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关键词：社会治理；刑法功能；刑法参与；刑法前置；刑罚抑制

社会在不断地往前发展，这一演进过程中的社会治理成为常态。尽管社会形态伴随人类历史进程呈现出多样化特征，但是单纯依赖社会自我修复或者道德自律的调整从未真正出现，社会有序演进超越法治的状态也几乎不太可能翩然而至。在法治的轨道上推进中国式现代化是历经长久实践积淀作出的优化抉择，是社会发展现实注定了的必然。全面依法治国新理念新思想新战略作为新时代法治中国建设的精髓及其凝练，在方略既定的前提下需要根植中国实践不断向前迈进。中国式法治现代化具有鲜明的时代性与本土性，建构中国法学自主知识体系是其必然要求，并且需要自主性的理论创新来促进实践运行的不断优化。社会治理作为国家治理现代化中不可或缺的重要组成部分，在中国式法治现代化的深入推进之中，法治理念及其治理技术的运用必然伴随适用过程而渗入其中。审视社会运行中的秩序调控与治理实践，必不可少地需要关注刑法之于社会治理的价值，对蕴藏其中的刑事法治问题保持更好的理性自觉，结合刑法的合理定位不断反思前置化的刑事立法与刑罚适用。

一、现实背景：社会治理中的刑法参与
 

　　（一）社会治理依赖法治方略与法治模式的必然

　　社会治理是面向社会问题进行的综合治理，“治理机制本质上是一种问题解决机制”。“国家治理依旧要把来自各方面的‘冲突’控制在‘秩序’的范围内，而管理的控制必须借助于法律、制度、意识形态、国家机器等传统治理机制。”社会治理解决的是社会问题，其中融合了政治、经济、文化、外交、社会生活等各方面的问题，而且在每一类型之下又包括了细化条块分割之后的若干方面。由于社会治理中的问题具有多元性，因而能否寻求一种或者多种有效的方式存在抉择上的困难。无论这些问题多么复杂与烦琐，其都与社会关系直接相关联，并通过关系的紧张程度或者缓解方式呈现于外。一种有序化的社会运行模式就是要解决这些社会关系的紊乱情形，抚平原本已经存在的皱褶之处，并通过内部整合和外界力量的介入而避免社会有机体的运行不畅。

　　法治模式是被社会选择出来的一种调处社会关系的运行方式，是在社会发展的历史长河中经受摸爬滚打的历练而焕发出活力的。“社会治理创新是对传统的社会治理理念、体制、机制和文化等进行全面创新的系统工程，它需要一整套完善的理念和制度作为运作基石。”国家治理体系和治理能力的现代化是以“现代性”为体现的，“现代性表达的是一种‘发展’‘进步’和‘文明’走向”，国家治理现代化的本质是法治化。法治的最大优点在于它的规范化与有序化，在于通过矛盾化解和利益权衡而获得能够被公众认同的解决方案，在于法治运行背后可操作与可视化的途径让公众和涉事者看到“法治产品”的生产过程。

　　“法治的形式，事实上也就是一种新的‘公共秩序体系’的形成，它是基于社会成员对法律之正统性的认同和信仰而构成的一个具有自足性的、约束性的体系。”法治作为社会治理的方式之一，在没有其他可供选择的更优替代物之前只能继续坚守。“法治所要求的无非是，国家或社会无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式作出，并通过理由加以证成。”从治理层面来说，依赖政策治理与依赖法治治理的治理目标具有一致性，二者之间并不存在孰优孰劣的问题。“无论是政治系统还是法律系统，各自没有对方就都不可能是现在之所是。”但是，需要明晰的是，欠缺法治规范运行只能收获“无序”，带来的往往是权力泛滥而权利难以彰显，个体价值被遮蔽而法治的主观愿景遥不可及。

　　我们步入中国特色社会主义新时代，坚定法治模式的理念与方向从未动摇。“法律主张为社会生活各方面的行为提供了普通架构，并将自己设立为社会的至高无上的卫士。”在某种意义上来说，我们并不好高骛远地追求过于虚幻的“最佳”或者“最优”模式，而是脚踏实地遵循实践反馈和生活经验给予的指引。“治理体系现代化进程中国家逻辑面临的核心问题是构建有效应对和化解国家与社会关系问题的治理规则、程序及其秩序。”“法律和国家的合法化是通过公民来实现的，但是本质上仍然是关于国家的问题。”全面依法治国是在法治实践基础上的继承与发扬，是新时代社会背景下对法治不离不弃的坚守，是法治模式在当下社会得到认可并深入贯彻的生动体现。全面依法治国的重心在于法治思维的塑造和法治运行方式的纵深推进，需要把法治原则及其宗旨转化为实实在在的治理效能。在法治轨道上推进中国式现代化植根于中国特色社会主义新时代的社会土壤之中，彼此之间紧密结合且须臾不可分离。中国式法治现代化作为实践层面的总结与提炼，源于对法治前期运行的效果首肯与价值认同，是经过历史过往的反复权衡与慎重抉择而被确定下来的。

　（二）刑法调整对象及手段与社会治理的契合

　　在中国式法治现代化的宏观视域下，作为基础性部门法律的刑法参与其中并发挥着重要作用。刑法作为独立的部门法，具有自身特定的调整对象。“只有那些对法及其基础具有共同危害的攻击才是刑法调整的对象，其法律根据是实现国家目的，途径是根据理性的要求建立和维护法秩序。”这一“共同危害的攻击”表达的是行为危害程度，同时指向了行为背后的权利侵害与秩序维护。刑法的调整对象与其调整手段密切相关，“刑法实质上就是国家以刑罚为手段，用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和”。立足关系论为基础的刑法界定，这一调整对象的内容揭示了刑权力之于个人的实定法意义。从整体层面来说，刑法调整的是国家公权力与个人之间的关系，这些纷繁多样的关系背后均以法益侵害为其核心实质。因而，刑法调整是以对法益造成侵害或者具有侵害危险为现实必要的，刑法参与社会治理的过程是以法益保障为基准的责任兑现而呈现于外的。

　　在参与治理的法律规范体系之中，刑法的社会治理有其明显的特殊性，因为刑法治理是以犯罪现象以及刑事责任承担为其显著特征的。“在所有威胁、破坏秩序的行为中，犯罪是人类发展过程中挥之不去的阴影。”“犯罪行为是公共安全的最大威胁”。因为有犯罪，所以有刑罚；因为有犯罪人，所以要有刑法规范背后的刑事责任；为了预防或者减少犯罪，所以需要刑罚出场并进行功能发挥。“刑法规定那些犯罪，是因为其功能就是要推行对社会完整性极其重要且得到一致认同的价值。”从治理的“目标—手段”二维视角中，刑法具有工具主义色彩。刘艳红教授指出，“物性刑法”作为工具主义的体现，背后是秩序调控的“有形性”与预防风险的“无形性”的整合。在治理政策的需求与目标追逐之下，“刑法日渐演化为刑事政策工具，其功能化与去形式化的态势凸显”。“英美刑法传统上侧重于威慑和惩罚不端行为。然而，在过去的几十年里，美国刑法的重点已经从越轨行为转移到危险的个人。”“即使在北美和其他所谓的民主国家，刑事惩罚也是控制某些犯罪的手段”。“过去的几十年里，刑事司法系统的重点已经从惩罚已然的犯罪转移到通过监禁和控制危险罪犯来防止未来的犯罪。”刑法治理与社会层面的犯罪现象息息相关，尽管从报应论者与功利论者的不同立场来看，刑法究竟是为了惩治还是为了预防一直存在争论，但是刑罚之于犯罪的对应关系却无任何异议。当社会治理依赖法治的理念框架已然形成，在治理过程中面临犯罪现象的存在，秉承这一法治思维就必然需要刑罚予以应对。

　　刑法的惩罚性属性是其与生俱来的特质，因而刑法是一种“必要的恶”，刑法参与社会治理也是利弊权衡之后的抉择。“犯罪控制虽然需要刑罚，但是，除了刑罚，还需要社会治理。”作为应受刑罚惩罚的后果所对应的是刑事实体法律规范，刑法本身不能直接增加正价值，而是必须通过刑罚惩罚展现自己和体现功能追求的存在。“如果不是有刑罚的机制，所谓法益保护、规范维护、犯罪预防或是应报效果都不可能实现。”刑法内在的责任附加与惩罚属性决定了刑法“恶”的一面，但是具体到社会治理层面来说，如果抛弃刑法置之不理或者全部寄望于非刑事处置，则可能会带来更大程度的“恶”。“刑法毫无疑问地对当下犯罪产生重大影响，刑法为社会正义提供基础，并直接促进社会正义。”因而，正是基于“恶害相较取其小”的功利性选择，刑法进入到法律规范的大家庭之中，并在社会治理层面发挥本属于它的刑罚惩罚和教育功能。

　　“刑法政策是整个政治体系及其规划机制的法律政策要素的组成部分。从国家管理活动的视角来说，不考虑国家共同政策规划的途径、国家政策形成过程、政策文件的制定程序、政治技术等方面，就不可能对刑法政策进行全面透彻的分析。”在社会时代背景、社会组合要素、行为实施样态、价值观念认同等均发生变化的前提下，刑法规则体系及其适用应对方式同样也在发生变化。因而在新时代国家治理体系和治理能力现代化的主旋律之下，同样需要我们对刑法规则及其参与社会治理的样态进行全方位的另行审视，这不仅是合理确立刑法规则时代意义的应有之义，而且也是发挥刑罚在社会治理中实践功能的必要之举。

（三）社会治理为刑法参与的积极性提供实践动因

　　刑法参与社会治理阐释的是两方面的内涵。一方面，表达的是刑法在社会治理中的不可或缺性，没有刑法作为保障法地位的法律体系是不健全的，也是难以为继的。刑法要参与社会治理，是刑法贴近社会生活的自主意识及其需求，毕竟，脱离了社会关系的刑法不仅没有调整对象，而且终将成为空洞的抽象之物。另外，刑法参与社会治理也是社会主动依附的结果，在规则之治的法治大家庭之中难以容忍刑法缺位，否则其他规范体系必将因其失去刑法的保障而难以聚合。另一方面，参与其中的刑法只是规范体系的一部分，刑法不能无视其他规范的存在价值，更不能取代其他法律规范而特立独行。刑法在社会治理中需要找准自己的合适位置，不能越俎代庖跨越边界，只能在有限场域之中行使应有职责，担当法益保护和秩序维护的现实重任。这两个方面较为完整地勾勒出了“刑法参与”社会治理的概貌，彼此之间不可偏废地共同存在。我们既要强调刑法的独立性价值，又要倚重其他法律规范的不可取代性。因此，在社会治理过程中的规范体系不仅是多元的，而且彼此之间也有相互依存的一面，我们需要刑民、刑行之间的协力共进，并在实体界分与程序衔接之中尽可能地“各归其位，各尽其能”，在不偏不倚之中与规范网络体系协调运行，合力达到最佳的治理效果。

　　刑法参与社会治理的实践面向是其首要特征，这一特征也决定了“回应型立法”的现实必然。而且，“回应型立法较之自治型立法具有更强的开放性，它不太看重司法实践这个中间量，而是直接以社会利益格局的变动、政策与路线的调整、不同阶层的利益诉求等作为立法的外在参数和变量”。刑法规范与犯罪现象之间存在博弈关系，前者需要解决犯罪现象背后的刑事责任问题，而犯罪现象虽受制于刑法规范的规范标识，但是并不与刑法规范保持亦步亦趋的关系。在严格意义上，没有犯罪现象就没有刑法规范，反之亦然，没有刑法也不可能有被划定的犯罪类型和刑事责任。刑法规范是以犯罪行为为中心确立起来的，尽管表象化的客观行为较为容易被规范框定，但是却难以在治理犯罪中显现出优势。因为受制于罪刑法定明确性原则的束缚，在用刑法规范应对犯罪时，总是不可避免地存在着非周延之处，因而在此情形下刑法如何为社会治理的顺畅化疏通道路，是刑法预防性扩张顺利地脱胎而出的现实必然。

　　随着风险防范意识的增强，刑法的任务“从保护法益到防范风险”。“风险社会情境下的安全价值必须受到高度重视，因为暴露在风险之中的公众，对安全有着强烈而迫切的需求。”“风险刑法将罪责的意蕴从‘可非难性’转换为‘预防必要性’，归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。”风险意识唤醒了预防性理念，社会问题的层出不穷决定了治理方式不能过于被动，犯罪行为的动态衍生催生出主动治理的防范需要，这也牵引了刑法需要早期化地向外前置。正是基于此，有学者提倡，“我国刑法立法应当摒弃经验立法而选择超前立法路径”。当严重的危害行为出现时，如果民事规范与行政规范不能有效解决这些问题，作为保障法的刑法同样存在规范空缺或者束手无策的窘境，治理能力及其效果必然堪忧。因此，治理的有效性强调规范的有效性，而有效性与否的重要判断基准在于规则“在场”并且“匹配”之下的性能优良。刑法的动态跟进不是刑法本身毫无边界地“游荡”，而是在罪刑之间的相互博弈关系中治理策略提前考量的现实选择。

二、社会治理积极参与下的刑法前置
 

　　（一）社会治理中的刑法前置化是刑法适应性的表现

　　被立法者制定出来的刑法是静态化的规范，然而社会现实却是变动不居地持续往前涌动。“社会制度的结构不能也不会保持不变；如果它不改变，它很快就会变得不合适，它所支持的系统也会失灵。”“将何种行为作为犯罪而成为处罚的对象，将何种行为作为犯罪而处罚被认为是正当的，这在任何时代、在一切的社会中都不会是完全相同的。”在刑法被寄予了规范性价值与社会治理的预期目标之后，自身的短板效应得以呈现，即在向前涌动的时代潮流中刑法规范必然显现出自身的滞后性。日新月异的社会发展加快了与传统社会相脱离的速度，新型产业与行业变革催生出日益多样化的行为类型，新型危害行为夹杂其中并映衬出原有规则的局限性。在现有成文法的规则体系之下，由于没有先知先觉的万能立法者和放之四海而皆准的立法方法，因而所有制定出来的法律不可避免地具有自己的宿命，其集中体现于成文规则与动态社会之间的非一致性。

　　需要注意的是，法律规则的滞后性表达的不是法律规范的无效性，机械地固守刑法规范或者弃之不用都不是理性之选。从严格意义上来说，我们关注到法律短板并深刻揭示出规则与现实之间存在的部分脱节情形，仍然是秉持法治理念与法治意识的产物。如果缺少了这些，我们根本无法观察到法律规范的瓶颈制约所在，也根本意识不到规则适用中的现实症结何以应对。因而，规则与现实的不一致性不是要极端化地抛弃它，而是要尽可能地完善与改进它，在此过程中刑法规则的社会适应性作为内在需求必然被提出并需要在社会发展过程中得以渐进实现。

　　刑法的适应性是刑法内在的自我完善，是承认刑法价值及其功能发挥的又一现实体现。“刑法是在变动中保持其生命力的，即在不断修改中与社会保持协调的。”在此过程中，刑法的适应性并不是为了适应犯罪，而是要与社会发展的步伐相适应，并在社会不断的发展过程中促进规则体系的科学化。刑法作为社会规范的构建产物，必须放之于社会场域予以审视和完善。刑法的适应性也不是要让刑法毫无原则与边界，犯罪形态的多样性决定了不可能就所有具体化的行为制定极其精细的刑法规范，在新型犯罪行为出现的情形下需要审视原有的刑法规则是否能够予以“救济”，只有超越了现有规范类型所能辐射的半径范畴之时，刑法规范的修订或者填补才会有其现实必要。

（二）刑法前置通过刑事立法的方式得以鲜明呈现

　　放眼来看，刑事立法中的积极预防已经远远不是我国特有的现象，德日国家在犯罪化的扩张过程中同样存在类似情形。比如，德国的哈塞默和诺伊曼教授将刑法立法的早期化处罚现象，概括为“前置化法益保护（Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes）”“脱形式化（Entformalisierung）”“机能化（Funktionalisierung）”。日本的关哲夫教授将刑法在法益侵害、具体危险发生之前就予以规制的现象，称为“法益保护早期化”。刑事立法的预防性扩张表达的是法益更早保护的理念，其与关注惩罚报应的传统刑法具有明显区别，刑法前置背后揭示的是权益保护这一预防性的功利价值。而罗克辛教授则以“前置化刑事可罚性（Vorverlagerung der Strafbarkeit）”来归纳这一刑法立法现象。“前置化刑事可罚性”是基于刑法所对应的刑罚后果来评价这一现象的，其表达了刑罚处罚较之传统刑事责任前移的事实，陈述了客观存在的立法现象，并不带有任何褒贬与否的价值评价。

　　刑法积极预防的典型特征在立法层面得到较为明显的体现，尽管这是否与风险社会带来的风险刑法观存在紧密关系仍然不乏争议，但是刑法的处罚边界已经向前拓展却是不争的事实。“刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张已是必然。”

　　我国刑法的预防扩张在如下三方面均有所表现：其一，行政违法行为犯罪化的刑法拓展。主要体现在对先前作为行政违法行为处理的，直接上升到刑事犯罪予以处罚。比如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务者不履行行政法规的信息网络安全管理义务的行为，在符合刑法规范要件的前提下被刑法修正案纳入犯罪之中。再如，《刑法》第133条之一的危险驾驶罪把醉酒驾驶和追逐竞驶作为具体的行为类型，《刑法修正案（十一）》把冒名顶替行为和针对陆生野生动物的猎捕、收购、运输、出售行为上升到犯罪论处，均属于行政违法行为扩张为刑法规制的典型情形。

　　其二，民事违法行为犯罪化的刑法拓展。结合原有的民事法律规则可以作为民事责任承担的违法类型，基于政策因素等方面的考量而直接作为犯罪处理。比如，《刑法》第175条的高利转贷罪，该罪背后存在两个平等主体的民事法律关系，即金融机构与高利转贷方、高利转贷方与资金接受方的借贷关系，但是刑事立法却将这一民事关系纳入刑事规制范畴。再如，《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪，对其中以借贷形式存在而仅用于合法生产经营的融资行为，现有的刑事立法未加以区分。《刑法》第291条之二的高空抛物罪，同样在民事侵权之外通过《刑法修正案（十一）》拓展了刑事犯罪的惩治边界。再如，《刑法修正案（十二）》加大对民企产权保护，对《刑法》第165条的非法经营同类营业罪、第166条的为亲友非法牟利罪和第169条的徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪进行修订，把原来民企中的民事违法行为扩张到了刑事犯罪之中。

　　其三，危险犯立法修订中的刑法拓展。既有实害犯向具体危险犯的前置，比如，《刑法》第224条之一的组织、领导传销活动罪，原先达到严重危害后果的以非法经营罪论处，而现在只要通过层级组织而扰乱经济社会秩序的，则以本罪论处。再如，《刑法》第338条的污染环境罪，原来以“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”为入罪条件，现在只要有严重污染环境的就足以入罪。另外，还有《刑法修正案（十一）》新增的第134条之一的危险作业罪、第133条之二的妨害安全驾驶罪等。除此之外，刑法修订之中还有多处具体危险犯向抽象危险犯的立法扩张，比如，《刑法》第120条之一到之五修订增加的恐怖活动犯罪；《刑法》第267条抢夺罪中增设“多次抢夺”行为；《刑法修正案（十一）》新增的第277条第五款的袭警罪，等等。

　　（三）刑法前置在刑事司法适用中的隐性表达

　　在刑事立法倾向于积极主义的情形下，刑事司法中的积极性也时常可见。需要指出的是，在此所言的“刑事司法中的积极性”，并不是指以立法积极主义为前提的司法适用情形，由于司法遵循立法规则的适用本身具有顺承性，因而立法扩张之下的司法必然成为自然现象，导致在此前提下审视司法扩张就毫无意义可言。基于此，司法积极性指的是在司法适用过程中存在的“犯罪圈扩张”与“刑罚量增加”现象。“在某些委实不能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况，司法裁判仍旧从事法秩序的续造。”由于刑事司法适用需要把原本不能“对号入座”的规范与事实相匹配，因此在此过程中加入司法者自身的理解成为必然。“不可以改变法律编织物的编织材料，但是可以，也应当把皱褶熨平。”对此，卡多佐指出，“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条例，就必须有一些新的规则”。但是，在抚平立法模糊地带的“皱褶”之时，往往可能会走得过远而忽略了编织物的原有材质。因而，“无论你把裁量权想象得多好，裁量权都会令法律职业界不安”。不安的原因，不是赋予了司法人员裁量权，而在于如何保障裁量权背后的权力限制与规则遵守。

　　“社会生活不会因法律的真空而停滞，社会生活中的纠纷仍会出现，在这种情形下，机械地适用法律必然无所作为，权力主体适用法律中的能动性和创造性不仅仅是可能的，也是必要的。”因而积极性司法在此情形下往往与法治理念及其裁量方式直接相关，我们能够通过司法适用中的常态情形或者司法裁决的前后变化对此予以考察。比如，在毒品案件的司法裁决过程中，犯罪未完成形态往往得不到审判者的采纳，常态化的情形是以犯罪既遂论处。在非法吸收公众存款的案件中，往往以行为人不能归还公众款项作为定罪与否的理由，民事或行政违法难以得到应有的重视。再如，就内蒙古王力军贩卖玉米案、湖南沅江陆勇销售假药案、天津大妈非法持有枪支案、河北古火烟花案等案件的审理来看，无论是改判无罪、撤回起诉还是刑罚裁量上的后期调整，通过前后判决的两相对照仍然不难发现，既往司法案件的处理中无不体现了刑法前置的明显痕迹。

　　相较于刑法立法中的前置，刑事司法中的前置呈现得更为隐蔽，加之所有个案必然依赖明文条款才能得出裁决结论，因而罪刑前置往往不被司法人员所直接认可。详言之，立法的规范性表述使其公开性与确定性较为清晰地呈现于外，因而立法积极性的结论可以通过规范描述及其裁判前后的对比予以得出。与之不同的是，司法的实践面向特征决定了案件多样性和裁决结果的非同一性，因而司法前置的表象特征无法与立法前置相提并论。由于在刑事司法的日常处理过程中，有罪无罪、重罪轻罪的裁量活动均在程式化的程序运转中依序进行，重复性程序适用往往会固化思维惯性与有罪认定模式，在已经进入刑事程序框架的前提下，如果欠缺足够的内在警醒或者外力牵引，则很难对此有所脱逸。

三、社会治理中刑法前置拓展的多元隐忧
 

　　（一）刑法前置拓展有违刑法的安定性与可预测性

　　刑法在社会治理中需要注重刑法适应性以防范彼此之间的不合时宜，但是刑法逾越本位的前置拓展彰显的是刑法与社会因素的紧密关联，认可社会动态发展的现实为刑法前置提供了充足的社会土壤。在此情形下，尽管刑法确实可以与社会现实保持较好的互动关系，把社会层面出现的问题传感到刑法规范之中，但是由此带来的另一影响同样是显见的，即刑法处于毫不停歇的修订状态之中，而且这样的修订还是以刑法积极前置扩张的方式呈现出来的。

　　变动不居的规则希望紧紧跟随时代步伐和社会脉搏，让法律规范充满了活力气息，也在相当程度上展现了它的时代价值与存在意义。但是，刑法前置拓展过程中的频繁变动同样值得警醒，其带来的最大问题在于规范的安定性不断招致贬损，致使规则内涵与外延范围的可预测性成为不可捉摸之事。“刑法思维立基于刑事司法拘束于刑事立法，以法的安定性为优先价值，进而实现个体自由的保障和社会秩序的维持。”只有刑事法律具有一以贯之的内涵与外延的稳定性，对行为方式的性质理解与规则遵循才能变为现实。前置拓展的刑法却往往与此不相一致，它会一定程度上扰乱经年累月沉淀下来的基础认识与规则意识，把面向实践生活场域的刑法变为“普洛修斯的脸”，让社会民众既感到陌生又心生恐惧。

　　我们需要在市民刑法的框架内进行刑事立法，需要在规则之治的相对安定前提下予以刑事司法。因而，按照市民行为的通常方式并依赖法律规则的自身特点行事，是保障法律规则能够确立积极效力的实践根本。“敌人刑法”作为与“市民刑法”相对应的概念，在相当程度上仍然是一个建构性的存在。“在敌人刑法的框架里，刑罚是除去危险的手段，所以是一种处分，意味着预防性拘禁。”“敌人刑法”为了确证规范效力和强调安全价值，不仅可以进行前置化地规范扩张、适用更重的刑罚，乃至为了预设目标的策略需要，可以突破法律规范的底线而在所不惜。显然，我们不能把调处日常社会关系的刑法全部按照“敌人刑法”予以理解和操作，这既是对市民生活场域和市民价值理念的抛弃，也是对刑法自身的否定和不尊重。因而，市民刑法规范的制订及颁行需要按照民主程序进行，并在一定的时间周期范围内保持相对的稳定性，以明确性的成文规则发挥行为规范和裁判规范的作用。

　　法律规范的成文表达是以可预测性作为价值初衷的，但是在刑法前置拓展之下的这一优点几乎荡然无存。不可否认的是，刑事法律规则的文字内涵具有模糊性与不周延性，因而在具体个案的适用中必不可少地需要内涵阐释，需要在事实与规则之间不断循环往复中寻求公平正义的应然之理。但是，这仍然是刑法规则可预测性范畴之内的表现，因为无论规则具有多少理论争议与多重解释结论，该规则的核心地带仍然相对清晰。与此不同的是，刑法前置扩张不仅会撼动原有规则的核心地基，而且会撬动多个法律体系的边界地带，致使规则与规则之间的性质及其责任后果日趋模糊，导致实践个案处理可能出现“类案未类判”或者“难获公众认同”的裁决结果。

　　（二）刑法前置拓展致使刑权力的过度扩张

　　刑法前置拓展是以社会治理的需要而得以倡导推行的，如果缺少社会层面的问题关注与价值引导，刑法的前置扩张必然因其缺乏社会根基而难以转换为现实。“刑法正当性的诸多主张，必不可少的与国家强权运用的正当性息息相关。”受制于风险预防与社会治理的需求，刑法与“国家任务”进行了对接，“刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具”。“对熟悉刑事司法的人必然也对它提出新疑问，即它是否是应当是的样子。”在刑法积极拓展成为现实的前提条件下，刑权力的扩张成为一种现实，刑罚权会因此大张旗鼓地拓展疆域，这与法治现代化所要求的刑罚内敛性并不吻合。基于风险防范的预防性思维，“个人不能再以自治为由禁止国家的进入，国家对个体行为的控制由此而得以扩张与加强”。受制于宪法的比例原则与权力正当性规则，刑事法治的核心之义在于刑罚权力的有限行使，在于刑罚权力限制前提下的规范运行。刑法前置拓展不仅违反了规则运行的合乎比例要求，而且以膨胀刑罚权力作为社会治理的积极回应，其与法治所要求的刑罚权自控和综合治理方略在相当程度上也并不融洽。

　　刑法前置扩张背后是功利主义的秩序预期与最大多数人的最大幸福，但是这一路径背后却存在偏离刑事古典主义所追求的自由权利的危险。“功利主义权利哲学所存在的一个严重缺陷，也是它在今天屡屡招致批评的地方，是功利主义存在忽视社会的分配公平与公民的权利平等的倾向。”在刑权力不断扩张而民众权益界限不断缩小的反差中，法治运行带给我们的必将是更多的刑法规制与惩罚性后果，而不是美好生活向往之下的获得感与幸福感。“因可罚性的前移而带来的实体刑法的膨胀趋势，或者说‘刑法防卫线的重大扩张’，无疑对启蒙以来的自由主义构成严峻的挑战。”刑法过度前置赋予了更多刑权力的行使，但是因其与民众的预期不相一致，权益自由的空间不断受到限制，刑罚扩张背后的不安感与焦虑感客观存在。“在自由与安全冲突之时，刑法必须站在守护神的一边，是抵御安全设置的最后一道防线。”作为基础性法律的刑法来源于生活又必然要回归生活之中，如果刑法规则及其适用带来的是社会公众的严重不适，刑法过度前置在扩张权力的同时带来权益保障的实质减损，则理当对其保持一份谨慎态度，而不是任其野蛮生长下去。

（三）刑法前置拓展导致罪刑攀比和附随后果传导

　　刑法逾越本位的前置拓展导致在社会治理过程中对刑法的“过度依赖症”，并把“刑法参与”社会治理的功能提升到“刑法主导”的更高地位，从而在极大程度上偏离了刑法应有的功能定位，致使刑法规范与社会之间的矛盾被人为夸大化。一旦社会层面的问题得不到较好解决，在刑法前置扩张的思维模式下就必然会寻求罪刑规范应对，社会问题与刑法规范的介入就会不断缠绕在一起。“所以，对目标的选择并不能自动生成法律和公共政策的方案。”由于犯罪手段的不断翻新与社会适应性的调整，在罪刑规定滞后性的反差中就要被动性地再行调整，在此情形下，罪刑攀比的现象就要不断上演。

　　从世界各国的刑法发展趋势来看，不断保持刑法的张力与活性的轨迹已然清晰可见，但是在此过程中防止罪刑攀比的戒备之心从未放松。刑法的最后防线功能是用于保障其他法律规范的现实运行的，但是在罪刑攀比的状态之下，部分行政违法或者民事违法的行为会悄无声息地被导入刑事领域之中，并且随着前置拓展的立法现象或者隐性化的司法裁判而变为现实，在此之后的类似处理会变为惯性操作，甚至以前案裁决为论据而变得更加“冠冕堂皇”。“刑法在堵截犯罪上的最后手段性仍未充分重视，当具体的犯罪发生时，首先想到的是刑法的制裁，而不是首先思考是否可以用替代性刑罚措施，这是泛刑化思想的直接反射。”泛刑化的直接后果不仅导致逾越刑法的应有边界，而且也会潜移默化地养成“刑法依赖症”，致使罪刑攀比成为常态。当把严重的社会问题全部寄托于罪与刑予以化解时，刑法参与社会治理的坐标体系被打乱，刑事规范会渐进前移到更多一般违法行为的领地。更为重要的方面在于，这一过度前置助长了罪刑攀比的不良风气，致使罪刑规范缺乏自己的立场与界限，致使多元法律责任的界限模糊，实践操作中的教义缺失而难以有形式或者实质标准的理性遵守。

　　刑法不能单独考虑自身的积极前置问题，扩张之后与此相关的问题同样应当一体化地考量。诚然，刑法前置之下的部分犯罪的刑罚配置并不都是重刑之列，因而刑法前置似乎并没有带来多大的干扰与规范秩序的紊乱。但是，基于犯罪性质的标签效应与刑罚可谴责性的存在，刑事责任承担完成后的附属性后果得以衍生，行为人的复归社会因此而遭受不利影响。由于在社会化过程中会遭受犯罪标签带来的附随影响，公民的基本权利必将由此受到相应限制，因而刑法前置并不因为轻微犯罪而自然获得正当性。另外，罪刑背后的附随性后果如影随形地客观存在，并在生活中给行为人带来直接或者间接的负面影响，致使行为人及其亲属的诸多权益受到实质影响。

（四）刑法前置拓展与治理效能之间的非正向关联

　　刑法前置并不必然换来治理效能的美好愿景，能否实现“良法善治”的目标，需要根据法律规则与治理效果之间的因果关联予以评判，需要在二者之间实现功能转换并呈现出正相关的实践反馈。就此层面来说，我们可以通过实践层面的反馈而获得具体认识。比如，从禁毒人民战争所取得的“整体向好、显著成效”的战绩来看，其并不是单纯依赖刑法的积极拓展而取得的。原因在于，就刑法对毒品犯罪的修订来说并没有明显的前置化倾向，立法层面的扩张主要是基于体系性的惩防思路，这与常规意义上的规则前置与动态推进并不直接混同。而且，在整体上对毒品犯罪的从严惩罚是一以贯之的思路，这一政策并不是当下最新提出并贯彻执行的，因而当我们审视毒品治理取得的阶段性成效时，难以直接归功于从重惩罚的思路。再如，反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固，结合刑事立法与司法视角来看，同样不是依赖刑法前置拓展实现的上述效果。因为刑法修正案对贪贿类犯罪提升了入罪数额并降低法定刑，而且党规党纪挺在前面和极少数追究刑事责任得以实践运用。通过深入推进纪检监察体制，从而构建起具有中国特色的预防腐败长效机制。从实践层面来看，当下反腐败斗争的成效与体制机制改革关系重大，而非依赖刑法前置与重刑惩治而获得的。

　　与之相反，尽管部分刑法前置拓展的罪名已经得以实践适用，但是并没有因此而取得理想化的治理效果。比如，《刑法修正案（八）》通过前置化的方式把醉驾纳入刑法罪名体系之中，但是就最高人民法院公布的审判数据来看，危险驾驶罪近年来已排在犯罪数量的首位。这一数据表达了理想与现实之间的非对应性，也从另一侧面阐述了刑法的静态规范并不能直接转化为动态的实践效能。另外，侵犯公民个人信息在被前置化地纳入刑法之后，尽管在立法层面进行了不断修订，犯罪圈与刑罚量也在前置化的轨道上不断行进，但就实践层面来看，不当侵犯个人信息的行为并没有得到有效遏止。除此之外，以司法解释扩张立法的情形客观存在，单纯通过立法来评价效果的方式也不无疑问。一如学者所言，“法院努力以解释来应对新情况，以至于背负着国民的过大期待，这反而会危及法院的权威”。

　　从中可见，尽管刑法积极拓展具有社会治理的美好愿望，但是治理效能的目标并不因此顺理成章地得以实现。与此同时，我们仍然可以发现，尚未依赖刑法前置拓展的犯罪反而在犯罪治理层面取得了良好成效。因而，社会治理必然是“系统治理”，需要注重“协调推进”并不断创新治理方式。基于此可见，刑法前置拓展与社会治理效能之间并不是正相关的契合关系，刑法前置仅仅是把罪刑圈更大程度地向前延伸，这一推进之后的治理效果并不因此而“理想照进现实”。

四、疏导社会治理刑法前置的刑罚抑制
 

　　（一）统筹协调：穿行于刑法前置和刑罚抑制之间的平衡构架

　　规范性的法治运行不应该是价值偏一的选择，执其一端往往只是坚守了形式上的要求，会带来价值兼顾考量上的失衡，致使无法顾及其他利益而难以维持规范体系的协调。在规范构造的有序性被打乱的情形下，内在机能就必然失调，外界事物介入之下的不和谐性随之产生，最终被否定或者扬弃就是迟早的事情了。具体到刑法适用层面来说也是如此，由于在刑事立法活性化的过程中催生出了前置拓展，并且附随过度参与的立法必然又要转化为司法适用，所以法律规范之间的生态平衡点就被打破了。“治理工具是一个包含着很多层次和内容的复杂体系。”刑法是规范群体中的部分而不是全部，尽管刑法规范的活性化具有适应社会的特性，这是刑法与社会发展之间获得共生并存和协调性的体现，但是过多强调刑法前置拓展而忽视刑罚本质和介入必要，必然带来诸多诟病与质疑。

　　刑罚既是实践性产物，也是契合法治理念的观念性产物，是理念与实践的高度统一。充满哲学思辨色彩的刑罚并非单纯为了粉饰自我而存在，实则是因为刑罚需要上升到法理价值层面进行不断审视，通过不断合乎逻辑地拷问和检验而得到正当根据认同的妥适结论。“所有论证刑罚正当性的努力，都对犯罪化有重要影响……刑事责任必须只能施加于应受惩罚的犯罪行为，支持刑罚应具有该当性的法哲学家，都应该更详细地阐明他们提出的理论是如何限制刑法的内容的。”换言之，努力证明刑罚正当性的过程，也是反思犯罪及其刑事责任能否证成的过程。刑罚正当性色彩减弱之时，犯罪化的理由必然就是根基不稳的，此时的罪刑评价就有偏离法治轨道的极大可能。

　　刑法前置作为刑法适应性的体现，无论如何不能只是单方向的径行向前，更不能无视过度前置化带来的诸多弊端。“规范功能是法律对人的行为的外在控制来达到社会控制的目的”。“法律构建（指令、规则、法律、法规）及其对危机状况的实际适应并不能确保安全的发展，反而整体上导致了公共和个人安全威胁的增加。”刑法前置原因的背后呈现出的是积极的功利导向与秩序预防，功能主义刑法在此方面的色彩几乎未曾有所衰减。然而，“以利益理念作为处罚行为人的根据，这会导致否定行为人与其他法共同体成员之间沟通的平等性（die kommunikative Gleichheit）；其他法共同体成员及其利益获得重视；行为人及其利益则遭到漠视”。从根本上来说，我们看到刑法活性化的价值，并不是通过刑法前置及其适用获得了预期利益，而实则是通过社会发展来告诫我们法律规范必须亦步亦趋，不能在规范滞后的反向映衬中拖了整体步伐的后腿。问题是，在刑事立法层面我们往往只是惯性思维地“迈开腿、阔步走”，高频率的立法活动中少有停顿下来的审视与反思，反而疏忽了刑罚应有的内敛性本位及其适用中的限缩立场。

　　刑法前置与刑罚抑制作为对立统一的存在，背后潜伏着国家与个人、权力与权利、秩序与自由之间的价值范畴。自由主义与社群主义均有自己的价值主张，前者倡导自由权利，后者关注安全价值和秩序紊乱后的积极修复。但是，权力与权利之间不可能是偏执化的单一性存在，如何实现二者之间的协调统一同样是平衡性思维的体现。“在分析权力的时候，铭记自由主义者对社群主义者的警告是不无裨益的——强调普遍的善对个人权利的绝对优先性，始终存在着极权主义的危险。”在权力行使过程中，同样存在公民基本权利的“防御权功能”，需要以公民权利凝结而成的权利集合来“遏止滥用公权”。

　　刑法在不断地进行调整与修订，在其背后存在着源源不断社会发展的内驱力促动，这是刑法之所以需要动态化调整的源泉所在。毋庸置疑的是，“刑法的活性化”与“刑法的前置化”并不是等同概念，从实践层面反馈出来的信息告诉我们二者之间的误用由来已久。倡导刑法合乎时宜的适应调整，既要从哲学辩证思维注重适度而必要的刑法前置，同时也要对应性地在立法与司法适用中贯彻刑罚抑制。换言之，社会动态化的前进会带来两方面的需求，一方面需要刑法适时跟进并进行必要的漏洞填充，另一方面需要刑法立足本位而禁止进入不在其统辖范畴的事项。我们在社会发展的动态眼光之下，刑法不能单向性地“进”而无视“退”，不能只有“拓展”而无“退出”。保持刑法“进退有序”的状态，才是真正符合刑法参与性的本位诉求，才能获得平衡与协调；只有“刑法前置”与“刑罚抑制”的双向兼顾，刑罚的适用才能在社会发展与权利保障之间形成交融并存的格局。

　（二）内部控制：刑罚抑制是刑法参与治理的理性归位

　　刑法的动态化调整受制于社会发展的需求与推动，这是刑法立足于社会而呈现价值的重要显现，也是刑法不断革新并寻求公众认可的内在基底。刑法立足的生存土壤是社会，刑法适用的场域是社会，刑法的功能发挥在社会，刑法的效益体现在社会。传统刑法以重刑威慑作为社会治理的体现，晚近以来，刑罚理性与克制得到倡导。“刑罚必须作为一种与功利主义有区别的、着眼于未来的社会治理策略来看待。”社会作为综合复杂的体系，内在组合要素在不断地进行调整，致使社会发展形态也呈现变动态势，由此也决定了法治轨道中的治理理念和具体规则应与时俱进。

　　刑法参与社会治理的过程往往伴随着刑权力动态施展的过程，即在立法机关制刑权的背后，伴随刑事个案的发生而依序启动求刑权、量刑权和行刑权。尽管单纯的静态规范之治简便易行且不费周折，但是在社会有机体之外的危害行为的侵扰犹如病毒一般不可避免，因此刑法的规则之治并不是以静态法律规范的宣告而结束自己的使命，而是要通过实实在在的公权力介入与程序运转而得以运行，并在刑罚适用的必要性、及时性与有效性等追求中实现相应的“疗效”。因而，在相当程度上，刑法的功能是通过刑罚而实现的，刑罚作为治疗社会病症的“核心药方”而经久不衰地得以存在。

　　刑法参与社会治理是国家治理体系和治理能力现代化对刑事法治的合理定位，这一“参与”既强调刑罚的必不可少，又强调刑罚适用的内在抑制。刑法的谦抑性已然成为公认的法治原则，刑罚轻缓化亦是法治纵向演进呈现出来的实践轨迹，这都说明难以排除刑罚在社会治理中的应有空间，在社会发展的现阶段追求“无刑无罚”或者“大道无刑”的境界过于虚幻。刑罚的社会机能观具有彰显刑法价值的一面，但是刑罚的“参与治理”而非“绝对治理”“主导治理”“优位治理”“参与性”告诫我们需要时刻注意刑法的边界与限度。刑事制裁的危险，可能源于“刑法控制犯罪的错误假设的再现”。因而，过度倡导刑罚的功能主义就必然会拓展适用的范畴，排挤其他治理元素作为参与者的应有位置，从而把社会治理变为极大意义上的“刑罚垄断”。

　　“刑法现代化的本质和基本内涵主要就是刑法结构现代化。”“刑罚制度的变迁，不是为了进化，而是为了回应刑事政策的要求，实现社会治理的需要，以达到‘善治’的效果。”正是要与善治目标相融合与贴切，所以进入治理理性的刑罚抑制成为必然。“刑罚参与”既要强调“在场感”和存在价值，更要强调该当性与有效性，只有与刑罚正当根据相吻合的“罪有应得”和“罚当其罪”才是实质意义上的参与。“刑罚参与”包括了“刑罚进入”与“刑罚退出”的双项内涵，在该当刑罚介入时的刑权力运转与非该当时的刑罚退出均是有效参与的形态，如何进退有序是静态的刑法规范难以企及的事情，唯有通过理念遵循与价值权衡的实践运行才能转化完成。刑事责任作为法律责任之一种，需要融入社会生活之中并进行更新蜕变。“刑事责任的最高目标在于，针对不同类型的犯罪行为，具有选择性地、适应性地做出犯罪回应，同时在各种责任形式间形成高效、合理的分工配合。”刑罚抑制是基于部分过罪化与重刑化现实的本然回归，包括了非罪化与刑罚从宽机制的拓展，是刑罚参与社会治理并对应犯罪多样性的理性自省。

　　“刑罚抑制”并非刑罚否定或者刑罚废除，其仍然立足于刑法前置化事实与刑罚现实运转的前提之下。“除罪是在有刑罚观念之下的观念，当刑罚不见了，就没有除罪或不除罪的问题，因为无论如何法律都会对不同程度的侵害设定不同的法律效果，即使刑罚不存在了，刑法不见了，但是那一种不管什么标准之下都属于情况严重的案例，还是会被聚集在一处，找一套共同方法来处理。”由于犯罪难以消除，所以刑罚不会消失，因而刑罚抑制并不是对刑罚实体的否定。无论怎样，刑罚抑制同样是刑法参与社会治理的重要内容之一，需要根据刑法自身的合理定位不断探求刑罚适用的准则，通过个案而找准刑罚“进”“退”之间的基准与理由，这是“刑法（罚）参与”留给我们的重要启示，也是社会综合治理映衬刑罚功能协调发展的应有路径。

（三）立体视角：刑罚在法律规范体系内外的协调统一

　　无论是“刑事一体化”“立体刑法学”“整体刑法学”，还是跨越“李斯特鸿沟”而至“罗克辛贯通”，均倡导全面审视与体系思维，把刑法置于参与社会治理的规范体系之中看待。从根本上来说，刑法具有自身特定的调整对象与适用范畴，因而刑法的指涉事项与刑罚体系必然不同于其他规范。但是，这仅仅是就学科界分及其规范表述而言的，并不代表刑法一旦产生就要决裂于其他规范，也不意味着刑法只能在“老死不相往来”之中独行独往。正是处于社会治理这一宏观体系之中，我们较为清晰地看到社会治理参与规范的多样性，并在错综复杂的关系交融中，感知多元法律关系必然牵涉不同的法律评价与规范适用。意大利的帕多瓦尼教授指出，“在大多数情况下，并不是所有侵害刑法所保护利益的行为，都是刑法规范的制裁对象”。刑法参与社会治理作为其合理定位，不能“自顾自”地埋头向前，而必须在多方参与的分工协作和通力配合之中，通过宪法价值支撑和非刑事法律规范各司其职地运行，把法治理念与具体制度相对接，把个案适用精准归入应有的法律规范之中，将规范预期转化为实践效能。

　　“中国的犯罪行为和其他违法行为在行为类型上有相当多的重合，没有重合的犯罪行为反倒是不多见的。”因而，刑法之外的规范适用必然牵涉非刑事法律规范，这自然包括了民刑、行刑之间的关系处理，社会参与治理必然要求在规则之治的统筹中进行“刑法瞭望”，而不能仅仅局限于刑法的狭小空间。正如罗克辛教授所说，“刑法在不法评价中承认了来自法律制度各个部分的正当化根据。因此，刑法应当考虑其他法律领域的利益，并且因此保护法律制度的统一和不互相矛盾。”虽然在民刑、行刑的交叉处理中存在着颇多棘手之处，尤其在我国规范分层制之下如何界分不同法律规范的法律适用是实践中长期面临的固有难题，但是法律的真谛就是要知难而进，以规范解决社会症结为其宗旨使命，在面向并解决诸多“问题群”中获得自我的价值认可。基于此，我们仍要回归到刑法之于民法、行政法的保障法地位，在彼此之间的交接地带以刑罚抑制的理念来引导科学立法及其规范适用，不能刻意奉行“过度前置化”与“刑罚激进论”，从刑罚介入的根基及其必要性反复拷问与质疑，并在缺乏实质理由而能够采用非刑事法律规范的情形下果断放弃刑罚手段。

　　“民法要扩张，刑法要谦抑”，“行政法拓展范畴，刑法坚守本位”，这是刑法规范在多维规范体系中的应有地位，也是有序化社会治理和刑法参与之间彼此权衡之后的应然抉择。“民事责任是私法责任，侧重于功利性补偿。”在基于意思自治且可以通过事后补偿方式救济的情形下，依赖刑权力的刑罚制裁并无必要。民法的扩张具有现实化的社会土壤，源于社会生活且更贴近民众感知的内在特性决定了更多社会关系应由其实现担当，尤其是在涉及刑法个人法益或者能够把公共法益还原为个人法益的场合，更应该让民法发挥它的调整功能。除此之外，在行政权主导社会生活及其秩序调控、行政法律规范细化且更有针对性的情形下，行政法调整关系的纷繁性与领域的宽泛性已为共识。“行政权力必须强大，因为该权力软弱即是法律和社会软弱。”“刑法的核心在于公平正义，而行政法则重点关注效率——也就是对秩序的维护”。公法范畴中的行政法意在秩序调整，但是刑法却要防范突破罪刑法定原则带来的权利受损，因而“刑法重视自由，行政法强调秩序”。尽管社会治理层面的行政法与刑法存在较多的共性特征，但是这不是要混同彼此或者刑法跟随行政法亦步亦趋联动的理由。毕竟，行政法的秩序调控以行政权启动与行政处罚为特征，而刑罚介入却与司法权的启动及基本权利的剥夺息息相关。“当立法机关确定公法存在的必要时，我们已经远远超越了不假思索或不加选择地诉诸刑法的时代。”从本质上来说，行政法是前置于刑法规范之外的屏障门户，在行政法参与社会治理且能够达到秩序维护功能的前提下则无需把责任推向刑罚。由此可见，在行政法的拓展已经成为常态、社会关系的总量保持大致稳定的情形下，非逾越本位的刑罚参与和有限度的刑罚抑制应是顺理成章之事。

　　（四）后果思维：通过刑罚反向审视犯罪及其刑责

　　回归到刑事司法的立场上，我们应当如何更好地守护刑法的应有步伐而不致被社会治理的需求而“带偏”，也不致因为刑法功能主义的激进外扬而“越位”？刑罚抑制的技术运用在于规范解释，而且解释原理及其方法并不唯一，多种解释方法的存在也是为了保证刑罚适用过程与结论的妥当性。毋庸置疑的是，由于利益衡量的困难与欠缺“标准答案”的参照，司法公正与否很难获得客观验证，但是追求公正的步伐从未停顿过，而此种追求仍是探寻合乎法治之道的理由阐释与妥当结论的过程。从客观层面来说，无论选用哪一种解释路径，最终得出的结论是否合法合理至关重要。“要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果。”基于此，既然刑法参与是以刑罚呈现于外的，解释方法的适用给我们提供了相应的分析工具，至于该工具能否顺利实现妥当性结论则并非必然。“在罪刑关系中，刑罚不是处于单向地被决定地位，对犯罪行为还起着反向制约作用，即行为主体犯多大的罪就要承担多重的责任。”进一步言之，既然罪刑关系是对应性的不可分离性存在，那么我们既可以从“罪”到“刑”进行责任推论，同样也可以从“刑”到“罪”进行反向审视及验证。“犯罪与刑罚的关系并非直观现象所显示地从原因到结果的不可逆转的自然顺序，而是合体为一种人为给定的以刑定罪、以罪量刑的辩证统一过程。”然而，我们惯常性地依赖从条件到结论的正向思维，这是一种线性化的单向思维路径，不能完整呈现罪刑之间的内在关系。在“由罪及刑”与“刑由罪生”的逻辑认知中，只要对“罪”“刑”这两个核心范畴的关系有清醒的察觉，那么我们通过“刑罚”建立起后果思维就不仅是可行的，而且能够获得逻辑自洽性的接纳。

　　“以不可罚为由对行为和行为人出罪，是继正当化事由出罪、可宽恕事由出罪之后的第三次出罪判断。”刑罚后果思维需要我们在适用过程中注重刑法自身的特质，即内因性刑罚是异于其他法律规范的显性基因，它不仅决定了最终承担的责任后果而且牵引着整个刑事程序运行的各阶段。“在价值多元化的时代，判断一个罪犯的恶性与受社会否定性评价的程度，最可取的依据是该罪犯被处以何种刑罚、多重的刑罚。”欠缺了刑罚惩罚的必要性，在刑事立案、审查起诉与审判环节之中就随时可能阻滞程序向前运行，并且因为应罚性或者需罚性的欠缺而退出刑法运行的轨道之外。刑法规范在不断地扩张性跨越，但是对犯罪后果的“感刑力”仍然相当稳固。根据刑罚之于犯罪关系的运行机理，通过“刑感力”可以反向影响罪刑评价及其合理结论的得出。因而，刑罚后果思维给我们提供了答疑解惑的路径。比如，刑事政策要素如何介入到罪刑法定原则的适用，刑法解释究竟采用形式解释还是实质解释，我国的犯罪构成要件是否只是入罪要件而欠缺出罪价值，在多种解释方法并存时如何优化选择，刑事司法作出有利或不利被告人结论时如何更好地释法说理等诸多问题上，均可以通过刑罚后果思维打开封闭狭小的门庭而给出充分性论据。刑罚不是单纯囿于静态的立法规范而输导出来的，刑罚考量融入了“法理、事理、情理”等综合因素，无论是自然犯与法定犯、危险犯与结果犯等，均应当通过刑罚抑制而审视犯罪评价的正当性。

　　刑罚后果思维中包含了刑罚目的思维，即采用刑罚是否能够获得应有的预期效益。“刑事法官这种对‘刑’的直觉并不神秘，它来自经验、常识、阅历、知识和职业素养。”当刑罚适用于具体案件而明显欠缺必要性或者刑罚之于个案而明显不对应时，刑罚的具体适用就要审慎而行，乃至要从原有的行进轨道中果断退出。尤其是依照社会平行人的观念对相关行为欠缺刑罚惩罚的现实必要，或者存在“刑罚多余”的显性色彩及其内心质疑时，此前预判的犯罪评价就有动摇甚至否定的极大可能。从先前出现的“天津大妈枪支案”“内蒙古玉米案”“河北古火烟花案”“深圳鹦鹉案”等影响性个案来说，之所以会产生如此激烈的“否定性热议”，其根本原因在于司法机关仍按照“违法即有罪”“有罪必有刑”的路径进行判断，欠缺通过刑罚抑制思维来反向检视刑罚适用的妥当性，致使最初的裁判结果难以获得公众认同而不得不作出相应改判。笔者相信，如果司法人员能够真正把刑罚抑制运用于个案之中，不仅个案裁量结果的得出会多一道屏障维系，而且刑罚反向制约机制的适用也将极其顺利地嵌入定罪评价体系之中，从而从根本上弥补定罪与量刑长期分离的司法窠臼，并因刑罚抑制的后果审查中融入了“常识常理常情”，从而让裁量得出的结论更能为公众认同。

　（五）范畴整合：合理发掘行为人刑法对罪刑评价的限制机能

　　无论是犯罪还是刑罚，均与行为人这一主体要素直接相关，这既是犯罪实施的始点也是刑罚适用的终点。不可否认的是，由于犯罪的外在表现形态是行为，所以犯罪论评价的核心在于对“行为”要素和“行为”构成因子的揭示，无论是三阶层还是四要件的犯罪成立均是对行为组合成分的排列展示，这也决定了无论在犯罪论还是刑罚论之中“罪行”都是极其重要的基点。由于刑法只处罚“行为”而不处罚“思想”，在“行为—思想”的范畴对应中，为了防范因主观思想或者心理活动而肆意滥用刑罚权，行为要素的提出和强调有其必要性与现实性，就此而论，“行为刑法”的逻辑构造毫无争议地具有对犯罪圈的限制机能。“虽然行为刑法在刑法典的适用中并没有被彻底地改变，但是，它应当总是在分析（时光流逝之后在其表现中和强烈程度的变换中）行为人刑法的影响，并且已经融入到这种影响之中了。”“刑罚即使不是在一定意义上以‘技术手段’培养更优秀的公民，原本也应当具有更长远的道德感化或者道德复原的目标。”回归到社会治理层面来说，社会治理针对的是侵害保护法益的外在危害行为，治理是以规范社会主体的“行为”为根本的，社会治理在撇开“思想”之后的“行为”基础上更进一步，即排除了日常生活行为而以“危害社会行为”为治理着眼点。

　　正是基于此，“行为”作为刑法的基石具有不可轻易撼动的基础性地位。但是，映射到刑罚适用的视域，现有的行为限制机能仍然不足，或者说刑事法治演进至今的“行为”机能对刑罚权的不当越界并没有起到良好的反向制约作用。正是如此，虽然“危害性原则”建立在行为及其损害基础上，但是“具有讽刺意味的是，危害性原则也能够用来证明极度国家干预的合法性”。虽然“无行为则无犯罪”的法律谚语具有公理性意义，但是“有行为不一定是犯罪”同样属于常理认知。尽管受到公众热议的影响性案件是遵循行为刑法运行机理的呈现，但是刑罚抑制未能彰显的事实却告诉我们，单纯的行为刑法仍然存在相当程度的局限。“不以人为出发点和归宿，不以人性为基础，不以普通人所认同的常识、常情、常理为标准，不以普通人作为标准的判断主体，可以说是传统刑法理论的‘阿喀琉斯之踵’。”从本质上来说，尽管刑法是围绕行为来构建的，但是涉及刑罚适用就难以与行为人剥离。毕竟，行为是行为人的行为，行为人是刑罚的承受者，行为人的有责性情形决定了行为实施的过程与可谴责性评价，刑罚的教育改造与行为人的人格及其处遇效果须臾不可分离。

　　“一切法律关系可以还原为人的关系，不论这类关系表现为何种形态，人始终是主体和原点。”尤其是聚焦于刑罚适用层面，刑罚与行为人的关系极其密切。由于刑罚是对行为人的报应与功利价值的并合性体现，通过刑事程序分配给行为人的刑罚是否正当且相称，必须还原到具体现实的行为人身上。也正是基于此，刑罚适用上的“个别化”往往体现得更为充足。因而，回归到笔者所言的刑罚抑制之于犯罪成立的关系维度，则我们应当从“行为人”层面进行刑罚后果思维的进一步判断，在通过传统的“罪行”评判之后，需要另行通过“罪人”的可罚性判断进行再次筛选，把刑罚适用及其犯罪判断建立在更为全面和审慎的立场上，为刑法介入提供理性根据。因而，需要在“行为—思想”的传统认识上进一步延伸，即通过“行为—行为人”视角进行范畴审视和刑罚反向制约机制的衡量。刑罚作为社会资源的组成部分具有稀缺性，刑罚参与社会治理必然是对那些值得处罚的行为人予以施加，在行为表面符合罪刑规范而欠缺实质可罚性的个案场合，应当通过刑罚抑制与行为人层面的另行排查，进一步筛查出是否存在不需要动用刑罚资源的情形。

　　刑罚抑制的主体个别化考量是通过刑罚反向制约机制衍生出来的理性抉择，是“行为”审查之外彰显“行为人”过滤机制的价值体现，融合了“罪行”与“罪人”要素并周全衡量罪刑评价的机制保障。回归社会治理层面的刑罚参与及其抑制，不能简单照搬形式条文而无视规范适用的对象是否该当此罚，因为滞留于立法表述之中而难以与丰满的个案现实相提并论。从根本上来说，犯罪人受罚与否的考察是刑罚资源分配时理应考虑的重要参数，刑法参与社会治理作为刑权力运用与刑罚资源的公正分配，如果针对的行为人根本无需刑权力的“关爱”和刑罚的“在场”，此时贸然把主体置入刑事场域则仍然属于滥用刑罚或者不当扩张刑罚的体现。需要指出的是，行为人视角的刑罚适用并不是要为“因人而异”的选择性执法提供理由说辞，而是贯彻宽严相济刑事政策内核所要强调的“区别对待”，其中理所应当地涵盖了基于犯罪人要素作出的差异性处理，因而“行为人”规范评价可以较好抑止刑罚适用的冲动，可以为刑罚介入提供公众认同的可行性路径。秉持行为人刑罚适用必要性的判断视角，嵌入行为人刑法的积极价值并不动摇行为刑法的根基，相反可以促使二者在限缩犯罪圈与刑罚量方面得以相互辅助，助益刑事个案的正义价值得以实现。

五、结语

　　刑法参与是刑法融入社会治理过程的体现，在中国式法治现代化的框架内刑法如何更好地既坚守自己的应有立场又合乎刑事法治理念地适时介入，是刑法适应社会发展并找准自己位置的必然要求。刑法作为规范治理的组成具有目的追求与功能价值，无论是为了强化规范意识还是维护秩序整合、保障自由权益还是保护社会安全、作为工具手段还是促进正义实现等，都与刑法参与社会治理的立场定位和功能协调关系重大。刑法的自我更新及其现代化是社会适应性的体现，在此过程中刑法与社会发展之间的内在关系决定了刑罚参与必然挥之不去的存在，然而过度前置也必将致使刑法保障法的地位及其功能失调。国家治理体系和治理能力现代化要求新时代中国特色社会主义法治建设的不断推进，刑法在社会治理过程中的参与性定位既坚守了刑法本位，又要求适度的功能追求与关系协调。刑法前置的背后要求注重刑罚的审慎适用，是刑罚理性内敛及其正当化适用的逻辑前提，需要刑事立法与刑事司法的一体化推进，需要比例原则贯彻执行、刑罚必要性与有效性的观照。刑罚是否逾越本位界限的重要参照标准是刑罚应罚性与需罚性的考量，因而刑罚适用的审慎性是刑罚妥当介入和规范运行的内部自觉。刑罚抑制以刑法适度参与下的功能发挥与适用范围为前提，同时又要防范社会治理过程中以刑罚激进主义取代治理效能及其目标达成，避免把社会演进中的疑难杂症简单转嫁给刑罚应对。刑法参与和刑罚抑制是理念与方法的统一，在确立刑罚限度的范畴下辅之以刑罚必要性和有效性考察，助推刑事法治背后社会治理功能的有益实现。

来源：《政治与法律》2025年第1期“实务研究”栏目

作者：陈伟，西南政法大学法学院教授、重庆市新型犯罪研究中心执行主任