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关键词：悲惨困境；法外空间说；阻却责任的紧急避险；防御性紧急避险；人性尊严

寻找关于悲惨困境刑法应对的终极解决方案，从一开始就不是本文的初衷。这个讨论错综复杂且已持续了一个多世纪，自医生安乐死案、绑匪案和恐怖分子案、替代登山者案的讨论以来，讨论的烈度逐渐加强。相反，本文试图指出，如今最受欢迎的观点，如营救酷刑（Rettungsfolter）的绝对禁止和建立超法规的责任阻却事由，均受到了严重的质疑。相对而言，这是一个违法性的问题。《德国刑法典》第34条作为通则，仅能用于解决违法性的问题。尽管无法推演出明确结论，但我们可以通过构建案例组使其逐步具体化，并根据不同解决方案对案例组进行分类。

一、定义：卡纳阿德斯之板案及营救酷刑并非真正的悲惨困境

1.我认为具有以下三个特点的情况可视为悲惨困境：两个人或两个群体之间的利益存在冲突，除了牺牲其中一方外别无选择；双方均不对此困境承担法律责任；必须由第三方局外人来决定哪一方应被牺牲。若针对这些决定存在法的标准，则这些标准至少应在刑法中找到，而刑法以法益保护为首要任务（仅极少数讨论者否认此观点）。据虽有争议但明显主流的观点，这些标准应从对生命的绝对保护和酷刑的绝对禁止原则中得出。具体而言，关于这个问题的学术讨论多种多样且彼此有所区别。试图在一篇简短的论文中详细描述这些观点将是傲慢的。因此，我更倾向于关注通说的内在争议或不被接受的结论，并在反复讨论的“疑难案件”上检验核心的刑法概念——违法与责任的适用性。这些案件一直被反复讨论，有的已经讨论了几千年，有的几十年，有的十几年。

2.我之所以在定义中关注第三方的困境，是因为刑法只能为第三方的行为提供标准。早在200多年前，康德（Immanuel Kant）就证明了那些处于生命危险中的当事人不能从刑法中得到激励：“如果某人在危险的情境下非自愿地面对死亡的危险，而对其以死亡相威胁，这会是一部愚蠢的法律。”众所周知，康德指的是两位海难遭遇者的案例，该案例最早是由希腊哲学家卡纳阿德斯（Karneades）所提出：两位海难遭遇者为一个飘过的木板争斗，以免于溺水，然而，这个木板只能支撑其中一人。这里只有在局外第三人的情况下才会出现与刑法有关的悲惨困境，例如，第三人最初坐在木板上，但作为一个优秀的游泳者并不需要它，现在他不得不决定将木板交给两个半淹死的、不会游泳者中的哪一个。

3.（1）某人为了救一个被非法攻击者的生命，在迫不得已的情况下向攻击者开枪，这种情况出于其他原因，因此不属于我的定义。因为在这种情况下，通过正当防卫和紧急救助（Nothilfe）的规定，法律作出了一个明确的决定，即实施违法行为的进攻者对此承担全部责任，因此在必要时他必须接受自身的死亡，这既不是一个困境，同时，他的命运也不是悲惨的。然而，根据通说，唯一有希望的防御手段是在所谓的营救酷刑，如在营救酷刑的帮助下，绑架者被迫透露他所绑架的正在面临严重生命危险、悬而未决的儿童的下落，那么（正当防卫和紧急救助）就不应该被适用。即使纯粹的酷刑威胁也应当被禁止和惩罚，因为不仅仅是施以酷刑本身，酷刑的威胁就已经损害了当事人的尊严，这是绝不正当的，因为《德国基本法》第1条保障了人的尊严的不可侵犯性是高于生命的最高价值。根据欧洲人权法院的判例，《欧洲人权公约》第3条对酷刑和非人道行为的禁止也应该产生同样的结论。在盖夫根（Gäfgen）案中，绑匪案不仅使德国司法机关疲于应对，也困扰了欧洲人权法院多年。与此同时，不仅仅是该个案，而且（营救酷刑）这一形势在文献中被扩大到极其危险的情况。例如，当一个恐怖分子在大城市中埋了一个带有定时器的原子弹，并且不愿泄露所埋藏的地方（“定时炸弹场景”），酷刑的绝对禁止被认为是对他有利的，并且这使整个城市的居民不得不被抛弃。尽管绑匪或者恐怖分子对困境的法的责任归属是毫无疑问的，他的死亡因此也不是悲惨的（这就是为什么我想将这些案例组称为不真正的悲惨困境），但是他的尊严或许能够保护他远离这些后果，而与此相对，“正当的（rechtlich）”困境解答方案会带来数十万的悲惨牺牲者。

（2）然而，在我看来，这一立场在绝对性的条件下是站不住脚的。在这里，我不能通过对通说的全面分析来证明这一点，而仅仅提及其六个核心的弱点。

第一，通说必然以酷刑禁止高于所有其他社会共同生活的规则为前提。这不可能是正确的，从恐怖分子（类似于下文有待阐述的“猫王”）利用一枚炸弹对全体人类生存造成威胁这一虚构的案例中，就可以得出令人信服的结论。由于人类生存的利益在逻辑上必然高于人类个体的所有利益，酷刑禁止从来没有、也永远不会要求一个更高的效力。因此，在逻辑上令人信服的是，酷刑禁止不是人类世界里的最高规范，而是构成法权中始终需要平衡的一部分。

第二，无论如何，营救酷刑并非属于联合国《禁止酷刑公约》中的酷刑禁止范畴。在其第1条第1款第1句对酷刑的定义中，明确禁止为获得陈述或供词而施加剧烈的疼痛，但在第2句话中，对刑罚的施加作出了例外的规定。这就是为什么在受伊斯兰教影响的国家继续实行伊斯兰教法的身体刑。而在这些国家以及在中国和美国，仍保留着死刑的适用，更是如此。由于身体刑和殴打逼供从侵害的角度来看是相同的，鉴于联合国《禁止酷刑公约》把人性尊严列为受保护的利益，因此《禁止酷刑公约》中对人性尊严的不同处遇只能以当事人的责任为理由。当事人通过他负有责任的罪行与刑罚建立联系，因此对他来说，刑罚不意味着第1条里所称的“歧视”。当然，为刑事诉讼的所有目的而使用酷刑，在刑事诉讼中由于适用无罪推定进而排除了被告的任何责任，这在欧洲从古老的宗教裁判所审判模式（alten Inquisitionsprozess）转向审判程序模式（Hauptverhandlungsmodell）以来一直是毫无疑问的。与此相对，由于营救酷刑涉及的是负责任的人，因此不意味着“歧视”，并且进一步来说，出于拯救生命的营救酷刑的目的比压制性刑罚更有价值，联合国《禁止酷刑公约》为法定的容许规定提供了一个当然论证（argumentum a fortiori）。尽管《欧洲人权公约》第3条关于禁止酷刑的规定并未为此提供直接依据，但欧洲人权法院的判决表明，其与联合国《禁止酷刑公约》中酷刑概念及其特定意图紧密相连，因此可以进行平行解释。

第三，基于尊严概念的意图和分散性，从《德国基本法》第1条直接推导出的酷刑的绝对禁止实际上是一种逆向推论。例如，在仍受关注的飞机击落案中，联邦宪法法院倾向于采用康德的非工具化公式，但这导致了自相矛盾。因为绑匪和恐怖分子对这种情况负有责任，他们只需遵守法义务，不实施犯罪计划，就能轻易避免营救酷刑，换言之，他们不仅仅是被视为工具。

第四，在盖夫根案中，如果仅仅涉及纯粹的酷刑威胁，欧洲人权法院将其定性为“非人道的待遇”，认为其违反了《欧洲人权公约》第3条，这导致了反对意见的激增。“非人道的待遇”是一个几乎没有核心描述价值的概念，这个概念甚至不能脱离背景进行思考。仅仅通过虚构的恶行，来避免最残暴的个人罪行之一的最糟糕后果，以挽救一个被用于勒索财产利益的无辜儿童的生命，竭力以“非人道”的方式对待对此负有唯一责任的人，唤起了一种不该有的同情心，在我看来，尽管不反常，但无论如何都是错误的。反之，不能认为那些以酷刑相威胁的人，必须同时为施以酷刑做好准备（通说认为这是绝对禁止的），否则威胁将无法产生任何效果。从规范角度看，对最终意图的欺骗显然可以通过紧急避险（《德国刑法典》第34条）加以合理化；而从经验角度看，暂不论法对酷刑的评价，其危险的不确定性对受威胁的绑匪或恐怖分子是相当有效的，正如盖夫根案直接展示在我们面前（ad oculos）的那样。

第五，在对法进行评估时，我们确实需要考虑危害和拯救被非法攻击生命的一般经验条件。然而，这可能会导致误入歧途，使得这个基础问题取决于个体的问题预测（Prognoseproblemen）。实际上，我们必须通过特殊的规范（“在不确定情况下的决定”）来解决这个问题。

第六，尤其值得探讨的是，通过慷慨地承认责任阻却事由或刑罚排除事由，使得不法的直接判断（即行为规范）得以避免。在讨论安乐死医生案时，我会更详细地分析这个问题。

第七，相较于狂妄自大地在现有框架内给出包罗万象的答案，我更想在最后这部分对两个简单案例进行比较。这两个案例在直觉上会让死板的通说得出自相矛盾（reductio ad absurdum）的结论：在没有危险的邻镇，恐怖分子A逃到阳台上加速释放炸弹，正处于狙击手的瞄准中；而知晓炸弹密码的恐怖分子B已被抓获。根据《德国刑法典》第32条，对枪杀A的行为正当化是毫无疑问的，但通说认为对B施以酷刑威胁，要求其说出炸弹密码的行为却是可罚的。

二、真正的悲惨困境：法外空间说和阻却责任的紧急避险并非适当的解决方案

在讨论了许多非真正的悲惨困境之后，接下来我将讨论真正的悲惨困境，即不可避免地牺牲无辜者的情况。

1.我要讨论的第一类情况是所谓的真正的义务冲突，如医生只能拯救两名重伤患者中的一人。在这里，医生必须被赋予真正的选择权，这样即使他只救了其中一人，也是合法的。在这种情况下，将“法外空间说”的教义学理论纳入考虑具有建设性意义，特别是在近代，考夫曼（Arthur Kaufmann）对该学说进行了广泛宣传（尤其是在堕胎案例中）。据此，放弃拯救一名重伤患者并非合法，而只是不被禁止，因为整个冲突处于法适用范围之外。然而，“法外空间说”的构建并不具有说服力。因为，相较于至少拯救一名患者，医生若采取其他行动，或者像布里丹之驴（Buridans Esel）那样毫无作为，他理应受到惩罚。在这种情况下，对他而言，除了两个拯救行为之外，所有可能的行为都是违法的。由于在两个救治行为之间没有优先规则，因此具体命令是：“救A或救B”，遵循这一法规范显然是合法的。

2.上述情况涉及两个等同行为义务之间的冲突，而接下来的情形通常被称为非真正的义务冲突，即作为义务和不作为义务之间的冲突。最常讨论的情况是，只有通过缩短濒死者的生命才能拯救另一个人时，应如何行动。典型案例有125年前默克尔（Rudolf Merkel）设想的登山者案，以及近期的医生安乐死案、韦尔策尔（Welzel）设想的电车难题和现在的空军飞行员击落被恐怖分子劫持并冲向高楼的飞机案。在这些案例中，为了拯救大多数人而主动结束已经无望的生命，通说认为绝不正当，应受到法所禁止。根据《德国刑法典》第34条，阻却违法的紧急避险以财产（Güter）和利益（Interessen）之间的明显等级差异为前提。由于每个人的生命代表着最高价值，纯粹的数量或生命长短不能证明价值上的本质差异。然而，主流观点认为，应适用超法规的阻却责任的紧急避险，从而排除刑事责任和刑罚。

3.然而，在我看来，这种主流观点仍无法抵挡一系列批判性的反驳。

（1）若只关注结果，就会陷入与考夫曼为堕胎所构建的法外空间说同样荒谬的境地。根据普遍观点，这种构建将导致法的混乱，因为这样一来，在没有刑法干预的情况下，反对堕胎的人会把每个堕胎诊所变成战场。然而，如果采用超法规的阻却责任的紧急避险，同样的后果也会出现。正如我想用医生安乐死案例所示，在精神病院担任院长的他们，必须根据希特勒（Adolf Hitler）亲自签署的秘密命令，在所谓的T4行动框架内报告无法治愈的病人，然后将他们抓捕并杀害。在1945年之后的刑事诉讼中，这些医生为自己被指控教唆和帮助谋杀的行为辩护，声称他们已经尽量减少报告病人的数量，并且仅仅在灭绝行动中扮演协助角色。如果他们拒绝参与，将会有其他医生来替代他们，而这些替代的医生将会报告更多病人，从而导致更多病人的死亡。英国占领区最高法院（Oberste Gerichtshof für die Britische Zone）认为这其中存在紧急情况，从而产生了刑罚排除事由，这后来在文献中被称为超法规的阻却责任的紧急避险。尽管与教义学的定性无关，但我仍想指出，历史研究证明，医生的辩护往往是谎言连篇。实际上，由于前线重伤战士的医疗需求不断增加，医生甚至超越了希特勒的命令范畴，杀害了仅剩少量寿命的、年老体弱的（gebrechlich）病人，其中甚至包括我的曾祖父。然而，即使医生的辩护是事实，责任排除事由的定性仍然可能导致无法忍受的实际结果，即将诊所变成战场。因为医生将病人列入杀戮名单意味着违法侵害，病人及其家属自然可以进行正当防卫，而医生则再次做出紧急避险等等。

（2）除了语用学中的“归谬法（reductio ad absurdum）”之外，在教义学上，责任阻却事由的设想也不具有说服力。因为责任的本质包含行为人能够避免实施某一行为的可能性。只有在这样的前提下，行为人才能被个体化地归责，从而刑罚对他的“过度损害”得以正当化。毫无疑问，这些医生具备这样的能力，正如历史研究所揭示的，他们是自愿参与行动的。即使他们拒绝参与谋杀精神病患者，他们面临的道德困境被完全顺从希特勒的追随者所取代，也无法构成充当阻却责任的紧急避险前提的极端动机压力。诚然，《德国刑法典》第35条关于责任阻却事由的较为宽松的法律定义表明，动机压力并不需要完全剥夺行为自由，而只需在很大程度上限制行为自由，从而排除刑法意义上的可归责性。正如罗克辛（Roxin）所阐述的，预防性立场能导致责任的排除。然而，这必须始终关乎个人的困境，而非所有可能影响冲突情况的人的一般规定，尤其不是针对国家官员（如精神病院院长）的规定。因为如果他们不是在个人受到影响的情况下面对冲突，这便不可避免地涉及对国家行为进行调整的规范，进而涉及的是不法而非责任的问题。

（3）为悲惨困境的情形构建一个超法规的责任阻却的紧急避险，是基于对刑法体系中责任概念和功能的扭曲：在不法层面，一般性的行为规范针对的是所有公民和国家的行为，而责任涉及的是行为人个体在不艰难地避免违法行为的可能性。即使与罗克辛一样承认责任具有更广泛的、“一般性的”预防要素，在我看来，在医生安乐死案中也无法改变什么。因为通过刑罚的威慑，以禁止参与纳粹政权的谋杀行动是完全具有预防意义的。越多的公民抵制参与犯罪的诱惑，整体上不犯罪的可能性就越大。正如希特勒所谓的安乐死行动所表明的那样，他本人在公众抗议声势浩大之后便结束了安乐死行动，哪怕只是官方性地结束。

（4）在我看来，通过假设一个超法规的责任阻却事由来解决悲惨困境问题的教义学上的尝试，是不能让人信服的。如果法秩序已经规定了正确行为的规范，就不应该通过一般性排除标准的责任否定来使法规范实际上形同虚设。尤其是当涉及一个国家机关的行为时（如医院的医生），因为这些国家机关被特别赋予了维护法治和法权威的职责。这样的法秩序是自相矛盾的。一方面，它禁止杀害人的生命，将其视为最高的法益。另一方面，又宣布任何人甚至国家官员都可以不受制裁地实行这种杀害，如此一来，一个“你不应该杀人，但如果你杀了，你不必害怕刑罚”的法秩序只能被理解为允许杀人。如今，这种自相矛盾在劫机案中凸显得更为尖锐。当这架飞机被恐怖分子劫持，并向居住着数千名居民的高楼大厦飞去时，飞行员被告知，法规范不允许他为了拯救数千人，而击落载有200名乘客的飞机，但哪怕他做了，他也不会受到惩罚。这将导致一个荒谬的局面，即他的行为将由他的任意性所决定。

4.针对悲惨困境的情形，通说陷入了一个困境，甚至有可能将不法和责任之间的区分变成镜花水月，进而在对人的行为指引方面毫无作用。

三、在不法层面上差异化的解决方案

在我看来，我们必须在不法层面上寻找解决悲惨困境的方案。在这方面，我看到了许多与责任层面不同的评估途径。（1）迄今为止，尽管在“生命对抗生命”的权衡讨论中，大量且多样的观点都一致拒绝纯粹数字化的考量，但以下三个独立且有价值的观察视角仍然值得关注；（2）无法挽回的法益损失或未完全发展的生命价值降低；（3）处于危险共同体中的团结（牺牲）义务；（4）由人引发的防御性紧急避险。

1.（1）以一个登山者案例为例，这四个观察视角都会涉及并导向一致结论：在一个四人登山队伍中，最下面的登山者U不慎滑落，被迫用绳子吊在中间的登山者M身上。然而，M只能支撑短暂时间，直到他自己也坠落，将位于最高位置的登山者O一同拖入死亡。此时，唯有没有与他们用绳索连接的自由登山者F才能幸存。如果F用他的破冰斧砍断M和U之间的绳子，他能救下O和M，但会使U坠落致死。这四个观察视角的结合能够导向一个合理的结论。

这样一来，两个人的生命都有可能得到挽救，而U无论如何都是无望的。对他而言，这只是剩余生命的几分钟问题。诚然，从每个生命的绝对保护和最高价值的原则出发，往往会得出不允许进行权衡，也不允许考虑剩余生命长度的结论。然而，这与其他情形相矛盾，在这些情形中，一个痛苦的、即将消逝的生命的最后几分钟不再在同等程度受到法律保护，如当要求医生不再采取无意义的生命延长措施时。此外，这三位登山者都身处一个危险共同体之中，其中每人都对他人的生命承担保证人地位，甚至F和U也各自对M和O承担保证人地位。U是在没有违反应有的注意义务的情况下引发的紧急状况，因此不适用正当防卫，但这可能适用于由人所引发的防御性紧急避险。根据普遍的、也是最具争议的观点，防御性紧急避险只要满足因果关系即可，这是特殊情形下阻却违法的紧急避险。

（2）考虑到所有导向相同结论的观察视角，任何仍想断言导致U稍微提前死亡的拯救行为具有违法性的论者，在道德角度上，代表的是一个彻头彻尾无用的利己主义荒谬立场。共同体只有在其成员具有最低限度的利他主义立场时才能存在。在社会契约论的思维模型中，这个原则尤其可以借助罗尔斯（Rawls）的“无知之幕”得出清晰的推导，作为法的基本原则：在危险情况下，如果通过牺牲注定要消逝的生命能拯救大多数人，每个人都会同意，因为通过同意，他们自身也能获得最好的获救机会。

（3）然而，在最高价值的冲突中，除了通过适当性标准使利益相对化之外，无法得出任何结论。在由人引发的防御性紧急避险的情况下，毋庸置疑，与《德国民法典》第228条的类比将证明一种最高价值对另一种最高价值的防御当然具有正当性。然而，这个例子的类比是值得怀疑的：在A驾驶的机动车在薄冰上打滑，使行人F面临死亡风险的情况下，只有通过卡车司机L撞击机动车（这对A是致命的）才能避免。尤其是如果A在没有违反应有的注意义务的情况下失去对机动车的控制，就不能将危险视为他的过错并归属于他。

2.从方法论上讲，这是通过案例组的形成和直观比较来填补一般条款的问题。从启发性的角度来看，最好的方法是将极端情况相互比较评判，从而逐步缩小评判范围。因此，我们首先应将登山者案与韦尔策尔构建的电车难题进行比较：一辆铁路货车正沿着倾斜的轨道快速驶向站在铁轨上的一大群学生，马上就会把他们撞死。在没有其他办法的情况下，是否允许扳道工人扳倒转岔器，使货车改道至相邻轨道，仅撞死那里的两名建筑工人？

（1）这个问题的答案绝大多数是否定的，也是正确的。即使获救的群体数量更多，这也不足以将死亡的因果过程转嫁给无辜的人。纯粹数量上的差异并不足以构成实质性优势。然而，当达到数量上的指数级差异时，这种直觉变得不再稳定。当整个人类的生存受到威胁时，正如一开始所指出的，这种直觉必然会发生变化。整个人类的生存作为任何可想象的、法秩序实际上的最高价值，远远高于无论如何都注定死亡的个人生命，也高于人性尊严及其衍生的禁止酷刑的规定。在猫王案中，被告认为为了拯救“所有人类或数百万人”的生命，牺牲一个人是必要的。然而，联邦最高法院错误地认为可以用以下观点来避免这种直觉：“《德国刑法典》第34条不允许‘生命对生命’的权衡”，但这显然是错误的，文献中对此的大力支持同样令人费解。

（2）不过，对于纯粹数量上的差异，我认为在电车难题上发展出来的普遍说法是正确的，即没有人有权利玩弄他人的命运。当这种情况是由人基于一个无法归责的行为所偶然招致时，那么这个规则当然也适用于防御性紧急避险。这个问题在上述卡车案中更为尖锐，在德国引起了极大的争议。可以肯定的是，如果司机A违反交通规则，对行人F造成了违法侵害，那么就存在正当防卫或紧急救助的情况。相反，如果司机没有违反交规，那么其机动车引起的危险不能被定性为一个违法侵害，而是被视为由人引发的防御性紧急避险。根据广为传播但颇具争议的观点，在这种情况下，可以赋予防御权，必要时甚至能扩大到杀死“攻击者”。然而，在我看来，只有当A的汽车所产生的危险至少在客观上能归责于A时，F的利益优先于A才是合理的。这在汽车受龙卷风影响的情况下是可以否认的，在他遵守所有交通规则的情况下也值得怀疑。纯粹的因果关系并不构成规范上的充分论据，无法证明杀死被卷入此进程的人的正当性。相反，如果L想介入这个偶然的进程，他就是非法地玩弄他人的命运。

（3）在我看来，对于“穿孔（Perforation）”的情况（现代产科中已极少出现），即在分娩过程中为了救母亲而杀死孩子，“基于因果的侵害（kausalaggressiven）”和“基于因果的防御（kausaldefensiven）”的法益区别在这种情况下没有任何意义。在我们继续讨论这个问题之前，我们需要假设，在新生状态中（in statu nascendi）的生命缺乏完整的价值，这在某种程度上类似于登山者案中因濒临死亡而生命价值受损的情况。值得注意的是，1927年《一般德国刑法草案（E 1927）》已经通过第254条第2款对这一问题进行了明确阐述。

（4）在我看来，在医生安乐死案中，并不存在正当化的可能性。尽管乍一看，我们可能会想到精神病患者之间的危险共同体、注定死亡的现实以及由此推导出的生命价值减损观点，但这并不具有说服力。登山者们有意识地组建了一个危险共同体，并承担了相应的照料义务，而这在精神病患者中是不存在的。与最后要讨论的恐怖分子劫机案不同，在医生安乐死案中，病人的死亡并非迫在眉睫，而属于未来的不确定事件。此外，如果法声称国家的违法行为会减损生命的价值，那么这将是自相矛盾的。

3.作为一个决定性的定性观点，它从根本上推翻了形式上令人信服的论点：“一个最大价值不能与另一个最大价值进行权衡”。在我看来，当一个人的生命因为注定要不可挽回地失去，并且根据经验法则，其终结无论如何都将在很短时间内到来时，那么这个生命的价值将会被具体地贬低。此外，如在登山者案中，存在一个危险共同体以及相互的保证人地位，这加强了正当化的直觉。然而，在我看来，相互的保证人地位既不是充分条件，也不是必要条件，就像我在劫机案中所阐述的那样：恐怖分子劫持飞机并冲向一座高楼，在高楼中的大量居民即将遭受灾难之前，我认为空军飞行员击落飞机的行为是合法的。主流反对观点认为，飞机上乘客的短暂生命与高楼居民的完整生命同等重要。然而，这一观点存在以下问题：第一，对所有曾经存在过的法秩序中的相关内容视而不见；第二，可通过无知之幕引申的测试进行驳斥；第三，通过经常提倡的假设的责任阻却事由使自己陷入荒谬；第四，最后，对康德法哲学的引用也是错误的。

（1）所有曾经存在过的法秩序至少都承认防御性战争的合法性。但是，没有一场战争不会导致无辜者死亡。用美国的说法就是“附带损害（collateral damage）”，这恰恰与劫机案有类似之处。

（2）如果让任何一个人做出选择：只能存活五分钟还是能活一辈子，他不会回答：“这两个选项对我来说都同样重要”，而会毫不犹豫地选择后者。

（3）正如前文所述，在这些情况下，构建责任阻却事由是自相矛盾的，会导致无意义的结论。

（4）最后，联邦宪法法院的立场是，击落飞机会侵犯机内人员的尊严，因此它不仅宣布联邦立法机关关于这一悲惨困境的规定因缺乏立法权限而无效（可疑且已经失效），还禁止联邦立法机关根据其权限更新相关规定。在此过程中，它引用了康德著名的箴言，即不应将人仅仅作为手段，将人与物权的客体混为一谈。然而，这样的引用是错误的，因为它断章取义地理解康德的观点，并且对悲惨困境的基本框架有错误认识。康德的批判公式意味着，在刑罚结果主义（即目的理性）的正当性之前，要求其价值理性，即对被刑罚者的道义正当性。*然而，在悲惨困境中，目的理性的根据同样也是价值理性的，因为恶害的施加是不可避免的，选择较小的恶害完全可以被视为道义论上的原则。此外，这只是加速因果进程的问题。对于受影响的人来说，这个进程本来就是无望的，这也体现了道义上的正当性。这种观点驳斥了将飞机乘客被“完全”视为实现目的手段的指责。

因此，联邦宪法法院关于人性尊严的引用实际上是一种循环论证。这是一个令人不安的例子，即在不同的问题上，将“政治正确”的人性尊严作为“杀手锏（Totschlagsargument）”的策略性使用，即使是在完全不同的问题上。

来源：《政法论坛》2025年第2期

作者：[德]贝恩德·许乃曼，德国慕尼黑大学法学院教授

译者：林嘉琪，东南大学和慕尼黑大学联合培养博士研究生

        张喆锐，东南大学和弗莱堡大学联合培养博士研究生