尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

问题的提出
 

　　近年来，司法实践中经常发生“双重诈骗”（俗称“两头骗”）类型的案件，这类案件中，行为人通过第一个欺骗行为骗取财物（包括财产性利益），然后又以骗得的财物为工具，实施第二个欺骗行为。此类案件的表现形式多种多样，对此，各地法院的判决结果也迥然不同：有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为无罪；有的法院认为，后行为构成诈骗犯罪，前行为无罪；有的法院认为，前后两行为均成立诈骗犯罪，以连续犯论；有的法院认为，前后两行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；还有法院认为，前后两行为均成立诈骗犯罪，应数罪并罚。可见，各地司法机关对“双重诈骗”案件的处理存在重大差异，这是值得刑法理论与司法实践高度重视的现象。本文以卢有来诈骗案为例，就“双重诈骗”案件的相关问题展开讨论，以期对司法实务有所裨益。基本的案情是：被告人卢有来隐瞒自己资不抵债的实际情况，欺骗被害人卢国祥为其向银行骗取贷款提供不动产抵押，并许诺贷款由二人共同使用。被害人同意提供担保，卢有来以此骗取银行贷款5000万元，但拒绝与被害人共同使用贷款，而全部用于还债和挥霍。贷款到期未还，被害人作为贷款担保人向银行偿还贷款100万元，剩余贷款至今未还。本案中，是只骗取担保的行为构成（合同）诈骗罪，还是只贷款行为构成（贷款）诈骗罪，抑或前后两行为均构成诈骗罪，必须根据诈骗罪的构成要件展开精细的分析，而不能简单地以所谓“最终是否遭受财产损失”为标准得出结论。

一、前行为构成对担保人的（合同）诈骗罪
 

　　一般认为，合同诈骗罪、贷款诈骗罪等金融诈骗罪与普通诈骗罪属于特别法条与普通法条的关系。众所周知，特别法条的适用必须以符合普通法条为前提。所以，明确普通诈骗罪的基本构造是本文展开论述的前提。“诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。”

　　那么，被告人骗取他人不动产担保的行为能否成立诈骗罪便涉及以下问题：财产性利益能否成为诈骗罪的行为对象？担保物权是否属于财产性利益？提供担保本身是否符合“被害人遭受财产损失”这一构成要件？

　　（一）财产性利益可以作为诈骗罪的行为对象

　　德、日刑法明确肯定了财产性利益可以作为诈骗罪的行为对象。《日本刑法》第246条第1款规定了针对财物的诈骗罪，该条第2款规定：“以前款方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前款同。”《德国刑法》第263条也明确将财产性利益规定为诈骗罪的行为对象。然而，我国刑法对此却没有明确规定。但是，诈骗罪的对象包含财产性利益不仅是学界通说的观点，而且也得到司法实务界的广泛支持。对此，本文也持相同的立场，理由如下：

　　第一，我国刑法分则第5章的目的在于保护财产法益，本质上看，财产性利益与财物本身并无区别，只有将二者同等对待才能更好地实现刑法保护法益的目的。而且，我国《民法通则》第5章第1节的标题使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一表述，由此可见，民法十分明确地保护财产本身以及具有财产价值的重要利益。但是，对财产法益的保护不应只限于民法。民法对财产的保护并非万无一失，需要有刑法的进一步保障，这也使得刑法上的财物必须包括财产性利益。

　　第二，相关刑法条文也印证了财产性利益可以成为诈骗罪的对象。例如，《刑法》第265条、第276条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象，《刑法》第224条也肯定了财产性利益可以成为合同诈骗罪的对象；再如，《刑法》第92条对公民私有财产的表现形式进行了最直接的描述，即除了现金（合法收入和储蓄）、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产之外，还包括股份、股票、债券等表现为权益的财产。

　　当然，财产性利益能够作为诈骗罪的行为对象并不意味着任何骗取财产性利益的行为均成立诈骗罪。一方面，诈骗财产性利益与诈骗普通财物同属诈骗罪，对于诈骗对象的理解就应该做相同的把握，比如应当考虑财产性利益价值的大小、被害人是否遭受财产损失以及损失的程度等。另一方面，由于诈骗罪是转移占有的犯罪，诈骗行为的结果是将行为对象从被害人的占有转移至行为人或者第三人占有，从而使被害人遭受财产损失。所以，只有“具有转移性的利益”才可能成为诈骗罪的行为对象。

　（二）担保物权属于财产性利益

　　担保物权是债权人对担保物拥有的用以担保债权清偿的一种特殊财产权。日本的刑法理论与判例一直以来都将担保物权作为一种财产性利益来对待，认为担保物权与债权、债务等通常的、为一般人接受的财产性利益一样，均可作为诈骗罪的犯罪对象被刑法加以保护。对此，本文也持相同的观点。

　　其一，担保物权是权利人对特定物或某些财产权的直接支配权，属于财产权（物权）的一种。在留置权、质权的场合，权利人直接占有标的物；在抵押权的场合，权利人虽然不直接占有标的物，但权利人在法律上可以直接支配标的物，当债权届期未受清偿时，不需要抵押人介入，就可以向法院申请拍卖抵押物，并从卖得的价款中优先受偿。可见，担保物权人可以就担保物的价值进行支配，虽不必占有其实体，但有权通过其他方式对担保物的价值加以控制，其本质为一种价值权或财产权，因而具有财产性利益的属性。

　　其二，享有担保物权即在法律上同时享有了对担保物交换价值的优先受偿权。以不动产作为担保时，是以不动产本身潜在的货币价值或者资本价值作为债权清偿力的保障；以动产作为担保之时，则是以担保物的交换价值为标的为主债权提供清偿保障。不论何种形式的担保，一经设立，担保权人便享有在债权无法清偿时对担保物的交换价值进行优先受偿的绝对权利。优先受偿权是基于物权的排他效力而产生的，是物权的固有属性之一。根据大陆法系物权法理论，债权贯彻的是平等受偿原则，当某种债权被赋予了优先受偿的效果，实则在于破除了债权平等原则，以达到对特种债的债权人基于特殊保护的目的，可以认为是债权平等原则的例外。也就是说，担保物权使得权利人获得了可以较其他债权人的债务优先受偿的经济利益，因而具有了财产性利益的属性。

　　其三，担保物权的可转让性是其具有经济价值的又一表现。担保物权具有附随性和独立性共存的特点，附随性表现在担保物权必须以有效的债权存在为基础，随着债权的转移而转移。同时，担保物权又具有自身独立的价值与功能，表现为一种独立的价值支配权，可以在不同的主体间自由流转。我国《担保法》第50条便明确规定了担保物权的可转让性：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”可见，担保物权可以随债权一并转让，并可通过转让行为获得相应的权利对价，显然，担保物权具有客观的、现实的经济价值，具备了财产性利益的特征。

　　结合卢有来诈骗案，下列事实足以说明担保物权属于财产性利益。（1）被害人为被告人卢有来骗取贷款提供抵押的事实，足以说明被害人的不动产抵押本身具有巨大的经济价值。因为贷款届期未还时，银行有权通过行使担保物权挽回损失。另外，卢有来许诺与被害人共同使用贷款的事实，也可以证明提供不动产抵押本身是可以获得钱款的使用权的，也就是说，该抵押本身即具有交换价值。（2）不动产抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权，抵押权的效力主要体现在变价和优先受偿之上，虽然抵押物本身并不转移占有，但抵押权一经设立，抵押权人即获得支配该抵押物交换价值的权利，而相应的抵押人则丧失该权利，因而属于“具有转移性的利益”。由此可见，为他人提供不动产抵押担保，属于处分了诈骗罪所保护的财产性利益。

　　或许有人认为，被告人卢有来并没有取得担保物权，而是银行取得了担保物权，因而其并未骗取财产性利益。但本文以上的论述旨在说明，被害人为被告人提供担保的行为属于处分了财产性利益，而该财产性利益可以成为诈骗罪的行为对象，至于该利益最终由行为人取得还是第三者取得，则是另一问题。一方面，诈骗罪中的取得包括行为人自己取得以及使第三者取得；即使认为卢有来通过欺骗方法使银行取得担保物权，也意味着其使第三者取得了财产性利益，当然符合诈骗罪的构造。另一方面，即使要求卢有来取得财产性利益，本案也符合这一要求。事实上，应当认为，卢有来获得了被害人处分的财产性利益。一般认为，诈骗罪中的素材同一性，是指被告人得到的财产与被害人损失的财产具有同一性，或者说，被害人的损失与被告人的取得必须是一种对应关系或者表里关系。被告人原本应当提供某种财产性利益的情况下，如果被告人不提供，而是通过欺骗方法使被害人为其提供，便足以肯定被害人的损失与被告人的取得之间存在对应关系。当贷款人以自己的不动产等向银行提供担保取得贷款时，实际上是自己承担了抵押负担。在卢有来诈骗案中，卢有来通过欺骗手段使被害人卢国祥为其贷款提供担保，则意味着卢有来免除了抵押负担。显然，被害人提供抵押与被告人免除抵押负担，就是一种对应关系或者表里关系，因而符合素材的同一性。

　（三）欺骗他人提供担保的行为使被害人遭受了财产损失

　　在骗取普通财物的场合，行为人取得财物之时，被害人同时丧失该财物。相应地，只有当行为人取得利益，被害人同时丧失利益时，才能认定该财产性利益的转移，从而认定为诈骗罪。那么，行为人骗取担保是否使被害人遭受了财产损失呢？本文持肯定的观点，理由如下：

　　1.担保合同因欺诈而属可撤销的合同，具有撤销权的当事人未提出撤销担保合同之前，担保合同有效，担保人必须履行担保义务。

　　我国《合同法》对因欺诈而订立的合同效力有着明确的规定，即原则上该合同属于可撤销的合同（《合同法》第54条），只有当一方当事人“以欺诈手段订立合同，损害国家利益”时，合同才属无效（《合同法》第52条第1项）。由此可见，合同内容是否“损害国家利益”，是合同无效和合同可撤销的区别标准。司法实务中的一种主流观点认为，涉及合同的诈骗行为中，由于诈骗行为成立刑事犯罪，因而损害了国家利益，依照《合同法》第52条的规定，这类合同当然无效。然而，这样的观点难以成立。

　　其实，上述观点是将合同法上讨论的民事合同效力问题直接拿到刑法领域中来讨论了。诚然，任何犯罪都是对国家利益的损害，但《合同法》第52条第1项中的“损害”应当解释为“直接损害”；“损害国家利益”的评价对象应该是民事合同本身，而不是刑法中的诈骗犯罪。也就是说，倘若行为人欺骗他人为其提供担保的行为成立合同诈骗罪，也并不影响对合同内容是否“损害国家利益”的判断。因为后者关注的是合同这种法律行为本身，即其内容、标的物等是否损害了国家利益。合同本身侵害国家利益的情形很多，比如合同一方当事人为了避税而委托另一方当事人到海外购买大量苹果手机带到国内销售的合同，便是损害国家税收利益的合同；买卖双方当事人以国家一级保护野生动物为标的物的合同，便是损害国家珍贵动物资源的合同；如此等等。相反，也存在合同本身并不损害国家利益但是当事人却可能涉嫌犯罪的情形，例如，甲以非法占有为目的与乙签订租车合同的场合，意思自治的双方当事人签订租用合同，其民事行为本身并不会损害国家利益，但甲的行为却无疑成立合同诈骗罪。同样，卢有来诈骗案中的担保合同，涉及的是基于双方当事人真实意思、允许私人自治的内容，并未侵害国家利益，故合同依然有效。总之，从刑法的角度来看，针对公民个人的诈骗犯罪也侵害了国家的经济秩序，但是犯罪行为对国家经济秩序的侵害与《合同法》第52条第1项中的“损害国家利益”并非同等概念。

　　另外，即便是担保人（被害人）与债权人（银行）签订担保合同的场合，依然不能否定担保合同的效力。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可见，担保行为具有从属性，担保人无论是提供抵押、质押等物的担保，还是提供保证担保，其效力都依附于主债务的效力，即担保合同相对于行为人与银行之间的主合同（贷款合同）而言属于从合同。只要其自身内容、标的等不存在违反强行法规定或公序良俗等合同无效的情形，作为从合同的担保合同的效力就要根据主合同的效力而定。有观点认为，如果法院认定被告人的行为构成贷款诈骗罪，银行与被告人的贷款主合同无效，那么担保合同也无效，被害人提供的抵押担保无效，担保人不承担民事责任。但本文难以赞同该观点，因为即便行为人与银行之间签订贷款合同的行为符合贷款诈骗罪的成立条件，也不能根据刑事判决直接认定该主合同属于无效合同，而是需要判断该贷款合同本身的民事效力，进而基于主合同效力判断担保合同的效力。当主合同内容本身并不存在合同无效的情形时，担保合同依然有效，即担保人必须向银行履行清偿贷款人不能归还贷款的担保义务。

　　当然，如果债权人（银行）明知行为人以欺骗方法取得担保却依然向其发放贷款的，则债权人不得行使担保物权。因为，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同属于无效合同（《合同法》第52条第2项），债权人明知行为人使用的是骗得的担保而仍向其出借钱款或发放贷款的，因恶意串通损害担保人利益而导致主债务合同无效。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”显然，这种情况下债权人（银行）丧失了实现担保物权的权利基础，因而不得实现担保物权。

　　2.担保人提供担保之时，即已遭受财产损失。

　　关于诈骗罪中的财产损失，德日刑法理论存在不同的观点：德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，认为诈骗罪（既遂）的成立要求整体财产价值的减少，财产价值的增减要通过一般的市场价值和个别的价值两阶段衡量；而日本刑法没有明文规定诈骗罪的财产损失，但通说要求被害人产生某种财产上的损害。日本通说认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，学说上存在形式的个别财产损失说与实质的个别财产损失说之分。形式的个别财产损失说认为，只要被害人基于行为人的欺骗而处分财物、财产性利益，就是财产损失。但是，形式的个别财产损失说存在疑问。因为，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就认定其行为成立诈骗罪，则必然导致处罚范围过于宽泛。例如，某商店并不向未成年人出售白酒，但未成年人甲冒充成年人购买白酒，店主误信而将白酒交付给甲。根据形式的个别财产损失说，如果店主没有受骗，就不会将白酒交付给甲，所以甲的行为成立诈骗罪。但这实际上是通过诈骗罪的规定保护青少年的健康成长和店主的意思决定自由，而诈骗罪毕竟是财产犯罪，因而并不合适。实质的个别财产损失说认为，被害人单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害，即使由于受骗而交付财物，但倘若因此而达到了交付者的交易目的，财产脱离交付者占有却发挥了效用，就不应将该财产的丧失评价为财产的损害。我国刑法没有明文规定诈骗罪必须发生财产损失的结果，但因为犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪是侵害财产的犯罪，刑法理论通说同样肯定了成立诈骗罪时，财产损失的必要性，问题是财产损失的具体判断标准。

　　本文赞成实质的个别财产损失说的观点，理由在于，诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了损失。受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。就本文所讨论的问题而言，需要以下几点说明：

　　其一，当诈骗对象是财产性利益时，只能以被害人是否处分了财产性利益以及诈骗行为人是否取得了财产性利益为根据，确定被害人是否存在财产性利益损失，而不能自觉或者不自觉地将狭义财物的损失当作判断标准。与狭义财物相比，财产性利益具有不同的特点。有些财产性利益与狭义财物没有直接关系，财产性利益的损失就是狭义财物的损失。例如，行为人采取欺骗手段使被害人免除了行为人的债务时，债权的丧失就是财产损失。而有些财产性利益与狭义财物具有直接关系，财产性利益的损失会进一步导致狭义财物的损失。例如，行为人使用欺骗的方法，让被害人写下欠行为人10万元人民币的欠条。只要承认财产性利益是诈骗罪的对象，就意味着行为人取得了10万元的债权，被害人负担了10万元的债务。此时，即已存在财产损失，针对财产性利益而言，行为人成立诈骗既遂。但是，行为人还可能进一步利用该欠条，使被害人遭受狭义财物（如10万元现金）的损失。再如，诉讼诈骗的场合，当行为人以捏造的证据欺骗法官作出有利于行为人的判决后，在判决发生法律效力时，即使还未执行，就财产性利益而言，已经成立诈骗既遂。由此可见，对财产性利益的保护具有双重性：一是对财产本身的直接保护，二是对狭义财物的提前保护。在没有狭义财物损失的情况下，只要能肯定财产性利益的转移，就应认定为财产损失。卢有来诈骗案中，被告人的欺骗行为使他人的不动产处于担保状态时，虽然不动产本身的价值没有减损，但与不动产相对应的财产性利益已经遭受了损失。

　　其二，诈骗罪中的财产损失，并不限于被害人财产事实上的减损。德国的司法判例和学界的多数观点认为，特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，即可认定被害人财产受到了损失，此时，等同于损失的财产危险必须基于已经确定的事实产生，并且导致被害人无法依靠自身的力量阻止这种危险最终转化为现实的财产损失。这是因为，刑法保护财产性利益的重要原因之一，是财产性利益的丧失实际上意味着狭义财物本身已经处于随时可能丧失的危险状态：根据《物权法》第179条的规定，被害人一旦为行为人的债务设定了担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，担保权人便有权就其卖得价款优先受偿。客观上看，由于行为人的行为计划是非法占有银行贷款，因而自始便决定了被害人必须以其不动产偿还行为人对银行的借款，可以说，此时被害人不仅丧失了不动产抵押本身的利益，同时其不动产也陷入了一种等同于损失的紧迫危险之中。当然，可能有学者对后一部分损失存在不同的见解，但毋庸置疑的是，被害人提供担保之时至少丧失了不动产抵押权这一财产性利益，而行为人同时获得了使他人为自己向银行贷款设定抵押负担的利益。再者，在市场经济中，价格通过供求关系而决定，当被害人的财产陷入紧迫的具体危险之时，就已经足以影响市场参与者对其价值的评估，从而减损其经济价值。例如，被害人不可能自由出卖自己的不动产，他人一般不会购买抵押中的不动产，如此等等，这些都说明被害人不动产的经济价值受到减损，即存在财产损失。

　　综上所述，行为人通过欺骗行为使被害人产生错误认识并基于此认识处分了不动产担保这一财产性利益，并使其不动产处于一种等同于损失的紧迫危险中，可以肯定其遭受了财产损失，因而行为人成立（合同）诈骗罪（既遂）?

二、后行为成立对银行的贷款诈骗罪
 

　　在肯定了“双重诈骗”案件中的前行为构成诈骗犯罪的基础上，需要进一步讨论行为人以前行为骗得的财产（包括狭义财物与财产性利益）为工具，进而骗取金融机构贷款（或他人借款）的行为性质。

　　有学者认为，“双重诈骗”案件中，前后两个欺骗行为不可能同时构成合同诈骗罪，通常只有一个欺骗行为构成合同诈骗罪，另一个只构成民事欺诈，而合同诈骗罪与民事欺诈的区别标准在于，占有他人财物时是否有对价。但本文难以认同该观点。下文依然从行为是否满足诈骗罪构成要件符合性的角度，就后行为是否成立诈骗罪的一些争论问题进行探讨。

　　诈骗罪中的欺骗行为，意味着有意识地对他人主观认识进行影响，其在形式上表现为虚构事实和隐瞒真相两种类型，二者都属于行为人所表达的内容与客观情况不符的情况。行为人隐瞒骗取他人担保的事实向银行借款，显然属于诈骗罪中的欺骗行为。但有些学者认为，没有约定用途的借款和具有抵押担保的借款，只要用途和担保都是真实的，就不存在诈骗。本文不同意这种观点。

　　其一，被告人提供了担保，并不意味着该担保就是“真实的”，有担保并不当然排除其刑法上可能属于欺骗行为。一方面，是否存在真实的担保，是银行判断借款人是否具有还款能力的重要资料。担保人之所以为借款人提供担保，一定是因为担保人相信借款人具有归还能力，所以，倘若第三者因受骗而为借款人提供担保，而银行却不知情，则意味着银行对借款人的还款能力同样产生了错误认识。另一方面，银行虽然可以通过实现担保来获得（全部或部分）弥补，但任何虚假的担保都会影响银行担保权的实现。

　　其二，反过来说，倘若银行知情，就不可能向行为人发放贷款。一方面，银行发放贷款的目的在于最大限度的追求利益。换言之，银行发放贷款并不是为了拍卖担保物并以其价款获得优先受偿，而是希望贷款人能够按时还款付息，以保障银行的经济收益。因此，银行工作人员必然不会向不符合贷款资格的客户发放贷款，更不可能向使用了虚假担保的不符合贷款资格的客户发放贷款。另一方面，倘若银行工作人员明知行为人使用虚假担保申请贷款仍发放贷款的，不仅可能因恶意串通损害担保人利益而导致合同无效（《合同法》第52条第2项），而且还可能导致银行无法实现自己的担保权利，即其债权损失的事后补偿保障将会丧失。倘若银行工作人员并未陷入认识错误而故意向行为人发放贷款的，银行不仅无权通过实现担保权来弥补损失，而且银行工作人员很可能因涉嫌犯罪而承担刑事责任。因此，从常理上讲，银行工作人员不可能在未陷入认识错误的情况下发放贷款。

　　其三，不能因为某行为属于民事欺诈，就否认其也可能属于刑法上的诈骗行为。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系，所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。凡是符合了诈骗罪犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。所以，区分诈骗罪与民事欺诈本身并无太大意义，是否支付对价也并不能作为民事欺诈与合同诈骗的判断依据，存在民事法律关系本身更无法作为不构成诈骗犯罪的依据。要否认行为成立诈骗罪，就必须否认该行为符合诈骗罪的犯罪构成，而不能通过肯定该行为属于民事欺诈来否认诈骗罪的成立。被告人与被害人之间是否存在民事行为，并不是判断行为是否成立诈骗罪的标准。事实上，诈骗罪大多都是在民事行为中发生的，如果因为存在民事行为就否认诈骗罪的成立，则必然不当缩小诈骗罪的成立范围。

　（二）银行存在财产损失

　　财产损失是诈骗罪（既遂）的成立要件之一，这里首先涉及的是银行是否遭受损失的判断时点问题。本文认为，认定被害人财产是否遭受损失的时间点应该是被害人进行财产处分之时。例如，行为人以非法占有为目的向银行贷款1000万之后便出逃国外的场合，银行发放贷款之时就是行为人诈骗行为完成之时，也是判断银行是否遭受损失之时。显然，银行处分并且同时损失了1000万元的贷款。就本文讨论的情形而言，也要以被告人完成骗取贷款之时来判断银行有无财产损失。另外，倘若被告人为贷款提供了担保、银行通过实现担保获得补偿的情形，是否可以说银行没有遭受财产损失？对此，有学者认为，被告人提供的担保真实有效，银行可以通过行使抵押权进行权利救济，银行并没有实际受损。但该观点显然将作为诈骗罪成立要件的财产损失与财产损失追回保障机制混淆了。虽然被告人提供了担保，但不能将对银行是否遭受损失的判断时点推迟到银行实现担保之时，而且，担保的目的在于减少或者弥补被害人已经遭受了的财产损失，换言之，只有银行存在损失时才可以通过实现担保权来弥补该损失。倘若将上述学者的观点贯彻到底，则财产犯罪很可能就不存在了。因为所有能够成立财产犯罪的情形，国家机关都会追缴赃物并将其返还给被害人，既然如此，岂不是因为被害人最终没有实际损失而行为人就不可能成立财产犯罪了？由此看来，上述观点明显不妥当。本文认为，被告人完成骗取贷款行为之时，银行即存在财产损失。

　　其一，虽然银行处分贷款时获得了债权，但因被告人并不打算归还债务，故而该债权自始不能实现，可以说，被告人获得贷款的同时银行便遭受了财产损失。那实现抵押权时担保物的价值能否作为银行贷款的补偿呢？诚然，诈骗罪保护的法益是财产，而非被害人处分财产的自由，因此，当被害人虽然处分了财产，但同时获得了相应的经济补偿时，原则上便不能认为其存在着财产损失，这里必须强调损失与补偿的同时性。然而，财产损失与事后对财产损失的追回或者弥补（实现抵押权）是不同的概念，前者是被告人骗取贷款行为所造成的刑事法益侵害结果；后者是银行对抵押物价值优先受偿的民事法律后果，二者不能笼统地混为一谈。

　　其二，银行发放贷款的目的并没有实现。银行发放贷款的目的在于追求利润，因此银行一定是希望贷款人能够按时还款付息，而不是为了拍卖担保物并以其价款获得优先受偿。根据前述实质的个别财产损失说，既然银行发放贷款的目的没有实现，就表明银行存在财产损失。

　　其三，银行实现抵押权的事实，也能证明其存在财产损失。因为，银行只有存在损失，才有权利和必要通过实现抵押权来弥补损失。相反，倘若银行不存在损失，则无权拍卖抵押物并就其价款优先受偿。换言之，银行之所以行使抵押权，就是因为其遭受了未能收回贷款本息的财产损失。

　　最后需要讨论的是，银行事后实现抵押权对被告人诈骗行为的定性是否存在影响？根据抵押权实现方式上的不同，抵押权的实现可以是银行与担保人的合同行为（折价方式），或者是人民法院接受银行请求而为的拍卖行为（拍卖方式），抑或是债权人、债务人协商一致的变卖行为（变卖方式）。显然，不论何种实现抵押权的行为，均不会再介入被告人的行为。另外，被告人骗取银行贷款的行为，属于刑事法律关系，而银行实现抵押权的行为则属于民事法律关系，虽然二者确实存在联系，即只有在被告人不能按时归还贷款时，银行才可以实现其抵押权，但其联系也仅限于此。这并不意味着银行优先受偿的价款是被告人对银行损失的补偿，被告人骗取贷款对银行造成的损失与银行优先受偿的价款是完全不同的两个法律后果，二者不能相互抵销，银行实现担保权并不会对被告人行为的定性产生影响。

　　综上所述，立足于实质的个别财产损失说，银行在被告人实施骗取贷款行为的时点已经遭受了财产损失，被告人的行为完全符合贷款诈骗罪的构成要件，应当成立贷款诈骗罪（既遂）。

三、两罪的关系与处理
 

　　前文对“双重诈骗”案件中涉及的前后两行为的性质分别进行了讨论，基本的结论是，前后两个行为都成立诈骗犯罪（合同诈骗罪或贷款诈骗罪）。但鉴于两行为之间所具有的密切联系，最终应该如何定罪量刑也是需要探讨的问题。

　　根据前文的论证，本文认为“双重诈骗”案件中，被告人前后两个行为均成立诈骗犯罪。但如前所述，有学者认为，银行债权实现存在不动产担保而具有保障，最终受到损失的只有提供担保的被害人，因而只有前行为成立诈骗犯罪，或者认为，后行为属于事后不可罚的销赃行为而不成立犯罪；还有学者认为，两个欺骗行为整体符合一个贷款诈骗罪的构成要件。本文并不认同上述观点。

　　其一，只对被害人成立合同诈骗罪的观点，与素材同一性原理相违背。诈骗罪中的素材同一性，是指诈骗罪中行为人所追求的非法利益与被害人的财产损失之间必须具有同一性，即前者必须源自于后者。虽然这种素材的同一性并不要求行为人追求的非法利益与被害人的损失完全一一对应或保持物理上的同一性，但要求行为人所获得的非法利益与被害人的财产损失必须是由同一个财产处分行为所致，二者必须互为表里。虽然刑法对诈骗罪的规定中并没有明确对素材同一性的要求，但是诈骗罪自我损害以及财产处分型的本质中却蕴含着这一要求。在本文看来，所谓行为人追求的非法利益与被害人财产损失之间的同一性，实际上是行为人获得的财产利益与被害人的财产损失之间的同一性。例如，行为人欺骗被害人说要将“宝石”低价卖给被害人，被害人信以为真向行为人支付了1万元现金。这是比较典型的诈骗罪，其中的素材同一性表现为，被害人处分了1万元现金而行为人同时获得了该现金，被害人1万元的损失正是行为人所追求和获得的利益。再如，行为人知道被害人的汽车上了保险，便欺骗被害人说该车安装了爆炸装置必须赶紧丢弃于无人之地，被害人信以为真，遂将汽车推入大海，行为人随后编造保险材料并假装受被害人委托向保险公司理赔。此时，行为人对被害人并不构成诈骗罪，因为行为人给被害人造成的损失（汽车）与其获得的保险金之间并不具备素材的同一性；与此相对，行为人对保险公司却成立诈骗罪，因为保险公司基于认识错误处分了保险金，行为人也因此获得了保险金，即具备了素材同一性的要求。

　　卢有来诈骗案中，如果仅仅认为被告人骗取担保的行为成立对担保人的合同诈骗罪，而骗取银行贷款的行为只是民事欺诈并且银行没有损失的话，便不符合诈骗罪素材同一性的要求。原因在于，被告人欺骗被害人提供不动产担保使得被害人损失的无非是担保权这一财产性利益，银行实现担保物权时被害人损失的才是不动产本身，而行为人获得了银行的贷款，并没有获得不动产。显然，仅认定对担保人的诈骗罪不符合素材同一性原理。相反，由于行为人的前行为使担保人丧失财产性利益，而自己获得了该利益（即免除担保负担），后行为使银行处分了贷款，而自己获得了该贷款，因此，只有分别认定被告人对担保人成立（合同）诈骗罪，对银行成立贷款诈骗罪，才符合素材同一性的要求。

　　其二，只对被害人成立合同诈骗罪的观点，与犯罪既遂理论不协调。通常情况下，被害人基于行为人的欺骗行为处分财物之时，便是其遭受财产损失之时，也就是诈骗既遂之时。然而，按照只对被害人成立合同诈骗罪的观点，不论认为担保人什么时候遭受了损失，都与既遂理论无法协调：倘若认为被害人提供不动产担保时行为人就既遂的话，行为人所追求的财产利益（银行贷款）却还未得手；倘若认为银行实现抵押权时担保人才遭受损失的话，此时很可能距离行为人骗取银行贷款已经经过了几年的时间。据此，行为人实施诈骗行为几年之后才既遂，并且被害人处分财产的行为经过几年之后才遭受了损失，这些明显都不符合人们的一般观念，并且违背了犯罪既遂理论，也不符合诈骗罪的基本构造。

　　此外，诈骗罪中的财产处分行为必须直接导致了财产损失（直接性要件），如果是行为人的其他行为或者第三者的行为造成了被害人的财产损失，则不符合诈骗罪的构成要件。倘若仅将担保人认定为被害人，就只能说明担保人为行为人提供担保这一财产损失，是由行为人的欺骗行为直接造成。但是，担保人的不动产损失，并非行为人的诈骗行为直接导致，而是银行实现担保权的行为所致。所以，相对于担保人的不动产而言，行为人并不成立诈骗罪。或许有人认为，行为人利用了银行的行为，应对担保人的不动产损失承担间接正犯的责任。可是，银行行使担保权的行为，并不是欺骗行为。既然如此，就不可能认定行为人利用银行的欺骗行为骗取担保人的不动产。由此看来，仅认定为对担保人的诈骗罪，也不符合直接性要件。

　　其三，只对被害人成立合同诈骗罪的观点，无法妥善解决共犯问题。例如，行为人甲骗得被害人为自己向银行贷款提供不动产担保，二人就该事项签订了担保证明合同，行为人对被害人的合同诈骗罪即已既遂。此时，倘若乙参与到甲的后续行为中，帮助甲准备虚假资料并以骗得的不动产担保对银行实施贷款诈骗的，应该如何处理？如若认为行为人只成立对提供担保的被害人的合同诈骗罪，而后行为并不成立犯罪的话，便无法将乙的行为评价为共犯，因为在乙参与到甲的后行为之中时，甲的诈骗行为已经既遂，乙不可能与甲成立承继的共同犯罪。又因为甲欺骗银行的行为不成立犯罪，根据共犯的从属性原理，乙帮助甲骗取贷款的行为亦无法成立贷款诈骗罪，最终只能得出乙无罪的结论。这显然不妥当。另外，在甲欺骗他人以不动产为自己骗取贷款提供担保后，乙与甲共同利用虚假资料骗取银行贷款的，即使没有非法占有目的，根据《刑法》第175条之一以及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条的规定，乙无疑成立骗取贷款罪的共犯。然而，按照对“双重诈骗”案件只能认定对提供担保的被害人成立诈骗罪的观点，在上述情形下，当甲具有非法占有目的，乙对此明知并参与贷款诈骗行为时，反而不成立共犯，这显然违背刑法公平正义的基本原理。

　　其四，对银行的贷款诈骗并非事后不可罚的行为。事后不可罚的行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，单独看时符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于该行为并没有侵犯新的法益或者因缺乏期待可能性而不另成立犯罪的情形。例如，盗窃枪支并私藏的，成立一个盗窃枪支罪而不再另外认定为非法持有枪支罪，因为后续行为没有侵害新的法益，也不能期待行为人盗窃枪支后立即上交公安机关。但是，如果后行为侵犯了新的法益，并且具备期待可能性时，则应成立数罪。行为人利用骗得的担保，继续实施骗取银行贷款的行为，既侵犯了新的被害人（银行）的财产法益，同时法律上对行为人不再实施该欺骗行为也具有期待可能性。因而，后行为并不属于事后不可罚行为。

　　其五，只认定对银行的贷款诈骗罪，未能全面评价案件的不法事实。当银行拍卖不动产实现担保物权，不论不动产的对价是否足以偿清银行贷款，提供担保的被害人先前损失了财产性利益，后来丧失了不动产本身，被害人遭受了巨大的经济损失。显然，不认定被告人的行为对提供担保的被害人构成诈骗罪，明显没有全面评价行为人的不法事实。那么，能否根据银行事后实现担保物权的具体情形分别定罪呢？亦即，银行完全挽回损失的，只认定为对担保人的诈骗罪；银行完全没有挽回损失的，只认定为对银行的贷款诈骗罪；银行挽回部分损失的，则同时认定为对担保人的诈骗罪与对银行的贷款诈骗罪。答案是否定的。因为在这三种情形下，被告人前后实施的行为完全相同，主观内容也完全相同，却根据事后的偶然情况决定被告人是成立一罪还是数罪，明显不当。

　　综上所述，对于“双重诈骗”的案件，只认定成立一个诈骗犯罪的观点并不妥当，应当认为前后两行为均成立诈骗犯罪。

　　在肯定了“双重诈骗”行为成立数罪的前提下，需要讨论的是从一重罪处罚还是实行数罪并罚的问题。

　　“双重诈骗”案件最明显的特点便是行为人先后针对两个不同的被害人实施了两个内容不同的欺骗行为，因而不可能按照想象竞合犯论处。另外，毋庸置疑，前后两个诈骗行为触犯不同罪名的情况下，也不可能属于连续犯。当前后两个诈骗行为触犯同一罪名，即两个诈骗行为属于同种数罪时，同样不应按连续犯处理，原因在于，连续犯的数次犯罪行为是一种平行关系，而在“双重诈骗”的场合，前行为实际上是后行为的手段行为，属于牵连关系。在具有牵连关系的场合，不能因为手段行为与目的行为触犯相同的罪名，就将其归入连续犯。倘若将触犯相同罪名的牵连犯认定为连续犯实行并罚，将触犯不同罪名的牵连犯从一重罪处罚，明显有失公允；而且，倘若按照连续犯处罚，就必须累计犯罪数额，因而可能导致刑罚畸重。因此，想象竞合犯和连续犯的观点并不妥当。

　　另外，对“双重诈骗”案件不宜实行数罪并罚。张明楷教授认为：对“双重诈骗”案件的处理，宜实行数罪并罚。但是，该观点存在以下两个问题：第一，倘若实行数罪并罚，那么，对于“双重诈骗”的前后行为构成不同诈骗犯罪的情形，与前后行为构成相同诈骗犯罪的情形，在处理上就可能不协调。因为，诈骗犯罪都是数额犯，对同种数罪不能并罚，只能对不同种数罪实行并罚。按照张明楷教授的观点，对前一种情形实行数罪并罚而对后一种情形不能并罚，不仅在罪数认定上不协调，也会导致量刑的不协调。第二，实行数罪并罚在部分情形下必然导致量刑畸重。例如，被告人前后两个诈骗行为所骗取的数额均达到数额巨大，相加后也在数额巨大的范围内。如若不并罚，就可以在法定刑范围内裁量合理的刑罚；倘若实行数罪并罚，就会导致刑罚畸重。事实上，张明楷教授对自己所持的“数罪并罚”的观点也有所怀疑和保留。

　　本文认为，对“双重诈骗”案件，应以牵连犯论处。牵连犯要求数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。关于牵连关系，刑法理论存在不同观点：客观说认为，只要两种行为之间在客观上存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折中说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。本文看来，不管采取什么观点，“双重诈骗”前后行为之间都存在手段行为与目的行为的牵连关系。（1）“双重诈骗”案件中，对担保人实施的诈骗行为客观上就是手段行为，对银行的贷款诈骗就是目的行为。（2）被告人的目的就是为了骗取银行贷款，对担保人的欺骗只是手段，而不是目的，因为被告人本人不可能行使担保物权。（3）如若采取折中说，“双重诈骗”案件也在主观与客观两个方面具有牵连关系。（4）现在的通说可谓类型说，即对牵连关系的判断“仅以犯人主观上出于将某一犯罪作为其他犯罪的手段或结果的意思而实施，还不足以认定，还以数罪在其罪质上通常处于手段与结果的关系为必要”。例如，非法侵入住宅实施强奸的，宜认定为牵连犯；伪造公文证件贪污国有公司财物的，宜认定为牵连犯；而伪造公文证件实施盗窃的则不可认定为牵连犯。本文讨论的“双重诈骗”型案件便存在这种类型性的牵连关系。一方面，行为人向银行贷款时，必须提供抵押担保，而不只是“通常”要提供担保。行为人以非法占有为目的骗取银行贷款时，即使自己有能力提供担保，也不会提供担保，而是会欺骗他人为自己担保或者伪造担保材料，否则，行为人最终依然会遭受财产损失。所以，骗取他人担保成为行为人对银行实施贷款诈骗的通常手段。另一方面，“双重诈骗”案件已经相当普遍，这本身就足以说明骗取担保与骗取贷款之间具有通常性。因此，对“双重诈骗”案件应以牵连犯论处。

　　另外值得讨论的是，当“双重诈骗”中的手段行为与目的行为触犯相同罪名时，能否成立牵连犯？有学者认为，只有当手段行为与目的行为“分别触犯不同罪名”时，才成立牵连犯。但本文难以赞成这一观点。《日本刑法》第54条后段规定：“作为犯罪的手段或结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”这里的“其他罪名”并没有要求不同罪名，只是意味着手段行为或者结果行为本身又构成犯罪。正如大谷实教授所言：“‘触犯其他罪名’，是指数个行为分别符合构成要件而成立犯罪……与想象竞合的场合的理由相同，在承认异种类的牵连犯的同时也应承认同种类的牵连犯。例如，以伪造文书作为手段又伪造文书的，就属于同种类的牵连犯。”大塚仁教授也认为，牵连犯中的“触犯其他罪名”包括触犯不同罪名与相同罪名两种情形。此外，如前所述，在具有牵连关系的场合，不能因为手段行为与目的行为触犯相同的罪名，就否认牵连犯的成立，否则就会导致明显的不公平。因为是否成立牵连犯，关键在于手段行为与目的行为之间是否具有通常性、类型性，手段行为与目的行为触犯相同罪名，并不是否认牵连关系的理由。既然如此，就必须承认同种类的牵连犯。因此，即使“双重诈骗”触犯相同罪名，也应认定为牵连犯。

　　另一个问题，是诈骗数额的计算。众所周知，数额较大是我国诈骗罪成立的要件之一，而诈骗数额的认定历来是司法实践中比较困难的问题。实践中的做法通常是按照行为人实际骗得的数额来认定。另外，当诈骗罪的损失数额高于诈骗罪的所得数额，差额若能归因于诈骗行为的，诈骗数额应以损失数额认定。问题是，将“双重诈骗”认定为牵连犯时，应当如何确定罪名以及如何认定犯罪数额？

　　由于牵连犯触犯了数个罪名，所以，除刑法明文规定实行数罪并罚的情形以外，应当按重罪的法定刑处罚，并且判决书也必须明确指出行为触犯了数罪（可谓牵连犯的明示机能）。例如，如果被告人的前后行为分别构成合同诈骗罪与贷款诈骗罪，且均为数额巨大的，就应按贷款诈骗罪的法定刑处罚。如果前后行为触犯犯罪的法定刑相同，则应按情节较重之罪的法定刑处罚。就数额的计算，只能以其中重罪的犯罪数额裁量刑罚，而不能进行累计。例如，被告人骗取甲价值30万元的汽车后，又将该汽车质押给乙并骗取20万元借款后潜逃。前一行为即合同诈骗罪的数额为30万元，后一行为即诈骗罪的数额为20万元。对此，应适用合同诈骗罪的法定刑处罚，诈骗数额为30万元。再如，被告人欺骗他人为自己贷款诈骗100万元提供担保，银行通过实现抵押权仅追回50万元的情形，仍然应适用贷款诈骗罪的法定刑，诈骗数额为100万元，而不能仅认定被告人贷款诈骗50万元。一方面，银行实现部分担保物权实际上是挽回部分财产损失，而不意味着被告人仅骗取了50万元财物。另一方面，银行实现部分担保物权，同时意味着被告人的行为不仅对担保人造成了100万元财产性利益的损失，而且对担保人实际造成了50万元的狭义财物的损失。所以，按100万元计算被告人的诈骗数额，并没有重复评价。

来源：《法学家》2017年第4期“视点”栏目

作者：武晓雯，法学博士、国家行政学院讲师