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关键词：刑民行交叉；空白罪状；补充规范；解释渊源

一、问题的提出

　　刑民行交叉案件的疑难问题之一，是空白罪状的补充和适用。空白罪状，是指对于其构成要件中的禁止内容刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。早期研究认为，空白罪状以条文表述上存在“违反……规定”为特征，但近年的研究发现，还存在实质的空白罪状。若某罪状虽无违反规定之表述，但其成立必须透过“是否以及如何违反行政管理法规范”来确认，则该罪状实质上蕴含了“违反……规定”之不成文要素，本质上也属于空白罪状。本文正是在此实质意义上来理解空白罪状。空白罪状以违反相关法律法规为前提，其适用总是与其补充规范——相关的民事、行政规范（以下简称民、行规范）相交织。由此产生的问题是，补充空白罪状时，是必须完全遵照相关的民、行规范，还是可以视情况筛选、修正这些规范？对此，从属说认为，对空白罪状的补充应保持与前置法——民、行规范在定性上的一致，犯罪构成法律术语的内涵和外延，应当从属于相关法规的规定。修正说认为，刑法应当坚持独立的判断标准，在补充空白罪状时可以基于刑法的目的而修正相关的法规。然而，两种学说都会使空白罪状陷入“罪刑法定困境”：根据从属说，可以援引法律位阶以下的行政法规、部门规章来填补空白罪状，但这违反了法律专属性原则；虽然刑法明文要求“违反……规定”，修正说却认为可以修正相关的规定，这似乎有悖于刑法的规定。争议又往往转移到法秩序统一原理之理解上。

　　解决问题的关键在于正确把握补充规范（民、行规范）在空白罪状中的地位，即补充规范和空白罪状到底是何种关系，是平行的法律渊源关系，还是法律解释结构上的关系？正因为对此缺乏清楚的认识，因而无法回答“刑法应从属于还是独立于民、行规范判断”的问题，也无法回应来自罪刑法定原则的质疑。空白罪状的补充其实就是构成要件的解释过程，只有从法解释学的视角出发，剖析空白罪状的法律解释结构，方可明确补充规范的地位，解决空白罪状的补充与适用问题。

二、两条路径上的论争与勘误
 

　　从属说和修正说之争，在实践中引起了巨大分歧，如“赵春华涉嫌非法持有枪支案”和“陆勇涉嫌销售假药案”，聚讼的焦点正在于刑法应否从属于行政法上的“枪支”和“假药”概念。依从属说，刑法须恪守行政法上相关的概念标准，上述案件都构成犯罪；依修正说，刑法可保持不同于行政法的标准，被告人不构成犯罪。论争沿两条路径而展开：第一条路径是补充规范是否属于刑法的补充法律渊源，第二条路径是法秩序统一原理的理解之争。

　　（一）是授权立法还是法律适用

　　关于补充规范的地位，存在着“授权立法论”和“法律适用论”之争。如前述，从属说会招致“罪刑法定困境”，因为它允许移植法律位阶以下的法规、规章来填补空白罪状，有违背法律专属性原则之虞。对此，学理提出了“授权立法论”，认为补充规范之所以上升为刑法的渊源，源于空白罪状的规定，即立法者透过“违反……规定”之空白罪状，委托其他法规、规章来填补空白的构成要件。刑法中设立空白罪状，在本质上是授权立法的一种具体方式，立法者通过空白罪状而授权法规等补充规范，使其在一定程度上可以决定行为的罪与非罪。这样，那些非法律的法规、规章也取得了等同于法律渊源的地位，这些法规之所以成为认定犯罪的根据，是由于法律——刑法空白罪状——的规定。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第96条“违反国家规定”的解释，更被视为是该种授权的明证。这样，空白罪状的规定相当于一种特别的授权立法，使民、行规范（包括法律位阶以下的法规）成为刑法的补充渊源。

　　然而，授权立法论并不能解决“罪刑法定困境”。理由如下：

　　其一，若将空白罪状视为一种特别的授权立法形式，允许最高立法机关在法律中授权下级法规、规章具有等同于法律的效力，便架空了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求规定犯罪与刑罚的规范须是最高民意代表机关（最高立法机关）投票通过的法律文本，通过繁复的立法程序来实现制刑过程的慎重。罪刑法定不仅是司法原则，也是立法原则，其对立法的内容是有制约的，法律的规定不可违背罪刑法定原则的实质要求。若立法预先有授权规定便符合罪刑法定原则，该原则便会“形骸化”，沦为空心的原则。比如，若允许立法预先授权法院可进行类推，则“禁止类推原则”将变成一纸空文；若允许刑法规定审判时可适用更重的新法，则不存在禁止溯及既往原则。

　　其二，授权立法论不符合我国宪法和立法法的精神。根据《中华人民共和国宪法》第62条和第67条的规定，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权，只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使。同时，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第12条规定：“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”显然，该条明确禁止法律将关于犯罪与刑罚的事项授权至国务院制定的行政法规。

　　其三，空白罪状的规定并不符合授权立法的要求。根据《立法法》第13条的规定，授权立法“应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”。但是，空白罪状往往只抽象规定“违反……规定”，完全不能达到授权立法的明确性要求。此外，《刑法》第96条也非授权立法的规定，因为该条只是对空白罪状中“违反国家规定”内涵的解释，对授权立法的目的、事项、范围、期限等并无提及。而且，该条也仅涉及“违反国家规定”的表述，但是，空白罪状的表述还包括“违反规定”“违反国家有关规定”“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”“违反……规定”“非法”等多种类型。因而，即使认为《刑法》第96条是授权立法的规定，也无法说明空白罪状其他类型补充规范的地位。

　　其四，能否认为，授权立法只是委托行政机关制定“罪”的部分，但“刑”的部分仍是由刑法规定的，行政机关并未获得完整的罪刑规范的授权，因而该授权仍符合罪刑规定的要求？即使认为行政机关制定了“不完整的法条”，但它必须与刑法中的法条结合，才组成完整的罪刑规范。但是，“不完整法条区别于完整法条的主要之处就在于：完整法条直接创制法律规范，而不完整法条则对法律规范进行补充规定，因而间接创制法律规范”。在立法机关设定刑罚幅度的前提下，如果行政机关进而规定了可发动刑罚的行为特征，这依然是行政机关参与了罪刑规范的制定。而且，行政机关在此起了主要作用，最终是它确定了何种行为应受刑罚。这便背离了作为罪刑法定思想基础的民主主义的要求，即“应当由国民（立法机关）决定什么行为是犯罪”。

　　其五，如果认为行政机关因获得授权而参与了刑事立法，那么当补充规范发生变更时，相当于刑法也发生了变更，必须适用《刑法》第12条的“从旧兼从轻”原则，这显然不符合该条的精神。因为《刑法》第12条规定，“如果当时的法律认为是犯罪的……按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。注意，适用第12条的前提是“本法”与行为当时的法律不同，这里的“本法”显然仅指刑法典。这也可以从《刑法》第452条得到印证，该条规定：“本法自1997年10月1日起施行。”可见，《刑法》中的“本法”只可能是1997年10月1日起施行的刑法典自身。换言之，从《刑法》第12条也可以看出，刑法典并不认可“本法”以外的其他民、行规范属于刑法渊源。

　　其六，空白罪状中那些被违反的规定，还可能包括企事业单位的章程等规范，这些规范明显不可能获得立法者的授权。如重大责任事故罪中的“违反安全管理规定”，包括三种规定：“一是国家颁布的各种有关安全生产、作业的法律法规的明文规定；二是企业、事业单位及其上级管理机关所制定的规程、规则、章程等明文规定；三是虽无法律法规等的明文规定，但却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律，公认的在企业、事业单位中通行的行之有效的正确的操作习惯与惯例。”对于其中第二方面的规定，有部分属于企事业单位“内部的安全管理规章制度”，这些企事业单位显然不可能享有任何层次的立法权，其内部规章制度也不可能是授权立法的内容。对于第三方面的规定，属于“在生产实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例”，这些规范是在行业实践中逐渐形成的，不可能有确定的制定主体，更不可能被授权立法。

　　其七，授权立法是指“采取立法者仅设定概括性条款委由行政机关以相关行政法规具体化规范内容”，此处暗含的逻辑次序是：立法者授权在前，行政机关获得授权而制定规范在后。但实践的次序与之恰恰相反，在立法者制定空白罪状时，往往相关的补充规范已经存在，不存在立法者委托相关行政机关来制定规范的情形。那么，能否认为这时立法机关委托的并非某个行政机关，而是现存规范的相关条文，使之获得刑法渊源的地位？如果是这样，空白罪状就应像引证罪状一样，指明要委托的具体规范名称和具体条文，但空白罪状的规定都比较抽象，无法满足这种具体性的要求。

　　与授权立法论相对，法律适用论认为补充规范和罪刑法定的“法”是有区别的，前者强调的是犯罪与刑罚必须由法律来规定，但补充规范的运用，则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题，即法律的补充适用。由什么来规定犯罪与刑罚，这是立法问题，即第一层次的问题，但在立法之后，以什么为依据补充法律的规定，则是法律补充适用的问题，即第二层次的问题，二者不可混淆。

　　显然，修正说和法律适用论在逻辑上更吻合。既然补充规范的补充并非立法的过程，而只是一种法律适用，自然赋予了法官可以修正补充规范来填补空白的权力。然而，法律适用论存在很大的模糊性。其一，既然刑法明文规定“违反……规定”，如果允许在法律适用过程中修改该规定，将面临于法无据的问题。如在赵春华案中，《刑法》第128条要求行为必须“违反枪支管理规定”，如果认为行政法上的枪支标准不合理，需要在刑事审判中提高枪支的标准，就是拒绝了相关枪支管理规定的标准，似乎违反了第128条之规定。其二，法律的“补充适用”只是一个动态过程，该观点未能明确补充规范的属性和地位。按照该说的逻辑，补充规范仍然需要补充到法律当中，最终成为法律的一部分，它依然要成为刑法的补充渊源，这同样会陷入空白罪状的“罪刑法定困境”。

　　（二）与法秩序统一原理勾连

　　授权立法论和法律适用论无法应对空白罪状的“罪刑法定困境”，学理进而转移到第二个维度，即法秩序统一原理的讨论，试图透过违法性的一元论和多元论之争（以下简称违法性之争）来解决空白罪状补充的问题。在违法性之争中，从属性说多赞同严格的违法性一元论，认为“刑法规范之前规范通过对社会关系的调整（确认），为刑法规范保护的社会关系框定了范围”，因而“刑事违法性判断的结论应当与民事不法、行政不法判断的结论保持一致”。修正说多赞同缓和的违法性一元论或违法性多元论。前者认为，当行政法保护的法益抽象而模糊，或者刑法所欲保护的法益已经溢出了行政法法益范围时，刑法的违法性判断具有独立性。后者认为，刑法和行政法在违法性判断上具有质的区别，对客观构成要件要素、非法定目的犯等应当有独立的判断。

　　然而，刑法与其他部门法违法性评价的关系，和空白罪状的补充并无必然联系，试图透过法秩序统一原理来指导空白罪状的补充，在方向上有误入歧途之嫌。

　　其一，法秩序统一原理的讨论前提和刑民行交叉案件并不一致。该原理的初衷是为了避免规范适用矛盾，即避免在此法律规范中法律要件T的法律效果是Ｒ，但在彼法律规范中法律要件T的法律效果却是非Ｒ。这里的前提是，不同法律规范的法律要件是相同的（都是T），但在刑民行交叉案件中，犯罪构成、民事侵权和行政违法的构成要件本来就是不同的，亦即，并不存在构成要件相同的情况。刑民行交叉案件的前提是，对同一案件事实刑法与民、行规范都可以进行评价之情形。“在刑民交叉案件中，刑法与民法虽然适用于同一案件事实，但各自评价的却可能是不同的法律事实。”换言之，相同的只是案件事实，而非构成要件评价后的法律事实。既然法律事实不同，则其法律效果当然不会雷同，所以法律效果的差异并不违背法秩序统一原理。

　　其二，刑法与补充规范之间的很多差异，并非违法评价的问题。违法性只是犯罪构成中的一个阶层，但空白罪状的补充涉及犯罪构成的各个方面，甚至犯罪构成以外的内容。构成要件上某个概念应否和补充规范保持一致，和违法性评价的分歧并无必然联系。如刑法中“财物”的概念应否和民法保持一致，应否包括财产性利益，一直有争议，但这和刑、民之间的违法性关系无关，因为二者都认为侵犯他人的财产性利益（债权）是违法的。进而，有些空白要素涉及的是违法阶层以外的问题。比如，交通肇事罪中的责任认定，就必须考虑行为人的主观责任程度的大小；再如，对于超过行政法追诉时效（2年）但未过刑法追诉时效的行政犯，能否追究其刑事责任，则是犯罪构成以外的内容，更与违法性评价无关。

　　其三，违法性是刑法阶层犯罪论体系的独有概念，在其他部门法体系中难以找到与之完全对应的概念，致力于挖掘部门法间违法性判断的关系，在方法上是缘木求鱼。阶层犯罪论体系中的“违法性”，在民法中难以找到完全相对的概念。尽管侵权法有时也会使用违法的概念，但其含义、功能与刑法并不同。侵权的成立只需要三个要件，即过错行为、损害后果、因果关系，违法并非侵权行为的构成要件。至于过错和违法的关系，有人认为我国侵权法没有采纳违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。也有人认为，侵权法中的过错本身是主客观相统一的概念，行为违法性的认定依赖于主观上有无过错，如果无过错，就很难说行为违法。显然，民法中过错与违法存在重叠或包含的关系，“这种理念，与刑法明确区分违法与责任、贯彻客观违法论的做法大相径庭”。

　　其四，有刑法学同仁将其他部门法上认定“有效”的行为等同于刑法上的“合法”或“违法阻却”，更是值得商榷。如行为人为了规避非法转让、倒卖土地使用权罪，通过转让享有土地使用权公司的股权，从而实现对土地实际控制权的转让。有观点认为，该行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，因为该转让公司股权的行为在公司法上是完全合法的。然而，一个合同行为在民法上被认为有效，可能是为了兼顾其他利益（如保护善意第三人利益），并不代表民法认为其合法，更不代表在刑法上合法。人们常认为，民商法上合法的行为，在刑法上不构成犯罪。但是，民法关注的常常是行为是否有效，而非合法与否，因为民法对法律行为所进行的控制不是合法性控制，而是有效性控制。“合同法是合同成立、生效等方面的游戏规则或自治规范，其评价为合同有效，只是适用契约自由理念和意思表示规则的认定结果，并不一定意味着它‘合法’。”就如同把赃物卖给善意第三人，民法也会认为该转让合同有效，但销赃行为在刑法上是违法的。上例中民法认定转让公司股权有效，也是为了维护公司股东的权利和保持股权结构稳定，保护公司债权人的利益，并非认可暗度陈仓式的倒卖土地实际使用权的行为。企图以民法上的“有效”等同于刑法上的“合法”或“违法阻却”，是把两个不同部门法体系上的术语牵强对接。

　　其五，以法秩序统一原理来解决空白罪状的补充，是以宏观上的价值讨论来替代微观的探讨，在方法论上不可行。法秩序如何统一，是部门法之间的宏观问题，但某一空白罪状应否参照相关的民、行规范，属于微观的问题。事物在宏观层面一致，并不意味着在微观上没有矛盾。法秩序统一论者也承认，刑法学者虽不能完全抛弃民法理论，但“不能对民法理论照单全收”，法秩序统一并不意味着不同部门法中的概念使用和违法性判断都必须绝对相同。这正说明，法秩序统一原理并不能解决刑民行规范中概念和规则的内涵差异。

　　其六，把空白罪状补充转化为法秩序统一原理的问题，其实仍然逃避了最重要的理论问题，即空白罪状的“罪刑法定困境”问题。空白罪状应否从属于相关的民、行规范，首先须明确这些法规在空白罪状中处于何种地位，才能回答当刑法与这些规范不一致时，到底谁决定谁？在法秩序统一原理的论争中，无论是违法性一元论还是多元论，无论是主张刑法应当从属于还是独立于前置法，都没有回答：为什么在空白罪状中，那些法律位阶以下的法规和规章，可以决定行为的刑事可罚性？

　　总之，传统研究对空白罪状存在一种错误的想象：既然是立法者在罪状中预留了空白，其填补自然也是一种立法的方式，这便埋下背离罪刑法定的隐患。进而，基于这种错误的想象，认为不同部门、各种位阶的规范是经立法者授权而进入刑法的，它们与刑法的地位自然是平等的，因而难以处理刑民行规范之间的评价矛盾。但如果转换视角，不是从立法补充的角度，而是从司法补充的角度来理解空白罪状的填补，问题或可迎刃而解。

三、补充规范的刑法地位
 

　　要解决空白罪状的“罪刑法定困境”，就必须回答，补充规范在空白罪状中到底居于何种地位，它是如何和罪刑法定原则相协调的？要回答这个问题，首先应把握空白要素的属性是什么，其在司法过程中是如何被补足的。

　　（一）作为规范要素的空白要素

　　空白罪状的特点在于设置了空白要素，而构成要件理论将构成要素分为记述的构成要素和规范的构成要素，那么，空白要素属于记述的还是规范的构成要素呢？记述要素是指感性认识所能把握的要素，如构成要件中“人”“物品”“杀”都是可以感性认识的，这些事实被称为“描述性的”要素。规范要素是指必须通过理性来理解的要素，如构成要件中“他人的”“猥亵”，只有一部分是感性可知的，而主要部分只能从理性上理解。换言之，前者是指人或物体的自然特征，后者是指需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征。规范的构成要素可以分为三类：其一是法律的评价要素，即需要联系刑法以外的其他法律领域中的法的评价或者法的概念的构成要件要素。其二是一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一般文化评价的构成要件要素。其三是量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行量的评价的要素。

　　显然，空白要素属于规范构成要素中的法律评价要素。空白要素不可能是记述的构成要素，因为它并不描述行为的自然特征，不可能如“物品”那样可为感性认识所把握。空白要素是罪状中明示或默示要求的“违反……规定”，它总是作为客观要件中行为的定语或状语而存在，其规定的是犯罪行为在规范上的特征。行为必须违反某一法律法规，这是行为的规范特征，只能运用理性认知去把握。如《刑法》第186条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。显然，这里行为的特征是一个规范性特征，即“违反国家规定发放贷款的”。要解释本罪的行为特征，就必须参考相关的“国家规定”，即国家关于发放贷款的金融法规之规定，这显然是规范的构成要素。

　　问题是，在规范的构成要素中，刑法以外的规范内容是如何进入该要素的呢？如前述，这里不存在立法者对其他机关或规范的授权立法，那么，它们只能通过法官的法律解释而进入规范要素。法律解释是经验性的活动，法官必须从他的“前理解”中获得支撑解释的规范材料，这些规范材料同时也是填补空白要素的材料。

　（二）作为解释渊源的补充规范

　　明确了空白要素是规范性要素，就可以进一步讨论空白罪状的解释结构。任何构成要素都需要解释，解释规范的构成要素时，法官需要参考与这些要素相关的规范材料，这些规范材料可能是刑法之外的法律，也可能是行政法规。它们不是刑法的法律渊源，却是法官解释刑法时必须参考的规范，即刑法的解释渊源。

　　法理学早就发现，当正式的法律渊源出现空白或者模棱两可的时候，法官需要寻求“非正式的法律渊源”来获得补充。博登海默曾指出，法律包括正式渊源和非正式渊源，前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，后者是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，包括公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的不确定性的时候，就应当诉诸非正式渊源。非正式渊源的理论也得到国内法理学的广泛认可，他们认为法源必须包括非正式法源，即那些不具有明文规定的法律效力但具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。在法理学看来，对于法律中的空白问题，正式的法律渊源不可能满足所有的司法需要，法官还需仰仗于权威法律资料之外的规范渊源。

　　但法理学中非正式渊源的理论，在刑法学中需要进行个别化的深化和发展。从功能上区分，法理学的非正式渊源有两种，其一是作为立法补充的非正式渊源，即在正式渊源出现空白或漏洞的领域，能够替代正式渊源而独立适用的准则。其二是作为解释支撑的非正式渊源，在正式渊源出现模糊性时，支撑法官的法律解释而“得出获得最利于实现理性与正义的解决方法”。显然，刑法不可能接受第一种非正式渊源，当刑法出现立法上的调整空白时，只能遵从“法无明文规定不为罪”的原则。刑法中的非正式渊源只能是第二种，即帮助法官解释、确定刑法条文内涵的规范来源。这些规范只是对刑法而言是“非正式”的，它们无法成为独立的规定完整罪刑关系的来源，只能在法官解释刑法时给予规范论据上的支持。但是，它们中的相当一部分从制定主体到表现形式都是“正式”的，包括最高立法机关制定的刑法以外的法律以及行政机关制定的行政法规。对于这些只在刑法解释中给予法官论据上支持的非正式渊源，更妥当的称谓应是“刑法的解释渊源”。

　　刑法的解释渊源，是指虽不具有独立规定罪刑关系的效力，但当刑法渊源出现模糊性而需要解释时，法官必须参考的社会规范。刑法的解释渊源包括什么规范呢？麦耶认为，刑法保护的规范是文化规范。在他看来，构成要件内置的命令以及禁令都存在于被国家所承认的文化规范，何种举动是违法的，都是由社会的文化规范来决定的。麦耶所谓的文化规范，是指宗教、道德、风俗上的命令和禁令，以及作为交易、职业上要求的命令和禁令。解释构成要件所根据的规范一开始是指那些不成文的社会规范。但是，文化规范是社会这一文化共同体根据社会利益而创制的，在法治国家中，法规范对于社会共同利益的承认和规定其实就是对于文化规范的承认和规定。于是，很多文化规范的内容便转化为法规范，成文的法规范其实也是文化规范的一种。由此可见，与刑法解释密切关联的规范包括成文的法规范和不成文的文化规范。前者是指作为刑法前置法的其他法律法规和规章制度，它们总是表现为成文的规范文件；后者是指虽不成文，但在漫长的社会生活中形成的，并在社会文化中获得广泛认可的，对社会成员的行为始终起着约束作用的规范，包括伦理、习俗、价值观念等。

　　在解释规范的构成要素时，法官必须与成文和不成文的刑法解释渊源相联系。解释法律的评价要素时，必须参考成文的解释渊源，如解释“配偶”“商标”“票据”时，要参考民法、商标法、票据法等规范。在解释文化的评价要素和量的评价要素时，就必须参考不成文的解释渊源。如解释《刑法》中的“猥亵”“侮辱”等概念时，就必须参考传统的文化规范和习惯。这些规范性的解释渊源并非刑法的法律渊源，它们并没有被立法者在刑法典及其修正案中规定，但脱离了这些成文和不成文的规范，规范的构成要素就难以被描述和界定。它们之所以进入构成要件，成为描述和界定规范要素的重要来源，正是透过法官的法律解释实现的。换言之，解释渊源是通过法律解释而进入罪状，从而使构成要件得到充实而完备。

　　刑法渊源和刑法的解释渊源之间的区别和联系，可以从四个方面予以把握。其一，内容不同，刑法渊源是规定罪刑关系的规范，但刑法解释渊源并不规定罪刑关系，它们是刑法以外的规范，所规定的往往只是行政、民事关系以及其他社会关系。其二，表现形式不同，刑法渊源是最高立法机关制定的法律，但刑法的解释渊源除了法律（如民法、行政法），还包括行政法规、规章制度，甚至如道德、习惯等不成文的规范。其三，作为解释渊源的规范之所以与刑法渊源产生联系，是基于法官的法律解释。法官欲阐明刑法中规范要素的内涵，就必须与这些要素相关的规范相联系，这些规范便透过法官的解释得以进入构成要素，正因为如此，这些规范才会被称为“解释的渊源”。其四，刑法渊源和解释渊源是存在位阶关系的，解释渊源必须符合刑法渊源之目的。作为解释渊源的规范之所以被援引，是为了解释刑法，这就决定了这些规范必须与刑法保持目的上的一致性，刑法在位阶上具有最高的地位。如果某一民、行规范的内涵会导致刑法解释结论不合理（不合刑法之目的），这些规范便会在解释过程中被法官剔除或修正。

　　在空白罪状中，被援引的民、行规范即属于刑法的解释渊源。空白要素是规范的构成要素，所谓对空白罪状的补充，其实是对空白要素的解释过程，亦即，法官根据规范性渊源对罪状中的“违反……规定”予以解释。空白要素作为法律的评价要素，其解释渊源多是成文的规范性渊源。空白罪状所指向的补充规范——相关的民、行规范，正是空白要素的解释渊源。在解释空白要素的时候，只有参考相关的民、行规范，才能解释罪状中“违反……规定”之内涵，才能明确该罪的客观要件是违反了何种规定的行为。比如，只有参考《中华人民共和国道路交通安全法》《道路交通安全法实施条例》等规范，才能解释交通肇事罪中“违反交通运输管理法规”的涵义。因此，补充规范不是刑法的法律渊源，而是解释渊源。

　　这样，我们便能较好地解决空白罪状的“罪刑法定困境”，即使补充规范是法律以下的法规，也并不会导致与法律专属性原则的冲突。在空白罪状中，补充规范并非作为法律渊源而存在的，而是法律的解释渊源。罪刑法定原则要求规定犯罪与刑罚的文本必须是法律，但不可能禁止法律解释。在法律解释过程中，法官必须参考社会中的规范观念、文化观念和价值观，据此阐述法律文本的意义，这并不违背罪刑法定的要求。在刑法教义学中，根据刑法以外的规范——包括法律以下的法规和不成文的规范——来解释构成要件，是被广泛接受的。如在过失犯的法理中，必须讨论注意义务的来源，这包括法律、法令、规章制度要求的义务，甚至不成文的习惯、常理要求的义务。但学理从未认为根据法律以外的规范来认定过失，会违反罪刑法定原则。又如在客观归责理论中，结果若要归责于行为，必须要求行为创设了规范禁止的风险，并且在规范的保护目的范围内实现了该风险。这里的规范，除了法律规范，还可以包括所谓交往规范，包括民间机构制定的技术领域或体育活动中执行的规则，如国际滑雪联盟制定的滑雪运动规则。这时学理也不会认为，认定构成要件行为时须参考相关行业协会规章违反了罪刑法定原则。因为这些法律位阶以下的规范，甚至是不成文规范，并非作为法律渊源而存在，它们只是法官在阐释法律时所参考的解释渊源。

　　可见，空白罪状的解释结构是由两个位阶的规范组成的：第一位阶是被解释的法律（刑法），第二位阶是法律的解释渊源（补充规范）。补充规范的地位，不应从立法论的角度来理解，它不是授权立法对空白罪状的补充，而应从解释论的角度来理解——刑法是被解释的法律，民、行规范是透过法律解释而进入空白罪状的。

　　立足于空白罪状的法律解释结构，能够更好地理解空白罪状中刑民行规范之间的关系。民、行规范是作为空白罪状的解释渊源而被援引的，它们是解释空白罪状时首先应当参考的规范性渊源。在解释空白罪状的时候，法官首先要参考空白要素相关的补充规范，借此解释相关的概念和规则。

　　但是，刑法只是参考而非遵照补充规范的概念和规则。这是由刑法渊源和刑法解释渊源之间的位阶关系决定的。在空白罪状的解释中，补充规范属于解释渊源，即使这些补充规范本身也是法律，本来在宪法上与刑法具有同等的位阶，但不合刑法之目的时，补充规范就必须被剔除或修正。因为，当补充法规与刑法目的相悖时，二者并非法律渊源之间的矛盾，而是法律和法律解释渊源之间的矛盾。解释法律时，须以被解释的法律之目的为导向，其他规范只是作为该法律的解释渊源而存在，对其他法律的援引，就必须服从于被解释的法律之目的。简言之，法律的解释渊源必须服从于被解释的法律。解释空白罪状时，补充规范和刑法的地位不是对等的，它们存在主、从的位阶关系：刑法作为被解释的法律处于主导和上位规范的地位，而民、行规范作为解释渊源处于从属和下位规范的地位。

　　各部门法都是相对独立的法律体系，无法保证其所有规则和概念都能适用于其他法规范。民、行规范并非为解释刑法而制定，它们是为实现自身的法目的而创设的，有着自身的独特性，这就会导致刑法解释有时无法直接援引民、行规范。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五编第二章中的“结婚”，当然是指符合民法的、有效的婚姻，但在《刑法》第258条“明知他人有配偶而与之结婚的”中的“结婚”，当然是指违法且无效的婚姻。又如，刑法采用了与金融法规中不同的“信用卡”的概念。按照金融法的规定，信用卡是与借记卡不同的概念，前者是具有在信用额度内透支功能的银行卡，后者是不具备透支功能的银行卡。但是，刑法上信用卡诈骗罪中的“信用卡”，既包括信用卡又包括借记卡。金融法区分信用卡和借记卡是为了区别二者的不同功能，但这种功能上的区别对刑法来说并不重要，刑法关注的是能否统一地处罚利用银行卡的诈骗行为。

　　需注意的是，补充规范对刑法的从属性仅存在于解释刑法空白要素的过程之中。强调补充规范的从属性，并非是说民、行规范绝对从属于刑法，刑民行规范各自独立，本身不存在谁从属于谁的问题。只是在解释刑法（空白罪状）时，相关的民、行规范是作为解释渊源而存在的，在这个过程中，它们必须服从于被解释法律之目的。当径行援引这些规范可能导致不合理的处罚时，法官应在刑法的解释过程中对它们进行必要的修正。

　　反对的意见可能认为，刑法以“违反……规定”为构成要件特征，但本文主张法官可以对这些规定予以修正，这显然违反刑法的规定。然而，刑法只要求“违反……规定”，但并未指明违反哪部法规、哪一条的规定，只要符合构成要件的行为是违反该规定的行为，便符合空白罪状规定的要求。换言之，法官解释“违反……规定”时，虽然修正了补充规范的相关规定，但只要解释后的构成要件行为仍然违反补充规范整体价值要求的，该解释便没有违背“违反……规定”的要求。如在陆勇涉嫌销售假药案中，虽然根据当时的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第48条，必须批准而未经批准生产、进口的药物应视为假药，但刑法学界仍然认为，生产、销售假药罪中的“假药”仅仅是指不具备真实功效的药物。这意味着，学界在解释刑法上的“假药”时，对当时的《药品管理法》第48条“假药”的标准进行了修正，那些未经批准进口的药物，只要具有真实功效的，便不属于刑法上的假药，因为销售该种药物的行为不具有法益侵害性，无损于公众生命健康法益，反而对很多患者有益。虽然这一解释方案修正了当时《药品管理法》的假药标准，但解释后的生产、销售假药罪的行为，即生产、销售不具备真实功效的假药的行为，仍然是违反该法的行为。

　　综上，本文赞同修正说，认为填补空白罪状过程中刑法可以修正相关民、行规范之规定，但修正的根据无关于法秩序统一原理，而是基于补充规范的地位。在空白罪状中，补充规范的地位只是解释渊源，它们从属于被解释的法律（刑法）。当然，在大部分情况下，刑法与前置法在价值取向和概念术语上大致都会保持一致，只有在例外的场合中，径行援引补充规范会导致不合理的裁判时，才需要修正这些规定。

四、空白罪状对补充规范的甄别
 

　　空白罪状的填补其实就是空白罪状的解释过程，这时民、行规范是作为刑法的解释渊源而被援引的，若它们与刑法目的存在差异，法官应剔除、修正民、行规范的相关规定。刑法的目的是透过预防犯罪而保护法益，而这种预防是要以实施最严厉的调整手段（刑罚）来实现的。刑法目的上的独特性，导致其与民、行规范存在价值目标、调整对象、归责规则和预设语境等方面的不同。填补空白罪状时，应留意刑法与补充规范这四方面的差异。

　（一）基于价值目标的差异

　　如果补充规范对被害人的权利规定了诉讼时效或除斥期间，我们在解释空白罪状时，应否予以考虑呢？这涉及刑法与民、行规范价值目标的差异问题。在部门法的具体价值目标上，刑法强调社群伦理或共同归属感的强化功能，但民事责任旨在救济权利，其对道德判断和道德能力的关注要比刑法弱很多。刑法首先要考虑预防未然之罪，追求的是秩序价值，刑法通过惩罚已然之罪来实现这种预防，追求的是正义价值。但是，民、行规范还需要兼顾经济价值，如民法需要兼顾对第三人利益、行业利益的保护。因此，对于转让赃物的行为，刑法认为具有明显的不法，但民法为保护善意第三人会有条件地认为该转让有效。民、行规范会比较明显地追求效率，甚至为了效率而牺牲正义价值，但刑法上效率价值并没有那么重要。这表现为，民法、行政法的诉讼时效和除斥期间远短于刑法的追诉时效。由此导致的矛盾是，对某一犯罪行为，在民法、经济法上已超过诉讼时效或除斥期间，但在刑法上未过追诉时效。这时，刑法应该保护民法、经济法都不保护的法益吗？

　　例如，被告人帅某分别于1998年和2000年为其母亲张某投保，根据保险合同，被保险人必须70周岁以下，帅某在投保时将其母张某的出生日期从1921年1月7日篡改为1944年11月7日，使其母符合投保条件。2003年张某因病身亡，保险公司向受益人帅某支付了27万元的保险金。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第16条规定，投保人未履行如实告知义务的，保险人有权解除合同，但自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。换言之，虽然行为人帅某虚构保险标的，但被保险人病故时保险合同过了合同解除权的除斥期间。在保险法上，被告人有权向保险公司索取保险金，那么，刑法上被告人是否构成保险诈骗罪呢？

　　有人认为，行为人无需对骗取保险金的结果承担责任，基于法秩序统一原理，应当避免保险法和刑法产生评价矛盾。既然被告人因过了除斥期间而享有索偿的权利，在保险法上是正当的，刑法在认定保险诈骗罪时应当保持与保险法的同一性。这种观点值得商榷。如前所述，法秩序统一和空白罪状的问题并无必然联系。即使根据保险法被告人的行为仍是违法的，《保险法》第5条规定了诚实信用原则，第16条第1款也规定了投保人的如实告知义务，说明投保人年龄造假的行为是违反保险法的。保险公司因过了除斥期间而丧失合同解除权，不影响保险法对被告行为的违法评价，正如过了追诉时效的犯罪依然违反刑法。

　　需要考虑的是，保险法设置除斥期间之价值目标与刑法是否一致。如果是，则应将其作为保险诈骗罪的解释渊源，认为超过除斥期间的骗保索偿行为具有刑法上的正当性，不构成犯罪；否则，刑法在保险诈骗罪的解释中，应当剔除保险法除斥期间的考虑。民法除斥期间的设置，首先是效率价值的考虑，希望尽快消除债务人的不确定或不便利状态，谋求法律关系的明晰与安定。保险法的除斥期间，还出于维护效益和诚信价值，即为了改善保险业的形象，防止保险公司在知道投保人欺诈的情况下不主动解除合同，直到投保人索赔时，再利用解除权巩固其优势地位。但上述价值目标并不在刑法的考虑之内。刑法关注的是秩序和正义价值，至于经济关系是否确定，如何改善某一行业形象，并非刑法所关切的问题。

　　每个部门法都有自己的价值体系，其价值侧重各有不同，解释法律时必须进行取舍。当刑法与补充规范的价值目标存在不同侧重时，空白罪状就应当维护刑法价值，修正补充规范的相关规定。刑法更注重对正义、秩序价值的推崇，对效率的追求比民、行规范更为缓和，因而刑法的追诉时效最低为5年，而民、行规范的诉讼时效和除斥期间一般为2-3年。如果空白罪状的解释要从属于相关民、行规范的时效和除斥期间，则意味着刑法的追诉时效制度将完全失效，这显然不合理。因此，刑法应当屏蔽保险法除斥期间的规定，这意味着，被告人帅某的骗保索赔的行为在刑法上仍然是不法的，应构成保险诈骗罪。

　　那么，如何回答“前置法都不再保护的法益，为何刑法仍然要保护”呢？进言之，既然保险法都规定除斥期间过后不再保护保险公司的权利，为何刑法仍然要保护呢？其实，这里刑法要保护的和保险法放弃保护的并非同一法益概念。刑法要保护的并非已经被不法行为侵犯的法益，而是透过犯罪预防，保护将来可能被类似不法行为侵犯的法益；但民法要为已然被损害的法益寻求民事救济。如故意杀人罪，刑法无法保护已经死了的被害人，施加刑罚是为了保护那些潜在的被害人；但民法追究侵权人的责任，是要为已然的损害寻求补偿。刑法保护的是潜在的被害法益，民法救济的是已然的被害法益。上例中保险法放弃的是保险公司被帅某骗取的财产，而刑法通过处罚帅某，是为了保护所有保险公司将来可能被骗取的财产，这是两个不同的法益概念。

　（二）基于调整行为的差异

　　刑法的调整对象是犯罪行为，这是它明显有别于其他部门法的地方。犯罪以“严重社会危害性”为特征，是对重要法益有着较为迫切危险或损害的行为。这种行为特征决定了，描述犯罪构成时所使用的概念与描述侵权要件、行政违法要件时使用的概念，即使其文字表述相同，也未必具有相同的内涵。尤其需注意的是，刑法与民、行规范在行为对象、行为危险和行为后果上的概念差异。

　　首先，若空白罪状规定的行为对象与行为的危害性密切关联时，对该对象的解释可能需要与补充规范中对应的概念相区别。因为，既然犯罪行为的危害性总是高于一般违法行为，那些影响犯罪危害性的概念便可能与一般违法构成中对应的概念内涵不同。犯罪是侵犯法益的行为，若行为对象反映了行为侵犯的法益，就需要考虑该对象的内涵在刑法与行政法之间的差异。这意味着，即使构成要件和行政法使用相同的对象表述，但由于刑法和行政法的可罚性标准不同，对象的概念内涵就会不同。“即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。”如行政法和刑法都禁止组织卖淫，但作为组织行为之对象的“卖淫”的内涵并不相同。行政法上的卖淫包括手淫等行为，但组织卖淫罪的卖淫仅限于性交、肛交等进入式的性行为。因为，组织非进入式的有偿性行为，虽然也具有违法性，但并未达到刑法上可罚的程度。又如前述的陆勇代购假药案，刑法学界之所以较一致地认为刑法上的“假药”概念不应和当时的药品管理法保持一致，正是考虑到从海外代购有真实疗效的药物（即使未取得进口药品的行政许可），并不会对公众健康造成实质侵犯。

　　其次，即使空白罪状的行为与行政法规定的违法行为表述相同，仍应从实质上考察行为危险程度的区分。当空白罪状是抽象危险犯时，其构成要件上的概念应否保持与前置法概念的一致性？有人认为，抽象危险犯往往是法定犯，其危险性是立法者拟制的，只要违反了行政法（前置法）即具备立法拟制的危险，应保持抽象危险犯和行政法相关概念的同一性。如在“赵春华非法持有枪支案”中，非法持有枪支罪是抽象危险犯，其行为的危险性只需要违反枪支管理法即可，该罪“枪支”的标准应与枪支管理法保持一致。但是，抽象危险犯只是意味着行为具备抽象危险即可罚，但并非意味着法官无需检验行为的危险程度，也不意味着，刑法上可罚的危险等同于前置法上的危险。任何刑法上可罚的行为都必须对法益具有一定程度的危险，包括抽象危险犯。若凡侵犯行政法秩序的行为都具有刑法上的抽象危险，则意味着行政违法行为都有刑法上可罚的危险，这显然是不合理的。比如，行政法中枪支标准的根据是公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的都属于枪支。但相关研究指出，弹丸穿透皮肤的比动能临界值为10-15焦耳/平方厘米，比动能接近1.8焦耳/平方厘米的弹丸完全不可能击穿人体皮肤。诚如有学者指出那样，该标准作为行政法的枪支标准可能是合适的，这可能更便于行政管理，有利于维护社会安定，但刑法上的“枪支”须是可能造成严重人体伤害危险的武器，参考相关研究，其比动能标准应当是16-20焦耳/平方厘米左右。“无论是行政不法还是刑事不法，两者都对枪支管理秩序有所侵犯，但是两者在‘量’上仍然需要区别。”可见，刑法上的枪支标准不应套用行政法上的标准。对抽象危险犯，仍需要通过判断是否造成法益侵害的实质解释的方式来区分何种行为值得科处刑罚。法官需要实质性地把握行为的危险性，那些危险性极低、不会让民众感受到威胁的行为，不应被解释为犯罪。

　　其三，对空白罪状的解释，还需要从实质上考察，行为的后果是否对该罪保护的法益造成侵害。不能仅仅根据行为违反相关民、行规范且达到立案数额，便径行认为其构成犯罪。如在王力军非法收购玉米案中，被告人因收购玉米时未办理粮食收购许可证和营业执照，被原审法院判处非法经营罪。有学者认为，从实定法的视角考察，被告人无证收购玉米的行为违反了粮食收购的市场准入制度，符合非法经营罪的构成要件。这种形式解释论值得商榷。就非法经营罪而言，并非所有违反市场行政许可的行为都构成犯罪，还需要判断该行为是否对市场秩序造成了严重扰乱。若行为只是违反行政许可，但没有侵害具体法益，也无此种侵害的危险，就不应构成犯罪。被告人只是从附近农户收购玉米，加工处理后运输到粮库销售，不影响粮食市场价格。诚如有学者所言，他减轻了粮农卖粮负累，有利于促进粮食生产，完全符合《粮食流通管理条例》第1条规定之立法目的。总之，被告人的行为并未侵犯市场秩序，不构成非法经营罪。

　　在空白罪状中，若根据民、行规范可认定行为人应对结果负责，这一归责结论可否径行移植到刑法适用中？回答是未必。尽管民、行规范是刑法的前置法，但前二者与刑法的归责规则并不完全相通。最典型的论争是，对交通肇事罪能否径行以交管部门对事故的责任认定作为定罪根据？司法解释对此持肯定立场，根据行为人在事故中承担的是对等责任、主要责任还是全部责任，区分不同的损害结果而定罪处罚，而行为人承担何种责任类型，就是依据交管部门的《道路交通事故认定书》。然而，司法解释的立场值得商榷。

　　例如，2016年2月6日零时许，被告人刘某驾驶的无号牌农用三轮汽车行驶被被害人曾某驾驶的无号牌二轮摩托车追尾，曾某当场死亡，被告人刘某随即逃离现场。交警部门认定：被告人刘某驾驶制动系、灯光系不合格且未经登记的机动车上路行驶，发生交通事故后逃逸，是造成事故的主要原因，承担主要责任；被害人曾某未取得机动车驾驶证、未按规定戴安全头盔、醉酒后驾驶未登记的机动车，未与前车保持安全距离，承担次要责任。一审法院采纳了交警的责任认定，判决刘某构成交通肇事罪，但二审法院并未采纳该责任认定，认为刘某的违章行为不是事故发生的原因，其行为不构成交通肇事罪。一审和二审法院分歧的焦点在于，认定交通肇事罪时能否遵照交警部门的责任认定。二审法院对此持否定的立场，这是正确的。一审法院的依据是交警部门的责任认定（被告人对事故承担主要责任），其依据是《交通安全法实施条例》第92条，“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”。这一规定是行政法上的责任推定，但刑法不能适用该种推定，刑法必须奉行存疑时有利于被告原则。要证明被告人构成交通肇事罪，就必须积极证明肇事结果可以归咎于其违章行为，而不能根据被告人是否有逃逸判定。如果允许在刑法中适用行政法上的责任推定，这相当于变更了犯罪构成：即使行为人没有实施符合构成要件的行为，但只要他实施了行政法上可责任推定的其他行为（如事后逃逸），同样可构成本罪。这显然是荒谬的。

　　刑法与行政法归责规则相异的根源，是二者调整手段不同。调整手段上的差异造成二者责任认定标准上的差异。刑法必须遵循最严格的责任认定标准，但行政法则允许较为宽松或灵活的责任推定，即根据一方特定的违法行为，推定行为人承担更重的违法责任。因此，在认定行政犯的刑事责任时，法官可以适当参考行政法上的责任认定，但应当考虑刑法与行政法在归责规则上的差异，不应把行政法上的归责规则不假思索地照搬到刑法当中。

　　同理，民法上的过错推定也无法移植到刑法中。如《民法典》第1222条规定了医疗损害责任中的过错推定，患者在诊疗活动中受到损害，若医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。那么，在认定医疗事故罪的时候，能否根据《民法典》第1222条（如基于医务人员有遗失病历资料的行为），径行认定其有犯罪过失呢？这显然是不合适的。刑法和民法调整手段不同，决定了各自奉行的归责规则不同。民法上设置过错推定，源于诚信原则，即任何人不应因其违法行为而获利。医疗机构遗失病历属于违法行为，在侵权诉讼中将可能增加患者的举证负担，从而有利于医疗机构。为防止医疗机构从中获得不正当的胜诉优势，民法规定了过错推定，即使这种推定与事实相反，其造成的损害也有限。但过错推定显然不可能在刑法上适用，刑罚的严厉性决定了必须严格限制不利于被告人的推定。即使行为人有毁灭、伪造证据的嫌疑，也不能据此推定其构成犯罪，司法机关仍应该积极查明构成要件事实的存在。

　　不少空白罪状以违反经济法规为前提，也会使用这些经济法规中相同的概念，但填补空白罪状时是否应照搬经济法规中的概念，需要考虑刑法和经济法规预设语境的差异。每部法律都是针对其预设场景而制定的，在不同的预设场景中，法律设置的规则和概念也会不同。民、行规范往往致力于积极的秩序构建，但刑法并不积极地建设某种秩序，而是消极地对秩序的破坏行为进行回应。因此，民、行规范多预设合规主体的合法交往场景，但刑法预想的都是“阴暗场景”，即各种严重违法行为的发生。当相似的行为发生在不同的场景中，法律针对行为而设定的概念和规则当然会不同。

　　在经济刑法中，很多空白罪状以违反经济行政法规为前提，这些法规要规制经济、商业交往，须围绕其所要构建的法秩序而设置规则，需要有目的地构建某些法概念。但是，这些规则与法概念未必都能移植到刑法中。如《刑法》第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，构成串通投标罪。按照《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第8条和第25条，招标人和投标人原则上仅限于法人或其他组织，不包括自然人。那么，串通投标罪中的“投标人”和“招标人”，是否也应保持与招投标法的规定一致，不包括自然人犯罪呢？例如，被告人蔡某某为承包本市的生活污水处理工程，自行联系取得了二十余家参与投标的建筑公司的实际竞价权，又与陆某某（另案处理）共谋，通过陆某某等人的联络，取得了十余家投标公司的实际竞价权。经上述公司相互串通投标，蔡某某最终以较低的价格中标工程。本案的被告人蔡某某是自然人，他是否构成串通投标罪呢？

　　有学者认为，蔡某某不构成本罪，因为法定犯的行政违法性都必须根据其所违反的行政管理法规来确定，串通投标罪的主体也应如此，本罪的主体应当保持和招投标法一致，仅限于单位犯罪，单纯的自然人不构成本罪。然而，该观点明显与刑法之规定相悖。《刑法》第231条规定强调单位也可以构成串通投标罪，而该条之所以如此规定，是因为《刑法》第223条串通投标罪规定的正是自然人犯罪。因此，本罪中的招标人和投标人，应解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人，包括自然人和单位。因此，蔡某某应构成串通投标罪。其实，自然人串通投标的行为同样违反招投标法。因为《招投标法》第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何主体实施的串通投标行为，都有悖于该法第5条规定的原则。那么，既然行为在刑法和招投标法上都是违法的，为何二者的“投标人”的内涵（是否包括自然人主体）会存在差异呢？

　　应当从刑法与其他部门法预设场景的差异，去理解部门法之间的概念分歧。招投标法更多考虑的是合规语境下的招投标主体，但刑法针对的是严重违法活动中的行为人。招投标法之所以将招投标的主体限于法人和组织，是因为它需要构建以法人或其他组织为主体的招投标活动秩序。招标采购的项目通常标的大、耗资多、影响范围广，招投标主体的责任较大，为了切实保障招投标各方的权益，招投标法原则上未赋予自然人成为招投标人的权利。但是，串通投标罪需要考虑各种严重破坏招投标公平秩序的行为，这就包括了自然人违法参与招投标的情形。尽管在招投标法的语境中，自然人原则上不具备合法参与招投标活动的主体资格，但在刑法的语境中，自然人可成为实施违法招投标行为的主体。

五、结语
 

　　空白罪状是立法者在罪状中明确预留的空白，对该种空白应如何填补，传统学理寄希望于委托立法的假设。本文提出了另一种方案，认为该空白是在司法中通过法律解释而填补的。这种法解释学的方案，消解了空白罪状与罪刑法定原则之间的矛盾，那些法律位阶以下的补充规范不再被视为刑事法律渊源，而只是刑法的解释渊源，援引低位阶的规范作为解释渊源，与法律专属性原则并不抵牾。同时，我们也能够更好地协调空白罪状中刑民行规范之间的矛盾，这些矛盾不再被视为法律渊源之间的矛盾，而是法律渊源和法律的解释渊源之间的矛盾，这意味着，后者总是要服从于前者。

　　问题还没有完全解决，空白罪状另一个难点是补充规范变更而引发的问题。既然相关的民、行规范只是刑法的解释渊源，其变更自然不属于法律的变更，无法适用《刑法》第12条的“从旧兼从轻”原则。但这里也提出了一个新的挑战——既然存在刑法解释渊源的变更，对空白罪状的解释也会发生变更，那么法官应选择行为时还是裁判时的法律解释呢？解释渊源的变更比法律渊源的变更更为复杂。对后者，法官只需要按照《刑法》第12条的规定处理即可，对前者，法官表面上拥有更大的自由裁量权，但需要进行更复杂的区分和处理。有些民、行规范的变更是评价性的，体现了国家对行为危害性评价的发展，但有些民、行规范的变更是技术性的，是国家根据政治、经济形势的策略性调整（如税则、税率、汇率规范的调整），国家对行为危害性的评价并未改变。法官选择解释渊源时，应当考虑规范变更的属性，区别情况而进行不同的处理。但囿于篇幅，需另行撰文探讨。

来源：《政治与法律》2025年第2期“经济刑法”栏目

作者：庄劲，中山大学法学院教授、法学博士