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一、引言

根据全国人大常委会2023年9月公布的十四届全国人大常委会立法规划，刑事诉讼法修改属于第一类项目，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。至于刑事诉讼法应当如何修改，全国人大常委会法工委正紧锣密鼓地调研征求意见，刑诉法学界和实务界也是见仁见智，各有关切。其中也有一些汇集众多共识的意见，如推进以审判为中心的改革。2014年党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，此后不久启动庭审实质化改革试点，也形成了一些重要的改革文件。然而，2018年刑事诉讼法修改留下的一大遗憾是，作为配套措施的认罪认罚从宽制度率先入法，以审判为中心却只字未提。对此，全国人大宪法和法律委员会的解释是：“考虑到这次（2018年）修改主要是落实中央有关决策部署，指向明确、内容特定；对于这些（社会各界提出的其他修改完善刑事诉讼法的）意见，有的属于具体执行中的问题，可通过进一步完善工作机制处理；有的可继续探索研究，总结经验。这次暂不作修改。”因此，在审议和征求意见过程中提出的一些其他修改完善意见，特别是将以审判为中心的刑事诉讼制度改革的成果和经验通过刑事诉讼法加以确立，未获采纳。

当然，立法的裹足不前并未阻止最高人民法院在推动以审判为中心的改革方面的努力。2021年1月26日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》），对改革试点的经验和成果予以转化和吸收，在技术层面推进了庭审实质化，包括而不限于：《解释》第七十一条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，删去了2012年《解释》第六十三条中这句话后半部分的但书“法律和本解释另有规定的除外”，强化了庭审质证原则。《解释》第三百零一条第一款规定“庭审结束后、评议前，部分合议庭成员不能继续履行审判职责的，人民法院应当依法更换合议庭组成人员，重新开庭审理”，强化了直接审理原则。《解释》第二百六十八条第一款增加规定“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见”，吸收了《法庭调查规程》的相关规定，确立了一证一质原则。《解释》第二百四十二条增设第三款“根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行”，吸收了《法庭调查规程》第七条第二款的部分规定，对原司法解释作出修改完善，强化了讯问的针对性，突出了讯问与证据之间的关联性 。新增的《解释》第二百二十条第一款规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”该款首次旗帜鲜明地提出“质证权”的概念，虽然司法解释法律位阶有限，但改变了我国刑事诉讼中“有质证规则而无质证权”的局面。另外，《解释》第二百一十六条第二款限缩了审判委员会讨论案件的范围，强化了合议庭的独立性，促进了直接审理原则的落实。

然而，由于以审判为中心的改革终非法院一家之事，缺失了立法上的强力支撑，最高法院在推进庭审实质化方面的努力形同“螺蛳壳里做道场”，实践效果相当有限。除长期被诟病的证人不出庭、技侦证据不质证的老问题外，随着认罪认罚从宽制度的推进，近年来出现的一个新情况是，人为的、不当的分案审理的现象层出不穷，导致被告人丧失对同案被告人提供的不利证据进行质证的机会。庭审不能实现实质化，也弱化了审级的独立性，出现终审不终、两审终审制度名存实亡的情况。原本形同孪生兄弟的认罪认罚从宽制度与以审判为中心的改革，一个在总体效果上是给被告人权利做减法，另一个是明确给被告人权利做加法。前者在实践中高歌猛进、攻城略地，后者则举步维艰、裹足不前，实践中也充斥着律师群体的大量不满与质疑。此种状况对于中国刑事司法改革而言是进是退，实在一言难尽。因此，通过本轮刑事诉讼法修改推进以审判为中心的改革，已是众望所归。然而，何为以审判为中心、如何推进以审判为中心？学术界和实务界见仁见智。但总体而言，推进以审判为中心的改革存在两个发力方向：一个是刑事诉讼主体方面的改革，以办案主体的“亲历性”为核心价值，重塑法院内部关系，这主要涉及司法体制和工作机制方面的改革；另一个是诉讼程序方面的改革，以保证被告人获得公正的审判为核心，主题是辩护权的强化和保障。因刑事诉讼法修改这一主题所限，本文仍本于刑事诉讼程序展开论述。

本文遵循下列原则提出推进以审判为中心的改革方案：第一，鉴于学界和实务界对以审判为中心有着不同的理解，本文只求取最大公约数，寻找关键支点；第二，鉴于《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）在国际人权保护中的地位，以及我国已于1998年签署《公约》的事实，以《公约》第14条关于刑事审判中程序保障的要求为重要参考；第三，经济原则，如无必要，不增冗余，最大限度减少对现行刑事诉讼结构的冲击。基于以上原则，本文提出的改革方案十分简单，可以概括为“增设两原则，确立两权利”。下文将对该改革方案适当展开，并以实践中的痛点和难点问题为例，阐述在以审判为中心的视角下解决这些问题的具体方案。

二、增设两原则：公平审判和直接言词

刑事诉讼原则是指反映刑事诉讼原理（规律）的基本要求，作为具体的制度、规则和程序形成的基础，对刑事诉讼具有指导和规范作用，在刑事诉讼立法和司法中应当遵循的准则。从地位上看，刑事诉讼原则上承刑事诉讼原理，下接具体的制度、规则和程序，是应然法和实然法转换的枢纽；从功能上看，刑事诉讼原则不仅可以直接指导立法和司法，而且在法律空白、法律冲突、法律模糊地带可以为具体的解决方案提供方向性指引和兜底性保障，防止实践中出现显失公正而无从救济的极端情形。概言之，原则在整个刑事诉讼中发挥着纲举目张的作用，在推进以审判为中心的改革过程中自然不能缺位，尤其是2018年刑事诉讼法修改增加了第十六条认罪认罚从宽原则，从价值平衡角度出发，也需要增设相应原则以推动审判中心主义的实现。

（一）公正审判原则

公正审判原则是联合国《公约》集中规定审判阶段权利保障的第14条的核心内容。《公约》与《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》共同构成了“国际人权宪章”，是国际社会人权保护的核心。国际条约的缔结过程一般包含四个环节：谈判、签署、批准、交换或者交存批准书。根据《中华人民共和国宪法》第六十七条和《中华人民共和国缔结条约程序法》第七条的规定，条约和重要协定在谈判和签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。1998年，中国已经签署《公约》。当然，仅凭签署还不能使我国承担《公约》所规定的义务，《公约》对中国目前尚不发生法律约束力。但是，根据1969年《维也纳公约》第18条，签署条约的国家有义务本着诚意而不做出违背条约目的及宗旨的行为。因此，在本轮推动以审判为中心的立法改革中，《公约》中规范刑事审判程序的第14条具有不容忽视的参考价值。

《公约》第14条第1款规定：“所有的人在法院和法庭面前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有权由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。……”该款所保障的公正审判原则是整个第14条的核心，第14条第2款至第7款中的后续规定都是对“公正审判”在刑事案件中的具体表述。公正审判的最重要标准是检察官与被告人之间的平等，以及“听取另一方之词”的机会。无独有偶，《世界人权宣言》第10条、《欧洲人权公约》第6条第1款、《美洲人权公约》第8条、《非洲人权公约》第7条第1款等国际法律文件都包含了类似的规定。该原则在各国国内法中也有不同形式的表现，如《法国刑事诉讼法典》“典首条文”第一小节规定：“刑事诉讼程序应当是公正的、对审的程序，应当保障各方当事人的权利平衡”；德国《基本法》第103条第1款规定：“在法院被控告之人，有请求公平审判之权”；盎格鲁-萨克森普通法中的“法律的正当程序”原本就是《公约》第14条形成的基础，当然也是公正审判原则在国内法中的体现。对于这样一个具有普适性的原则，中国刑事诉讼法付之阙如，于情于理都是说不过去的。相反，确立这样一个原则，对于实现以审判为中心可以起到一个兜底性的保证作用，也很难想象会有什么样的理由去反对设置这样一个原则。

具体的条文可以在对现行刑事诉讼法第十一条进行改造的基础上完成，即将第十一条第一句话修改为：“人民法院应当依法公正审判，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

（二）直接言词原则

增设直接言词原则前要解决一个立法技术问题，因为从各国立法来看存在两种推进审判中心主义的方式：一是如传统普通法国家一样确立传闻规则；二是如欧陆国家一样确立直接言词原则。前者是证据规则，后者是程序规则；前者是间接规制、事后规制，后者是直接规制、事前规制。本文基于以下几个原因主张采用直接言词原则的立法方式。

首先，传闻规则是一套较为复杂的普通法规则体系，既包括规则本身，也包括规则的例外，还包括例外的例外。对于实务工作者来说，仅是理解这一套规则体系都相当困难。其次，英美近年来都出现了不断放松传闻规则的趋势。例如，传闻规则的效果之一是排除庭外陈述作为证明陈述内容真实性的实质性证据，当证人在法庭作证时，他以前作出的不一致的陈述只能用作弹劾当庭证言，不能用作实质性证据。但是，英国《2003年刑事司法法》第114条至第120条确立的关于传闻规则的成文法框架已经明确给传闻证据松绑，允许法庭基于“司法利益”的需要采纳传闻证据（第114条（1）d），允许采纳证人先前作出的不一致陈述作为实质性证据（第119条和第120条）。无独有偶，美国最高法院在2004年的Crowford v. Washington案中也指出，在证人出庭的情况下，“对质条款根本不限制先前的言词陈述的使用”，即使在陈述作出时没有接受交叉询问，而现在可以对作出陈述的人盘问了，所以允许采纳这种证据。再次，直接言词原则覆盖面更广。直接原则关注两个方面的关系——法官与证据的关系、证据与案件事实的关系。前者要求法官对证据具有“亲历性”；后者要求法庭上出示的证据必须直接产生于案件事实，不能经过转述、复制等中间传递环节。传闻规则更偏重于第二个方面，较少涉及法官的“亲历性”要求。而对法官“亲历性”的强调，是推动中国法院内部体制机制改革的基本动力，其对实现审判中心原则的意义不亚于诉讼制度的改革。最后，通过法庭排除证据的形式反射性地规制侦（调）查取证行为，在目前的司法体制下具有较大的局限性，远没有转化为立法对取证的程序要求来得更直接、效果更好。基于上述原则，本文主张采用直接言词原则的立法方式，不采用传闻规则的立法路径。

（Crowford v. Washington）

众所周知，直接言词原则实际上由两个原则组成，即直接原则和言词原则。言词原则即是口头原则，总体要求是“惟有通过言词方式朗读或陈述的诉讼资料始得作为判决的基础”。口头原则最初产生的原因是中世纪英格兰陪审团成员一般由平民组成，在那个义务教育尚未普及的时代，平民缺少受教育的机会，无法阅读识字，所以要求法庭上任何主张的提出、举证、作证、质证等活动都要以口头的方式进行，以使陪审员容易理解。然而，该原则一旦确立，便有了独立的生命力，即便到了人人都能读书认字的现代社会，以口头方式进行审判活动不仅意味着信息交流上的方便，也成为其他重要审判原则如审判公开发挥作用的前提和载体，其重要性自不待言。

直接原则中的“直接”，无论德文（Unmittlebarkeit），还是英文（immediacy），其字面意思都含有“无中介”或“无介质”之意。联想一下法庭上的认知链条，这个“无中介”或“无介质”的意义是相当直观的。一般而言，在法庭上，裁判者通过证据认定案件事实，即形成“法官—证据—案件事实”的认知链条。这个链条由两个不可或缺的环节构成，即法官与证据的关系和“证据与案件事实”的关系。直接原则的作用范围覆盖了这两个环节。在直接原则的作用下，在前一个环节中，法官与证据之间的关系应该是直接的、没有中间介质的，即要求法官以直接的方式面对被告人、证人、鉴定人和其他证据，能够实时地对被告人、证人、鉴定人进行追问，与其直接交流，对审判材料形成基于个人感受的印象，并在此基础上形成裁判。这在中文语境下被概括为“在场原则”，大致对应于德国“形式的直接审理原则”的概念。在后一个环节，证据与案件事实之间的关系也应该是直接的、无中介的，即作为法官认知手段的证据，必须直接产生于案件事实，或者最大限度地接近案件事实的第一手资料，以此保证发现案件真相，其含义大致对应于德国“实质的直接审理原则”的概念。

在具体条文的设计上，可以参考德国的立法方式，采用“亲历性要求+询问证人本人”的双重结构，表述为：“法庭审理应当在审判人员、检察人员、书记员连续不间断在场的情况下进行。对于知道案件情况的人，应当在法庭审理中进行询问，不得以宣读询问笔录或书面陈述代替询问，法律另有规定的除外。”

三、确立两权利：明确规定质证权和让有利证人出庭接受询问的权利

证人不出庭是我国刑事司法实践中的老问题，即使全国法院系统已经进行过一轮庭审实质化改革，也未见证人出庭率有明显改观。出现这种局面，立法态度不一致难辞其咎。比如《刑事诉讼法》一方面在第六十一条宣布“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”，另一方面又在第一百九十五条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，对未到庭证人的证言笔录，并未施加明确的限制，允许当庭宣读，公然承认其证据效力。

此外，在技术上，自1979年《刑事诉讼法》开始就形成一种强大的惯性：立法多从公权力运行、从办案方便的角度设置规则，权利意识和权利保障仍相对孱弱，形成了立法上有质证规则而无“质证权”的局面。加上历史条件的限制，立法较为粗放，往往给办案机关留下较大的裁量空间。规定证人出庭条件的《刑事诉讼法》第一百九十二条即是一个典型的例子。该条以法院义务的形式，而不是以被告人权利的方式确立规则，列出证人出庭的三个条件：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”引发巨大争议的是第三个条件，即证人是否出庭系由法院判断是否确有必要。实践中个别法院过于随意地拒绝辩护律师提出的证人出庭的申请，引起辩护律师不满，造成刑事法庭上奇特而又屡见不鲜的审辩冲突现象。

如果深究，证人不出庭还有更深层次的制度性原因，与我国刑事诉讼法对“证据”一词的定义以及与之相关的基本概念、基本制度的理解有关。总体而言，我国刑事诉讼法中的“证据”“证明”“证人”“作证”“非法证据排除”等基本概念都不是以审判为中心进行定义的。相反，这些概念并不局限于庭审场域，而是以整个刑事诉讼作为叙事背景，是一种“大一统”的证据概念。在证人出庭率低的问题上，“大一统”的证据概念也起到了推波助澜的作用，它将证人的“作证”与证人的“出庭”割裂开来，也就是说，在其他国家，证人不出庭是无法作证的，而在中国，证人不出庭却仍然可以作证，因为证人面对侦查人员的询问、面对检察人员的询问所作的回答在《刑事诉讼法》中都可以被称为“作证”。这一特点，结合2012年《刑事诉讼法》修正时吸收亲属免证制度因素而设计的一个条文（现为《刑事诉讼法》第一百九十三条）——“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，由于该条被普遍解读为只免除配偶、父母、子女的“出庭”义务，并不免除其“作证”义务，“作证”而不用“出庭”，如果该证言包含对被告人不利的内容，那么被告人就百口莫辩，实践中进一步将被告人推向不利的境地。

推进以审判为中心，就是要实现举证在法庭，质证在法庭，辩论说理在法庭，公正裁判形成于法庭。这一切的前提是推动证人出庭作证。但另一方面，上述一些造成证人出庭率低的制度性因素是很难克服的，例如对证据相关概念的定义问题，不太可能期待在本轮刑事诉讼法修改中对证据制度进行脱胎换骨式的重构。还有《刑事诉讼法》第一百九十二条关于证人出庭条件的规定，即使如不少学者所主张的取消“法院认为证人有必要出庭作证”的条件，也仍未改变围绕办案机关确立规则的格局，无法解决部分法院通过人为、不当地分案规避被告人与提供不利陈述的同案被告人对质的机会。

为今之计，应该转换立法思路，从法院义务规则转向当事人权利规则。《公约》第14条第3款规定“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证”，其下的（戊）项规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”该项给被告人提供了两项权利保障：其一，与不利的证人对质的权利；其二，使对他有利的证人出庭接受询问的权利。这两项权利一方面可以由前述公正审判原则推导出来；另一方面，《公约》第14条第3款特意提示这只是“最低限度的保证”，而不是高标准的保障。然而，正因为其是“最低限度”的，在道义上反而是更坚实、更难以抗拒的要求。

具体方案上，可以在现行《刑事诉讼法》第十一条中增加这两项权利的内容，将第二句修改为：“被告人有权获得辩护，有权与不利证人对质，有权申请证人出庭，人民法院有义务保证被告人的上述权利。”同时，强化两项权利的效力，如果无正当理由剥夺或限制被告人的两项权利，则可以援引《刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

四、解决痛点：分案审理与并案审理

（一）问题的由来

近年来，一些法院人为、不当分案的现象不断被披露于媒体，日益引发律师群体不满。例如最近一起影响较大的涉恶案件中，某地中院先是对7个分别处理的关联案件作出了并案处理决定，将其合并成一个大案。但是在举行庭前会议后，该院发现已经认罪认罚的被告人及其委托的辩护律师比较“配合”，庭前会议开得非常“顺利”；一部分未认罪认罚的被告人及其辩护律师却不那么“配合”，在庭前会议阶段提出很多异议，甚至导致庭前会议都没能开完。于是，该中院在开完庭前会议后，以“被告人人数众多、案情复杂”为由又把一个案件分成了3个案件，对于“最配合”的那批被告人的案件直接决定先行开庭，最后竟然把其中一个总共只有5名被告人的案件再分成5个。这并非孤立的个案。据多位律师反映，在有些地方，把涉黑恶案件拆分成多个案件分案审理，几乎成了“常规操作”。在另一起视频/语音交友平台涉嫌诈骗案中，某市检察院指控平台和其中的女用户涉嫌共同犯罪、共同诈骗男用户，法院硬生生把案件分成了几个案子——先是让女用户认罪认罚、指证平台，然后快速宣判；剩下平台的3个嫌疑人被单独分成一个案子。在相当长的一段时间内，无论是平台3个嫌疑人还是其辩护律师，对女用户所涉的案件情况一无所知。平台3个嫌疑人的案件还没有被起诉到法院，女用户的案件已经判决生效了，判决中还赫然载明尚未被起诉的平台嫌疑人的“犯罪事实” 。这种处理给律师的辩护工作带来极大的困难，也引发律师们极大的不满。

分案审理问题并非这两年刚刚出现的现象。早在2020年，青海省某自治县人民法院就“创新”庭审方式，在一件涉黑案的审理中，对认罪认罚被告人和不认罪认罚被告人分别组织独立的发问、举证和质证。分案审理问题在实践中变得日益突出，与两个时间节点有关：一是认罪认罚从宽制度施行之后，涉及多个被告人的案件，尤其是涉黑涉恶案件，会出现部分被告人认罪认罚，另一部分被告人对抗姿态较强，不认罪认罚的情况。于是有的法院就利用分案审理先取得认罪认罚被告人的供述，然后再利用认罪被告人的供述作为指控不认罪被告人的证据。二是2021年最高法院《解释》出台后，《解释》第二百二十条打开一个口子，赋予了法院在特定情况下对一案起诉的案件具有决定分案审理的裁量权。而2012年《解释》中并没有这样的规定，分案审理还是并案审理基本上取决于检察院是一并起诉还是分案起诉。

律师群体对分案审理的不满、对并案审理的偏好，大致出于以下几个方面的原因：一是在分案审理情况下，认罪的共同被告人作出了对本案被告人不利的陈述，但由于另案审理，导致不能与其当庭对质，尽管《解释》第二百六十九条规定“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”。二是认罪的共同被告人先行认罪，且法院已作出判决，该共同被告人作出的对本案被告人不利的供述被生效判决所“固定”，对后续的辩护工作带来难以克服的障碍。

（二）理论解析

最高法院《解释》第二百二十条列举了两种可以分案审理的情形，即一案起诉的共同犯罪和关联犯罪案件。这里的问题是，这两种情形下的分案审理在诉讼理论上是否有合理根据？或者，是否如有些律师所言，“将认罪与不认罪被告人分开审理的审判无效”？

能不能分案审理，涉及诉讼理论对“案件”的理解。实际上，与我们在日常司法实践中所谈论的“一个案件”略有不同，诉讼理论上的“一个案件”，指的是一个不可再分的最小的案件单元，笼统地说就是“一人”加“一事（即一个犯罪事实）”构成一个“案件”。所以，无论是一人犯数罪，还是多人共犯一罪，严格说来，案件数量都是复数。所以，有多个被告人的案件，不要说所犯的是关联犯罪，即便被指控的是同一罪行，理论上也构成了数个案件，不是必须并案审理的。

例如，《美国联邦刑事诉讼规则》第8条（b）款规定：在两种情形下，两个或更多的被告人可以在同一份起诉书中被起诉，“如果他们（1）参与了同一行为或交易，或者（2）在同一系列的行为或交易中，构成了一个或者多个犯罪”。是否通过一份起诉书将两个被告人合并审理，检察官通常要作出最初的判断，如果两个被告人被不当合并，即构成“错误合并”，甚至在规则允许的范围内正常合并的情况下，被告人都可以以对自己行使辩护权造成不利影响为由申请分案审理。在美国的司法实践中，检控方一般更倾向于合并审理：一是出于效率的考虑，对于有多个被告人的案件只需要一次审判，可以节省大量的资源，减少多次审判对证人和办案机关造成的不便，避免拖延将被告人提交审判的时间；二是可以避免不一致判决，对各个被告人罪行轻重的判断更为准确，更符合司法利益。但是，辩方一般更倾向于分案审理，因为合并审理可能会对被告人造成不利影响：一是陪审团会使用被告人A有罪的证据来反对被告人B，而该证据在用来反对B时实际上是不具有可采性的，即使法官指示陪审团不能这么做，实际上也很难避免这种情况发生；二是有些陪审员相信“物以类聚，人以群分”，觉得被告人A和被告人B既然一起被审理，肯定是一丘之貉，都好不到哪儿去，很难让陪审员们根据案件自身的是非曲直作出独立的事实认定；三是被告人之间不一致的辩护策略可能会演变成他们之间的互相拆台，形成被告人互相指控、检察官“坐山观虎斗”的局面。可见，在美国，基本上只有不当合并（审理）的问题，没有不当分案（审理）的问题。

（美国司法实践中检控方合并审理的一例，Bruton v. United States）

所以，分案审理在理论上并非不可容忍的错误，也并非一无是处。在被告人过多的案件中，适当的分案审理能促进庭审有序开展，防止诉讼拖延，保障质证辩论，降低审理难度。在司法实践中，有些时候分案审理甚至很难避免，例如部分被告人尚未归案的情形。那么，为什么在我国分案审理会引起律师界如此强烈的反应？根本原因在于，被告人的对质权没有得到切实的保障。分案审理的被告人A认罪，其供述形成对本案被告人B不利的证据，如果法庭不传唤另案审理的A出庭，被告人B就无法对A行使对质权。虽然《解释》第二百二十条要求“分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使”，第二百六十九条规定“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质”，但由于这里的对质权位阶较低，且在传唤分案审理的共犯或关联犯罪被告人的问题上，法庭被赋予了较大的裁量权，所以实践中不少法院无视被告人质证问题，甚至个别法院利用这一点故意规避被告人质证的要求。

所以，分案审理和并案审理本身不是大问题，这里的症结归根结底仍是对质权的问题。如果对质权在我国刑事诉讼法中正式得以确立，并与《刑事诉讼法》第二百三十八条产生联动效应，剥夺或限制被告人质证权的判决会导致二审中撤销原判、发回重审的后果，那么部分法庭通过分案审理规避被告人质证权的动力将不复存在，分案还是并案审理的问题将回归为一个相对纯粹的技术性问题，即使分案审理，法庭也会更加积极地动用目前《解释》第二百六十九条规定的传唤分案审理的共犯或关联犯罪案件的被告人到庭的条款，采取有效措施保障被告人的对质权。

五、打通堵点：技术侦查证据的使用

可以说，只要抓住被告人的两项权利，就基本上抓住了以审判为中心的牛鼻子，也掌握了解锁以审判为中心的密钥。但是，在推进以审判为中心的过程中，还有一块“硬骨头”——技术侦查证据的使用问题。在整个刑事诉讼进程中，大概没有哪个环节会像技术侦查证据的使用一样，会和被告人的对质权形成如此尖锐的冲突。

技术侦查脱胎于党和国家长期的对敌斗争，由此所形成的严格保密等规范原则一直延续至今。技术侦查严格保密的现实意义在于，它可以防止技术侦查手段暴露，防范犯罪分子的反侦查意识。从技术侦查的本性来说，隐秘是其发挥侦查效能的前提条件，公开则是对侦查效能的破坏。因此，在2012年技术侦查措施入法之前，技术侦查部门基本上被形容为“隐蔽战线”“幕后英雄”，其主要任务是为侦查部门提供办案线索或情报，并不以直接产生诉讼证据为目标。2000年《公安部关于技术侦察工作的规定》中有一项原则性规定，技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。根据这一内部规定，实践中主要是技侦部门负责技侦手段的使用和相关技侦成果的保管，侦查部门通常只能通过技侦部门提供的书面材料，了解采用技侦措施获得的大致结果，或者通过看、听的方式了解大致情况。根据1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》，技术侦查获得的材料只能归入侦查内卷，由公安机关存档备查，不能放入诉讼卷移送给检察院。所以，检、法办案人员也难以接触到技侦材料。在个别案件中，检、法的主要负责人可以到技侦部门查看，但在法庭审理中公开使用技侦材料则被严格禁止。这是2012年技术侦查入法之前的实践传统。

但是，近些年来，技术侦查在刑事司法实践中尤其是在毒品犯罪案件侦办中的使用一直呈快速增长的态势。在国家对毒品犯罪持续严打高压的态势下，毒品犯罪手段越来越隐蔽，出现毒品转手快、人货分离、没有物理意义上的“犯罪现场”等特点。网络技术的发展更是不断催生新的勾连方式、交易模式和支付手段；中介担保交易等新兴毒品交易模式不断出现；毒资支付多采用比特币、泰达币等虚拟币或其他加密货币，资金流向更难追踪；毒品交付则多采取“埋包”、邮包寄递、闪送等非接触方式，进一步增强了贩毒行为的隐蔽性和发现打击难度。传统的侦查破案措施在花样翻新、更加恶劣的毒品犯罪面前逐渐失效，毒品大案要案的侦破几乎都离不开技术侦查措施。

2012年技术侦查措施正式入法，意味着关于技术侦查证据移送和使用的正式立场发生了重大转变。《刑事诉讼法》第一百五十四条明确规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，扫除了技术侦查材料在刑事诉讼中使用的法律障碍。关于技术侦查证据的移送，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二十四条规定：“采取技术侦查措施收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，具有下列情形之一的，应当随案移送：（一）对认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪有影响的；（二）对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性质有影响的；（三）对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重，尤其是对死刑适用有影响的。”同时第四十七条规定：“应当移送技术侦查证据材料而没有移送，或者人民检察院、人民法院认为没有移送的技术侦查证据材料对案件处理有重大影响的，人民检察院可以要求公安机关移送，人民法院也可以通知人民检察院移送。有关机关仍未移送的，应当根据案件情况作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。”2021年最高法院《解释》第一百一十六条规定：“采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。”同时第一百二十二条规定：“人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”

关于技术侦查证据的使用，《意见》第四十七条规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，应当经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。”《解释》第七十一条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，删去了2012年《解释》中这句话（第六十三条）后半部分的但书“法律和本解释另有规定的除外”，立场更为坚定；《解释》第一百二十条又再次重申：“采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。”但是，“当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实”。

在人民法院案例库中，收录了两个关于重大毒品犯罪案件中技术侦查证据移送和使用的参考案例：在黎某某等贩卖、运输毒品案中，一审法院安徽省池州市中级人民法院判决黎某某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑。被告人黎某某提出上诉。安徽省高级人民法院以部分事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。池州市中级人民法院在发回重审期间，通知池州市人民检察院补充移送公安机关采取技术侦查措施收集的证据材料，经公开进行法庭调查、质证并当庭确认，判决黎某某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑。后黎某某又提出上诉，但此次一审判决得到安徽省高级人民法院的支持，驳回上诉，维持原判。在刘某良等贩卖毒品案中，广东省惠州市中级人民法院判决三被告人犯贩卖毒品罪，其中两被告人被判处死刑，另一被告人被判处死刑缓期二年执行。宣判后，三被告人均提出上诉。广东省高级人民法院在二审第一次开庭后认为，两位被告人参与的第一宗犯罪，在案仅有第三位被告人的供述作为直接证据，事实不清、证据不足，需补充技侦证据证实两被告人参与第一宗犯罪，因而向广东省人民检察院发出建议补充调取证据的函。广东省人民检察院按要求调取到技术侦查资料后，广东省高级人民法院第二次开庭，当庭播放了通过技术侦查措施获得的三被告人的监控录音，据此裁定驳回起诉，维持原判。

可以看出，关于技术侦查材料的移送和使用的官方立场逐渐趋于清晰和坚定，最高法院也在保障被告人的质证权与保护有关人员、维护技侦设备和技侦方法的安全性及有效性方面极力寻求一个最佳平衡点：首先，最后使用原则不仅是采用技术侦查措施时的一个原则，也是技术侦查材料使用的一个原则。也就是说，即使采用了技术侦查措施，也不一定意味着一定要使用它所产生的材料，只有在常规证据不足以定罪量刑时才会使用技术侦查材料。但是，一旦决定使用技侦材料作为证据，就应当随案移送。应当移送技术侦查证据而未移送的，经通知人民检察院仍未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。其次，法庭调查方式。《解释》对技术侦查证据设置三种调查程序：常规法庭调查程序、采取保护措施的法庭调查程序和庭外调查程序。从《刑事诉讼法》第一百五十四条和《解释》第一百二十条的行文表述看，三种调查方法有着明显的顺位，即优先采用常规法庭调查程序，即如人民法院案例库两个入选案例一样，公开进行法庭调查、质证，或者当庭播放监控录音。只有当常规法庭调查方式可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，才会退而求其次，采用有保护措施的法庭调查程序。只有采取保护措施也不足以防范相关危险发生的，才采用庭外核实的方法。

但是，与实践中技术侦查措施的大量使用和规范性文件的三令五申形成鲜明对比的是，法庭中很少出现技术侦查证据，即使出现，也很少履行正确的调查程序。笔者在调研中也发现，虽然立法和《解释》对技术侦查材料的移送和使用作出了详细的规范，但即使是在2012年刑事诉讼技术侦查措施入法以及2019年《意见》、2021年《解释》出台之后，不少地方的技术侦查实践相比2012年之前并没有大的变化，技术侦查材料应当移送的不移送、应当履行法庭调查程序的不履行现象仍比较突出，有的地方检察官甚至坦言连自己都不被允许查看技术侦查材料，最多就是法官到技术侦查部门看一下。黎某某等贩卖、运输毒品案和刘某良等贩卖毒品案之所以能入选人民法院案例库，大概率是因为它们是为数不多的依法履行调查程序的典范。

技术侦查部门在保护相关人员安全和设备、技术手段秘密性方面有其自身的利益，维护技侦手段的有效性以保持其在犯罪斗争中的优势，从某种意义上说也是维护社会公共利益。然而，刑事诉讼中从来不会只存在单一的利益和价值。在查明真相、打击犯罪之外，还有保障权利、程序正当等不同的价值考量，刑事诉讼法需要在这些相互冲突的价值之间寻找一个最佳的平衡点，而不是轻易放弃对质证权等权利的保障。为推进以审判为中心、规范技术侦查证据的使用、保障辩方的质证权，在综合考虑各方利益的基础上，本文建议：

第一，保持现有三种调查程序顺位，即常规法庭调查程序、采取保护措施的法庭调查程序和庭外调查程序。第二，对于采取保护措施的法庭调查程序，吸收《意见》中“必要时转为不公开审理”的规定，允许只在调查技术侦查证据的环节转为不公开审理。这意味着改变我国法庭审理要么全部公开、要么全部不公开审理的格局，允许只对某个证据调查环节转为不公开审理，该环节调查完毕后再转为公开审判。该建议本质上是出于保护相关人员、相关设备、技术方法的目的对被告人的公开审判权施加限制。第三，采用庭外调查程序，吸收《意见》中“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集检察人员、侦查人员和辩护律师到场”的规定，但将“可以”改为“应当”。允许对技术侦查证据采取庭外调查方式本质上是为了保护侦查利益而对当庭调查、质证原则的退让，但这种退让不能是无限的，必须以保证辩方的质证权为底线。也就是说，可以不履行法庭调查程序，但不能不保证辩方的质证权。第四，在对技术侦查证据履行庭外调查程序时强化辩护律师的在场、质证权，必须同步强化辩护律师的保密义务和法律责任。辩护律师违反保密义务的，可以根据具体情况建议依《律师法》第四十九条给予停止执业、吊销律师执业证书的处罚，甚至追究刑事责任。最后，允许对技术侦查证据进行庭外调查，本身违反了《解释》第七十一条规定的“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，为条文周延起见，未来修法时可将该条表述为：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，法律明确规定可以庭外调查核实的除外，但应当保证辩护律师对该证据质证的机会。”

六、结语

自从党的十八届四中全会《决定》首次提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，到今年已有十年。在这十年的时间里，中国经历了最新一轮的司法体制改革、监察体制改革、人民陪审员制度改革、认罪认罚从宽制度改革和刑事诉讼法修改，刑事司法的面貌发生了深刻的变化，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”也在一步步地从理想变为现实。然而，十年间也有一些东西没有明显变化，例如证人出庭率、技侦证据的使用，甚至还出现了一些新的问题，例如人为、不当分案审理的问题、审辩冲突问题。推进以审判为中心的诉讼制度改革，虽然在法院系统的大力推动下也取得了一些成绩和进步，但总体而言，在没有立法动作加持的情况下，很难有根本性改观。本文主张推进以审判为中心的改革需要增设两个原则、确立两项权利，只是期冀在本轮刑事诉讼法修改过程中能够落实的极简方案。当然，推进以审判为中心还涉及许多具体的制度细节问题，例如庭前会议的功能定位、庭前不一致证言的用途、同步讯问录音录像的使用、控辩双方当庭发表意见与书面意见不一致的问题等等，都需要具体地探索、科学地构建规则。最后，以审判为中心的改革不可能一蹴而就。邻国日本通过百余年的努力才在推进公判中心主义的道路上稍有起色，而我们面临着比日本更为复杂的问题，这些问题不可能通过一次立法动作便一劳永逸地解决。至于以审判为中心能够推进到哪一步，则取决于改革主体的决心和社会的接受度，因为任何改革都是有成本的，以审判为中心是以增进被告人诉讼权利为导向的改革，有些举措势必会影响打击犯罪的力度。我们的社会愿意为之付出什么样的成本、更珍视什么样的价值，在很大程度上决定了以审判为中心的改革能够达到的高度。

来源：《浙江大学学报（人文社会科学版）》2025年第1期

作者：魏晓娜，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师