作为子法的其他法律规范，则依据其效力层级，依次居于不同阶层。概言之，法律的地位仅次于宪法，又高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规则居于地方性法规、规章之上；地方性法规较之于本级政府和下级政府规章又更高。为确保“法秩序统一之下的法律，是一个层级高低、处罚力度和内容均有不同但互相配合的有序体系”，《中华人民共和国立法法》还通过第一百零七条，确立了“下位法不得违反上位法”的基本准则。

二是法秩序的横向统一。作为重要的社会治理手段，法律不仅肩负着规范指引社会行为的角色作用，还发挥着定分止争的社会功能。理论上，不同部门法规范，在各自管领的法律关系范畴，各司其职。但现实情况纷繁复杂，不同性质法律关系的交织具有常态性，具体部门法规范并非孤立适用。不同部门法规范之间能够衔接协调，便成为影响社会治理效果的关键性因素。在不同法律规范之间存在上位法与下位法关系时，基于前述下位法不得违反上位法的准则，直接适用上位法即可。但是，同等效力层级的法律规范之间，并不存在孰先孰后的适用规则，这就要求具体部门法规范必须在“横向”上，与其他法律规范保持“统一”。换言之，不同部门法所调整社会关系，以及调整社会关系所采用的手段等方面均有不同，但是任一部门法规范对于特定行为的肯定或者否定性评价，必须得到法秩序的一致认同。只有法秩序内全部法律规范百喙如一，才能为法律主体提供可预测的行为规范指引，并确保实现定分止争。特别是，考虑到我国现行有效法律的数量已近三百件，如此规模庞大的法律规范之间如果“各行其是”，社会主体将无所适从。总之，法秩序必须保持统一秩序，并确保“当具体适用某些法律的某些条文时，同时也是在适用法律全体”。

（二）法秩序统一属于目的论范畴

学界早已达成基本共识，即“法秩序统一性原理具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则”。但这并不影响学者们对法秩序统一性原理内涵的不同理解，例如，有学者从逻辑、体系、目的三个不同层面理解法秩序统一性原理；另有观点则基于存在论和目的论的理论分歧来阐明法秩序统一性原理。究其原因，是理论构想与社会现实之间存在不可避免的“落差”。在应然层面，宪法统领之下的全部法律规范，在统一法秩序中“分工明确，权责清晰，各司其职”。但从实然角度而言，“由于现实中并不存在由一个全能视角的抽象立法者来通盘考虑所有法律规范的协调性，不同法域的规范极有可能产生冲突”。一则，是因为具体法律规范之间界限的模糊性。经济社会的繁荣发展，孕育错综复杂的社会关系，以社会关系界分为基础的法律部门划分，必然受制于盘根错节的社会关系而藕断丝连，如此就难免“混淆了不同法律关系的性质，造成立法和司法混乱”。二则，即便能够绝然划清法律规范之间的界限，也不可能杜绝法律规范之间的矛盾和冲突。例如，民法和刑法对“基于不法原因给付”的态度就存在明显区别，因为民法与刑法目的追求的差异性——“民法以保护平等主体的合法财产权为归依，基于不法原因的占有民法上难以进行保护，而刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害存在”。

在“民刑交叉”“行刑交叉”等不同性质法律规范，交叉、竞合适用常态化的趋势背景下，法律规范之间的矛盾和冲突被进一步放大。而对法秩序统一性内涵阐释的莫衷一是，即是对法律规范体系中既存缺漏、矛盾、冲突等现象“容忍度”的差异性反映。存在论意义上的法秩序统一，忽视部门法调整对象、方法差异性的客观实际情况，全然否定法律规范体系中任何矛盾，注定只能是一种理想化的追求。务实的选择应当是，兼顾法律部门之间客观存在的差异性特征，并基于法律规范之间在目的层面的统一性，调和规范之间的矛盾。“法无非是实现社会目的的一种手段这一法所具有的目的论特性，自耶林格以来受到广泛的认可，在刑法理论中，自李斯特以来也同样受到广泛的认可。”即便具体法律规范所欲实现目的存在差异，例如，民法以平等主体之间的法律关系为调整对象，刑法则是“为了惩罚犯罪，保护人民”，也不能否认宪法统领下，法秩序在目的上的一致性。

（三）预防目的提供刑罚体系完善的契机

“因应社会的多样性发展，作为维系社会秩序、解决纷争、保障人权的法律制度，在不同的法领域亦随之走向多元化、细致化。”承载着法律规范目的，并保障法律规范有效实施的，包括刑罚在内的法律（责任）制裁措施，也相应发展。前述民事责任承担形式的丰富，以及行政处罚措施种类的扩充便是如此。当然，强制责任主体承担相应法律责任，或者是对特定对象施加制裁措施，其本身所带来的“痛苦性”，并不是目的所在。“目的是隐藏在行为背后并支配行为的观念形态，它是行为人实施行为所追求的结果，是行为时所预期的并通过行为的实施所要达到的结果，而不是行为本身。”基于调整对象、调整方法的差异性而划分的法律部门之间，无论是目的追求，还是实现目的的手段，当然存在差异性。服务于具体法律部门目的追求的法律责任或者制裁措施，自然而然表现出目的的多元性。且不说刑罚与行政处罚的目的追求，必然因为《刑法》与《行政处罚法》的差异而不同，即便是处在设置和适用不同阶段的刑罚，都在具体目的追求上不尽相同。具体而言，因为立法阶段刑罚设置指向潜在的一般犯罪人，而刑罚裁量和执行时，是针对具体的被惩罚人而言，所以“在刑事立法上，侧重一般预防；在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防”。

尽管如此，惩罚性赔偿、行政处罚、刑罚等法律后果所承载的多元目的，仍然能够基于预防目的而实现统一。“法律的基本目的是为公民提供行为规范、给予行为指引，该目的能够整合全体法秩序，实现法秩序的统一。”法律责任或者制裁措施的作用，即在于表明法秩序对于违法行为的否定性评价，并通过“明码标价”具体违法、犯罪行为的法律后果，引导行为主体基于“价值衡量”而实施适法行为。无论是民事法律领域的民事责任承担，还是行政法范畴的行政处罚，抑或是刑罚，本质是都是以其不利法律后果，促使行为主体不愿、不能、不敢实施违反法律规范。由此可以确证，即便刑罚、行政处罚、惩罚性赔偿的设置和适用各有其特殊性，但是在预防违法犯罪的目的追求上具有一致性。“根本不可能存在这样的情况，即立法者经特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类（犯罪）行为的意愿与目的。”因之，鉴于刑罚与惩罚性赔偿、行政处罚等法律（责任）制裁措施，在预防法律规范违反目的上得一致性，法秩序统一性原理，能够为刑罚体系的结构优化提供坚实的理论基础。

四、刑罚体系完善的具体展开

“受社会转型时期政治经济文化的深刻变革之影响，刑法日益积极地参与社会治理”，效果几何则在相当程度上取决于刑罚的保障。因之，优化刑罚体系结构，势在必行。强化犯罪预防，则是刑罚体系完善的目的指引。

（一）齐备刑罚体系配置

刑罚预防犯罪的效果，受诸多因素影响，刑罚配置的齐备程度首当其冲，所以增益刑罚体系犯罪预防效果，首要在于补足现有刑罚体系配置上的缺漏。

1.补足驱逐出境刑罚适用规则

“驱逐出境属于资格刑，它是对外国人在中国居留资格的剥夺。”这一刑罚措施的效果，既非在于“驱逐”，也不在于“出境”，而是在于对外国人在中国居留资格的“剥夺”。因为刑法并未规定驱逐出境刑罚适用时间长度，则理论上驱逐出境刑罚适用的效果，要么是永久剥夺外国人居留中国资格，要么是外国人“出境”即告行刑完毕。显然这两种结论均不具有合理性。一方面，刑罚的设置和适用必须遵循罪责刑相适应的基本原则，不区分犯罪行为的危害程度，而一概永久剥夺犯罪的外国人在中国居留的资格，是与罪责刑相适应基本原则的要求背道而驰。而且，国际人才交流日益频繁、国际人才竞争越发突出背景下，对驱逐出境的外国人不论罪行轻重一律永久禁止入境，也有损我国对外国优质人才的吸引力。另一方面，既然驱逐出境刑罚效果指向外国人在中国居留的资格，那么将外国人“驱逐出境”就不可能是刑罚执行的完毕，而应当是对外国人在中国居留资格剥夺的开端。如果驱逐出境刑罚以外国人“出境”为终结，则该外国人旋即可以再次申请入境、获得在中国居留的资格，那么驱逐出境刑罚的意义就荡然无存。

“当被剥夺的资格同时也是某种犯罪的潜在条件时，犯罪人在被剥夺该种资格时，似乎更宜起到预防犯罪人再犯的作用。”在华外国人犯罪，当然以居留中国为潜在前提。如果对犯罪人特定资格的剥夺，并不能产生作为刑罚本质的“痛苦性”，则不可能寄希望于该刑罚的配置和适用产生一般预防或者特殊预防效果。换言之，对外国人居留中国资格的剥夺，不能以外国人“出境”为行刑终了，而必须持续相当一段时间，以确保驱逐出境附加刑的适用能够以“痛苦性”回应犯罪的外国人，进而实现犯罪预防的效果。除此之外，明确判处驱逐出境刑罚的犯罪人禁止入境的时间长度，还需要与前置法之间保持协调，以确保刑罚与行政处罚之间保持“轻重有序”的阶层结构体系。至少，在外国人在华实施间谍类犯罪场合，对犯罪人判处驱逐出境附加刑的同时，禁止该外国人再次入境的时间，不能短于十年。

2.增设单位犯罪刑罚措施

完善单位犯罪的刑罚应对措施，应增设以单位市场主体资格为调整对象的刑罚措施。随着市场经济的繁荣，市场主体数量与日俱增，单位犯罪的数量必定呈现增长趋势，仅以罚金刑作为单位犯罪的刑罚后果，显然不能完全满足预防犯罪的需求，更何况实践中因为“‘判而不缴’的现象使得罚金刑判决基本上成为一纸空文”。既然单位犯罪本质上是单位滥用其市场主体资格的结果，那么对于单位犯罪最有效的预防，当然是直接指向其市场主体资格的刑罚措施。而且，《行政处罚法》中已经规定了以市场主体资格为调整对象的惩罚措施，作为后置法的刑法要保障前置法的实施，就不能缺乏以限制或者剥夺市场主体资格为内容的刑罚，否则刑罚的保障作用无从谈起，也不符合刑罚比行政处罚更为严厉的应然要求。有论者为保障单位罚金刑的执行，主张增设资格刑以反制不积极缴纳罚金的单位，并提出该资格刑并不要求比行政处罚中的资格罚更为严厉。对此，笔者持反对态度。增设单位犯罪资格刑，不应是作为罚金刑执行的保障手段，而是作为单位犯罪的的刑罚后果。作为刑罚措施的资格刑，理所应当在严厉程度上胜于行政处罚，在行政处罚中存在“限制开展生产经营活动”等限制市场主体资格的处罚措施，那么刑罚体系中甚至可以增设更为严厉的以消灭市场主体资格为内容的资格罚。总之，单位犯罪刑罚应对措施，应当补足以限制或者剥夺单位市场主体资格为内容的刑罚措施，如“降低企业资质”“限制企业经营”“强令企业关闭”等等。

（二）增进刑罚与其他法律责任的衔接

刑罚预防犯罪的效果，不仅受制于刑罚配置的完备程度，还与刑罚与其他法律责任之间衔接协调与否息息相关。刑法不可能巨细靡遗地对所有行为进行规制，而必须与其他法律规范分工协作，所以，增益刑罚体系预防犯罪的效果，必然对刑法与其他法律责任之间的衔接协调提出更高要求。

1.消解管制刑以协调行政处罚与刑罚的衔接

对行政拘留与刑罚之间衔接协调性的缺陷，学界几乎一致性地归咎于行政拘留本身。因为，“在人权保障的国际视野中，国家对公民人身自由的剥夺和限制应当由司法权进行决断”。而行政拘留以剥夺人身自由为内容，却由公安机关依照行政程序而适用，无论是对被惩罚者个人利益还是对司法公正而言都是一种现实威胁。故而学者主张，“那些行政处罚中人身自由罚的措施也就理所当然地要归位其原有的刑事性质，把本属于‘刑事性质’（或‘准刑事性质’）的人身自由罚规制逐步纳入正当化程序，并最终将其‘司法化’”。以行政拘留司法化应对行政拘留与刑罚的衔接问题可谓是“釜底抽薪”，但是这或许并非最佳选择。首先，行政程序与司法程序之间的差异性，不代表行政程序无法保障结果的个体合法权益和处罚结果的公正。退一步而言，即便是行政程序周密程度不足，导致行政拘留适用风险，那也可以通过行政程序的优化予以应对。其次，行政拘留司法化忽略了行政管理的现实需求。尽管在风险社会背景下，刑法积极主义彰显，但是在社会治理中刑法毕竟居于后置性地位，特别是随着改革开放持续性地深入推进，作为前置法的行政法规的立法、适用必然呈现扩大化趋势，而要保障行政法规的有效实施，强有力的行政处罚措施必不可少。最后，行政拘留司法化必然放大短期自由刑的不利影响。即便可以通过短期自由刑易科罚金、短期自由刑易科社区服务等配套手段相对减缓，但是其所带来的犯罪标签效应、大量犯罪前科记录等不利后果终究难以避免。

管制刑为我国所独创，其对于刑罚轻缓化的表征意义毋庸置疑，但是基于该罪适用的客观情况，以及法律惩罚体系法秩序统一性的要求，在法律惩罚体系中消解管制刑，或可助益于行政处罚与刑罚的衔接协调。首先，法律惩罚体系中消解管制刑，有助于保证行政处罚与刑罚之间“轻重有序”的阶梯式逻辑结构。在法律惩罚体系视域下，“管制为我国最轻的主刑，刑罚的严厉程度介于拘役和单处附加刑之间”，行政拘留作为最严厉的行政处罚措施，其严厉程度或许较之于单处附加刑不遑多让，但是与主刑相比理应更为轻缓。但是以限制人身自由为内容的管制刑，较之于以剥夺人身自由为内容的行政拘留而言，在严厉程度上反而是更为轻缓。其次，消解管制刑无损于犯罪治理。“根据现行刑法规定，大约有28%的罪名都可以适用管制刑。”但是管制刑在司法实践中的适用率与其主刑地位并不相称。例如2021年全国生效刑事判决涉及1715922人，其中适用管制刑人数为3139人，占比甚至不足0.2%。刑罚适用率的高低，取决于犯罪数量的多寡，管制刑如此低的适用率，证明相应的犯罪数量之少，故而在刑罚体系中消解管制刑，并不会对犯罪治理产生结构性影响。至于消解管制刑的具体路径，或许可以将之转型为社区矫正，也或许有其他路径选择，在此则限于篇幅则不具体展开。

2.明确惩罚性赔偿与罚金之间的折抵

在惩罚性赔偿、罚金、罚款竞合适用场景下，规避惩罚结果畸轻畸重的关键，在于惩罚性赔偿与罚金、罚款之间能否折抵。对此，学界存在否定论与肯定论的分歧，否定论的观点立足于三者之间性质的区别，肯定论的观点则落脚于惩罚性赔偿的“公法性”特征。归根结底，惩罚性赔偿与罚金、罚款能否折抵的分歧，源于惩罚性赔偿本身的特殊性。尽管学界对惩罚性赔偿的功能和特征存在认知分歧，但是“回归惩罚性赔偿制度在我国法治体系中的地位及其目标定位，惩罚和威慑当是其基本功能”，而“惩罚与威慑通常被视为行政和刑事责任的主要功能”。故此，惩罚性赔偿的“公法性”特征确凿无疑，那么对惩罚性赔偿与罚金、罚款之间能否折抵的问题，就应当做出肯定性回答。

尽管惩罚性赔偿的“惩罚”之名名副其实，但是惩罚性赔偿毕竟属于民事责任承担形式之一，属于“赔偿”措施的范畴。即便《行政处罚法》第53条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021年）第523条等关于罚金与罚款的折抵规定，能够为惩罚性赔偿与罚金、罚款的折抵提供参考，但是惩罚性赔偿折抵的特殊性不可忽视。具体而言，惩罚性赔偿与罚金、罚款折抵，以惩罚性赔偿金由私法性质的惩罚性债权转化为公法性质的惩罚性债权为前提，即惩罚性赔偿金因为客观原因归于国库时，惩罚性赔偿的数额应当在罚金、罚款中折抵扣除；反之，惩罚性赔偿金完全归属于被侵权的个人所有时，其数额不应在罚金、罚款中折抵扣除。

五、结 语

社会情势的深刻变革，促使作为后置性保障法的刑法，越来越多的参与社会治理。作为刑法保障手段的刑罚体系，也在这一过程中逐步暴露出短板和缺陷，一方面是刑罚种类、措施配置的缺漏，另一方面是刑罚与其他法律责任之间衔接失序。刑法的再法典化，为刑罚体系结构优化，提供了契机。因为刑罚体系的完善，不仅在于刑罚种类配置的齐备，还在于不同法律规范之间的衔接协调，所以需要遵循法秩序统一性原理的理论指引。即便不同性质法律责任与刑罚之间，在微观目的上存在差异性，但在预防违法犯罪这一目的上并无二致。因此，强化犯罪预防的目的，为刑罚体系结构优化提供统一的方向指引。诚然，刑罚体系的完善只有进行时而没有完成时，补足驱逐出境刑罚适用规则、增设单位犯罪的刑罚种类、消解管制刑以协调行政拘留与刑罚衔接、明确惩罚性赔偿与罚金、罚款的折抵，绝非刑罚体系完善的全部内容，但是预防目的统一性，能够为刑罚体系完善提供持续的理论指引。

来源：《刑法论丛》2023年第1卷（总第73卷）

作者：刘   强，安徽财经大学法学院讲师

         邱帅萍，湖南科技大学法学与公共管理学院院长、教授、硕士生导师