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《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十六条分别对一般累犯、特别累犯的刑罚施加进行了规定。无论是一般累犯，还是特别累犯，《刑法》都确立了从重处罚原则。区别在于，特别累犯没有5年内再犯有期徒刑构成要件的限制。观察《刑法》第六十五条、第六十六条关涉累犯的规定和第七十二条至第七十六条关涉缓刑的规定，都缺少缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑应否算累犯的规定。司法实践对此理解不一。2020年1月20日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》（以下简称《批复》）统一了司法实务对这一问题的理解，但理论上仍有研讨的空间。本文试对这一问题进行探讨。

缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑应为累犯的实践正当性

　　《批复》指出，“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备《刑法》第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件，故不应认定累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”根据该《批复》可知，缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑不属于累犯，但是应酌定从重处罚。但如果在具体司法实践中，严格按照上述批复解决缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑应否为累犯的问题，可能出现三个方面的问题：

　　其一，如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑排除在累犯的成立范围之外，就会缩小成立累犯的主体范围。根据《刑法》第六十五条的规定，只要被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，都应当为累犯。观察各国设置累犯的构成要件要素，除初犯与再犯都须为有期徒刑和初犯所实施的犯罪行为已受到科刑判决两个共同的构成要件要素外，其他构成要件要素均属于各国刑事立法者的自由。换句话说，在判断再犯是否构成累犯的过程中，起关键作用的是上述的两个共同构成要件要素，而非其他构成要件要素。刑罚执行完毕或者赦免，不是成立累犯的必备构成要件要素。

　　其二，如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑排除在累犯的成立范围之外，就会造成实施相同犯罪行为的被判处拘役或3年以下有期徒刑的两个犯罪行为人，在刑罚执行完毕5年内再犯被判处有期徒刑之罪，因前罪有无被判处缓刑而面临不一样的刑罚。一个犯罪行为人初犯时被判处缓刑，在缓刑考验期结束5年内再犯，其面临的是酌定从重处罚，而没有被判处缓刑的犯罪行为人，在刑罚执行完毕5年内再犯，面临的是加重法定刑的10%—40%。从刑罚是对符合刑法规定的再否定、刑法规范违反的可罚程度、刑法所维护的法秩序破坏程度看，累犯比初犯具有更高的可罚性。这一可罚性程度不会因为初犯被判处的刑罚有没有被执行缓刑而改变。

　　其三，如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑排除在累犯成立范围之外，就会严重低估缓刑较于拘役或3年以下有期徒刑给犯罪行为人带来的影响。有研究表明，缓刑考验期满虽产生了“原判刑罚不再执行”的法律效果，但没有产生消除刑罚的效果。相反，对于原判刑罚来说，缓刑加重了犯罪行为人的刑罚。从经济代价方面看，缓刑相较于原判刑罚并无任何经济效益可言，多数被判处缓刑的犯罪行为人在权衡利弊之后，不会觉得法官是为了避免其留下前科记录而宽予缓刑。更有缓刑者向缓刑观护人提请撤销缓刑，或者索性拒绝到社区矫正机构“服刑”，届时再易科罚金或易服社会劳动。

缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑应为累犯的理论正当性

　　其一，将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，可以妥当解释对其从重处罚的理由。虽然酌定从重处罚情节不同于法定从重处罚情节，前者是法官在量刑时根据审判需要而拥有的自由裁量权，但其也应受到刑罚施加基本原则的限制。累犯与再犯是必要而不充分关系，在刑法中再犯与初犯是同一位阶的对应概念，如果缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑不属于再犯范围，那么其就属于初犯范围。对于初犯刑罚的施加，应该按照《刑法》第六十一条规定的量刑一般原则进行，即初犯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度进行。如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，可以在尊重《刑法》第六十一条量刑基本原则的情况下，依据累犯的规定对其从重处罚。

　　其二，将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，可以妥当地解释“两高”发布的《批复》是在正当地行使其司法解释权。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，“两高”的司法解释权限在于审判或检察过程中如何具体应用法律、法令的问题。司法解释权的客体是法律条文和法令，解释的内容是法律条文和法令的具体应用，而不是对法律规范的具体内涵进行解释。因为法律规范的内容是具体且明确的，无须对其加以解释。《刑法》第七十六条规定的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”的规范内容是具体且明确的，其只能指代“缓刑考验期结束后原判的刑罚不再执行”，而不能指代“缓刑考验期结束后刑罚并未执行”。即，“原判的刑罚不再执行”的内涵应该为“原判刑罚已经被代替执行”。“缓刑考验期结束后刑罚并未执行”中“刑罚并未执行”的内涵为“刑罚没有执行”，其与“原判的刑罚不再执行”没有任何关系。如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，可以合理避免将《刑法》第七十六条规定的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，解释为“缓刑考验期结束后刑罚并未执行”的问题。

　　其三，如果将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，可以妥当地界定《刑法》第六十九条的功能和在刑法规范中的体系位置。《刑法》第六十五条、第六十九条、第七十条和第七十一条的内容都是关于行为人实施数个犯罪行为如何施加刑罚的规定。其中，《刑法》第六十五条对初犯刑罚被执行完毕，5年内再犯有期徒刑之罪设置了从重处罚原则；第六十九条对判决宣告前犯数罪设置了数罪并罚原则；第七十条对宣告后发现漏罪设置了数罪并罚原则；第七十一条对判决宣告后又犯新罪设置了前罪未执行刑罚与后罪数罪并罚的原则。由此可以发现，《刑法》第六十五条规定被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的累犯构成要件的目的，是与《刑法》第六十九条判决宣告前犯数罪、第七十条判决宣告后发现漏罪、第七十一条判决宣告后又犯新罪等行为人实施数个犯罪行为的处罚情形区分，而不是将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑排除在累犯的成立范围之外。

　　综上可以发现，应将缓刑犯考验期结束5年内再犯有期徒刑认定为累犯，而不应当将其排除在累犯的成立范围之外。累犯对解决行为人连续数次犯罪、如何施加刑罚至关重要，不仅关系着再犯范围的确定，而且关系着与缓刑等刑罚具体措施的衔接。累犯的预防和刑罚的施加，向来是各国刑事立法的重点。我们在解释累犯问题时，既要关注累犯规范在整个刑法规范中的体系位置，又要注意累犯这一制度解决具体现实问题的侧重。同时，还应关注累犯的一般定义，即行为人曾犯罪受确定科刑判决之后再度犯罪，并具备刑法规定之累犯构成要件的情形，而不能拘泥于个别词语的表面文义，作出关涉累犯的不当解释。

来源：民主与法制时报

作者：薛铁成，中国农业大学人文与发展学院