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组织卖淫罪与容留卖淫罪之所以在司法实践中难以区分，是因为两罪的客观行为尤其在犯罪手段上有竞合之处。部分组织卖淫行为采取了容留等手段，进而管理、控制卖淫活动，即组织卖淫包含了容留卖淫的内容。这种情况下，两罪都有为卖淫提供一定场所或条件，为卖淫嫖娼牵线搭桥、联系引见的行为，刑法理论上被称为“包容竞合”1，适用整体法优于部分法的原则，即以重罪（组织卖淫罪）包容轻罪（容留卖淫罪）。但司法实践并没有刑法理论那么界限分明。各地司法机关对组织卖淫罪中“组织性”本质特征的理解存在很大差异，即便2017年7月最高检、最高法发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台之后该争议问题依然存在，导致类案不同判现象较为突出。

一、司法解释及最高院指导性案例对两罪的定义区分

《解释》第1条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。《解释》起草者进一步进行了以下说明：“《解释》将1992年“两高”发布《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中的‘控制他人卖淫’改为‘管理或者控制他人卖淫’，以体现不少卖淫人员是自愿卖淫，并且接受组织者的管理。”——即对自愿卖淫者的组织=管理，对非自愿卖淫者的组织=控制；并提出：“本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织机构上。”2 ——即放松了对组织性的强度要求，不要求建立卖淫组织，一、二个人松散型的管理也可被认定为组织卖淫罪。

对组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别，最高院法官首先在2019年《刑事审判参考》总第 117 集第1292号周兰英组织卖淫案中做了以下说明：

①是否对卖淫者及卖淫活动进行了管理、控制？与前罪不同，后罪行为人对卖淫者何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等卖淫活动既不管理，也不控制，仅提供场所，卖淫活动由卖淫者自行安排；

②卖淫者是否达到三人以上？前罪中的卖淫者必须达到三人以上，后罪则无此限制；

③区别于后罪，前罪可以没有固定场所的组织卖淫行为，卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指示去办事，有一定的组织性和纪律性；

在2019年《刑事审判参考》总第 117 集第1291号胡宗友、李仲达组织卖淫案中，最高院指出：

④前罪的构成要件不要求行为人必须具有一定的组织性，即无需具有组织严密、管理严格、控制有力等组织特征，只要求实施组织行为即可。

最高院法官在2019年《刑事审判参考》第1期总第 117 集中撰文写道：

⑤前罪强调的是行为人对卖淫活动的管理和控制，对卖淫者人身自由、卖淫者除卖淫活动以外的行为无需进行管理和控制；具体来说，即使卖淫者来去自由，只要行为人收取和分配卖淫人员卖淫所收取的费用，为卖淫活动提供食宿和放风等，而不是卖淫人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用的，就应当认定为前罪，而不是后罪。3

在2020年《刑事审判参考》总第120集第1312号阳怀容留卖淫案中，最高院进一步予以明确：

⑥前罪行为人会通过制定、确立相关人、财、物的管理方法与卖淫者之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系，并安排具体的卖淫活动，而后罪中行为人与卖淫者之间则不具备上述组织性，也没有相关的组织行为，仅是提供一定场所或便利条件。

综上，为了区别于强迫卖淫罪，《解释》将“管理”纳入了组织卖淫罪的危害行为，导致《解答》原本强调的组织卖淫罪控制性、强制性的特征被极大的稀释。尽管最高院在指导案例中强调组织卖淫罪的本质特征是行为人对卖淫活动的管理和控制，但“管理”作为汉语中常见的中性词语，具有强大的延展性和模糊性，并不是含义明确的法律词语，它的应用实际上极大的扩大了组织卖淫罪的适用范围，从而侵占了容留卖淫罪的适用空间。

二、司法实践对两罪区分的争议焦点

《解释》出台后，由于对组织卖淫罪行为人控制卖淫活动手段的强度要求大幅降低，两罪的区别实际上不是扩大，而是缩小了，司法实践中“同案不同判”的现象更为突出。

比如湖北省高级人民法院《关于办理涉卖淫类刑事案件审判情况的调研报告》中作者就认为：“法律给组织卖淫罪配置了严厉的法定刑，这在一定程度上可以反推出控制或者管理是带有一定强制性的，因为刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即如果没有一定程度的强制和管理，不能算是‘组织’，也就不能配置严厉的刑罚。”

作者进一步提出：“根据实践经验，组织卖淫罪中的控制或管理必须具备严密性，方可体现其强制性，具体可以从以下几个方面判断：一是对卖淫者进行实质管理，卖淫者的活动范围有很大的局限性，其在卖淫活动中没有一定的自由，比如接客需要经过组织者安排批准，其行为往往被组织者支配和控制，并根据组织者的命令和支配实施与嫖客之间的违法行为，其行为体现了对组织者的依附，同时组织者也通过这种依附关系达到了控制的目的。二是组织内有配备专人站岗放啃和检查的安保措施，以确保卖淫行为的顺利进行，确保组织的稳定性。三是制定卖淫人员管理制度、财务管理制度、收益分配制度等，实现对人、财、物的统筹管理，通过这些制度使卖淫活动有序化、系统化以此来调度和支配卖淫人员。

相反，容留卖淫罪中就不具有控制与被控制的关系，行为人仅为卖淫人员提供卖淫场所，即像本案一样将分散的卖淫人员容留在自己所提供的场所内实施卖淫，并按事先约定的分成比例结算每日嫖资，但并未对这些卖淫人员进行控制、管理，也就当然不能以组织卖淫罪定罪处罚，法院以容留卖淫罪对行为人定罪处罚是罚当其罪的。”4

由上可以看出，司法实践中的争议主要围绕对组织卖淫罪“组织性”的理解不同，尤其是对组织者与被组织者之间所要达到“管理或控制”的程度分歧极大。有的法院认为，“对于非集团化、公司化的非规模性组织卖淫案件，要充分考虑被告人对卖淫人员的控制和管理程度，卖淫人员人身自由程度和社会危害性等因素，对仅有一两名经营者负责收取嫖资或者管理的，只要行为人没有引诱、强迫行为，一般以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。”5

以组织卖淫罪转处容留卖淫罪典型裁判案例来看：（2018）鄂01刑终1321号张承慧容留卖淫案的裁判要旨中写道：“该卖淫场所既无人员分工，也没有较为完整、系统的组织结构，更没有固定的管理措施、方法和相对稳定的管理方式”、“ 卖淫女曾某还证实‘我在店子里出入自由，想做就做，想走就走’，可见，其和张承慧之间并未形成相对稳定的管理与被管理关系。综上，上诉人张承慧对卖淫人员的组织性和对卖淫行为控制性均不明显，其犯罪行为主要体现在容留和介绍卖淫方面。”最终被告人被认定为容留、介绍卖淫罪。

（2016）粤03刑终1982号李某辉等容留卖淫案的裁判要旨中写道：“本案中，多名卖淫者均证实其通过他人介绍到XX酒店从事卖淫行为，且有的卖淫者由其他卖淫者介绍而来的，来去自如，不是有组织有规模的招募而来，与原审被告人李某辉等人亦非雇佣与被雇佣关系，对卖淫者的管理和控制性均不彰，两者实为一种合作关系的利益共享模式。”、“原审被告人方某军、殷某辉、钟某俊由不同的人召集而来，与原审被告人李某辉等人具有一定程度上的分工协助，但是容留、介绍他人卖淫并提供服务上的分工合作，而非组织者与协助组织者之间的关系，一种相对松散的结构。”最终被告人均被认定为容留、介绍卖淫罪。

（2018）沪0101刑初383号聂娟、陈仁峰容留卖淫案的裁判要旨中写道：“聂娟虽对卖淫女有一定的管理行为，但未对卖淫女采取人身强制措施，未实施实际控制，对卖淫女的管理措施并不严密，费用上仅每单收取卖淫女上交的50元提成，并非由嫖客在被告人处付账，卖淫女卖淫均自愿且来去自由，聂娟的行为不符合刑法关于组织卖淫罪的构成要件。陈仁峰积极协助的行为亦不构成协助组织卖淫罪。”、“组织卖淫罪的罪质特征主要体现在组织行为上，根据本案查明的事实和证据，聂娟不控制卖淫女，不管嫖客来源，不调度、安排卖淫女卖淫，不经手嫖资，故难以认定聂娟有管理或控制他人卖淫的行为。聂娟安装探头的目的是为了监控卖淫女的逃费行为，而非监控、管理卖淫行为。现有证据不足以认定聂娟主动招募卖淫女、规定卖淫女卖淫时间、价格。聂娟不符合组织卖淫罪的罪质特征，不构成组织卖淫罪。”

三、学界主要观点

刘宪权教授认为，组织类犯罪的法定刑设置通常与所“组织”的内容紧密相关，组织的内容危害性越大，组织犯罪的处罚就越重，而卖淫活动本身是治安违法行为，组织卖淫罪的法定刑幅度本应与组织治安违法行为相关罪名的法定刑幅度相近，但立法者却将组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定在同一个法条内并适用相同的法定刑（有期徒刑五年以上），那么刑法所要惩处的组织卖淫行为就并非仅是字面意义上普通的组织他人卖淫活动，而至少是与强迫卖淫罪在社会危害程度上相当的行为，如此才能与过重的法定刑相称。

据此，刘宪权教授建议，以法定刑为参照，严格解释组织卖淫罪的成立要件和成立标准以限缩适用范围。具体来说，通过司法解释明确成立组织卖淫罪需具备严格的组织属性和管理控制属性。组织属性要求如下：

①有一定的组织人事关系和人员安排制度，即组织者与帮助者、卖淫人员形成了雇佣关系、上下级关系等较为密切的联系；

②组织形式相对稳定，呈团伙样态，即犯罪人员数量和犯罪活动发生的空间、时间相对固定；

③内部人员之间应有较为明确的职责划分，明确的职责分工是凸现组织属性的关键所在。

管理控制属性要求如下：

①较低层次的管理控制形态中，组织者直接控制卖淫者、卖淫地点，甚至直接拉客、介绍，可以说对卖淫者的“衣食住行”全部予以安排；此时“管理控制”属性主要体现在对卖淫者人身自由、卖淫活动的限制和安排上；

②较高层次的管理控制形态中，表现为组织者不再直接控制卖淫人员，而是通过一种类似于公司经营的模式来组织卖淫活动，如聘请经理、部门主管等管理人员，由这些管理人员直接招募、雇佣并管理卖淫人员，为卖淫人员提供各种辅助性服务；此时“管理控制”属性不再集中体现于卖淫人员的人身自由，而是通过制定卖淫活动的运作规则和相关制度，如入职离职、请假销假、嫖资提成等，将卖淫人员的卖淫活动置于组织者的影响、操纵之下，进而实现对整个犯罪活动的控制。6

总之，刘宪权教授认为，组织卖淫罪的严重危害性最根本的还是体现在对人的管理控制上；通常对于人的控制需要采取一定的措施，或是身体上的强制，或是精神上的约束，如果没有一定程度的强制和约束，便不能算是“控制”；对于不具有组织属性、管理控制属性的组织卖淫行为，以法定刑相对轻缓的引诱、容留、介绍卖淫罪论处。

何萍教授也认为，组织卖淫罪的法定最低刑是5年，而非法组织卖血罪的法定最低刑是6个月，组织淫秽表演罪、组织播放淫秽音像制品的最低刑是管制，由于刑法设定了截然不同的法定刑，前者的组织行为在理解具体含义时应该精准把握，必须突出其控制性、强制性的特征，作出更为严格的理解，才能符合罪刑相称原则；组织卖淫罪的“组织性”应当包括强制行为，否则法定最低刑为5年的刑罚设置显然是欠妥的；在法定刑未降低的情况下，司法机关应当沿着以刑制罪的思路，根据各罪法定刑的配置情况，与发生的案件事实相对应，作出合乎法理、合乎情理的司法裁判。

据此，何萍老师在典型案例分析中指出，被告人殷某对经营场所、经营秩序的管理不能视作对卖淫者的组织和管理，二者不可等量齐观，内涵与外延均有重大区别；殷某提供场所供另一名被告人华某管理卖淫者，殷某与华某系对合关系，并非共同犯罪。7

综上，学界的主流观点是以刑释罪，对组织卖淫罪中的“组织性”从严解释，要求行为人对卖淫者的控制或者管理是带有一定强制性的，否则将违反罪刑相称原则。

四、本文观点

（一）从“以刑制罪”司法逻辑出发，理应压缩组织卖淫罪的适用空间，扩充轻罪的适用范围。

徐松林教授认为：“我国刑法中组织卖淫罪的罪刑规定，除了一次又一次损害刑法的尊严以及给执法者以更多的权力寻租空间以外，看不出有任何其他实际意义”。8从司法实践看，由于《解释》出台后将松散管理型组织卖淫也纳入了组织卖淫罪的打击范围，以组织卖淫罪判决的案件数量明显增加。实践中，由于司法机关办案的思维定势是不轻易改变案件定性，既然公安机关以组织卖淫罪立案侦查了，检察院以组织卖淫罪批准逮捕且提起公诉了，法院就很难决定变更为轻罪。“公安做饭、检察院端饭、法院下饭”9现象由此产生。

同时，以组织卖淫罪法定刑5年以上有期徒刑的量刑起点，不仅犯罪分子谈之色变，各地区法院也对将松散管理、卖淫者来去自由型的组织卖淫行为处以重刑产生一定疑虑。有的法院转而适用法定刑较轻的引诱、容留、介绍卖淫罪，以达到罪刑相称的判决结果，但更多的法院依然适用组织卖淫罪，类案不同判的结果造成司法不公现象，实践中组织卖淫案件的上诉率极高。

（二）对卖淫场所进行一定程度的管理依然属于容留卖淫罪的客观行为。

在对组织卖淫罪“组织性”是否要求带有一定强制性的理解不一的情况下，对容留卖淫罪的“容留”进行明确定义乃至扩大解释是另一种较好的裁判思路和辩护路径，可以有效恢复、扩大本罪的适用范围。

笔者认为，“容留”体现出的是对卖淫场所的控制，将卖淫场所提供给卖淫者使用是本罪的基本行为，但行为人对卖淫场所的控制还可以体现在其他方面，例如：

①行为人对上门应聘、朋友介绍而来的卖淫女进行挑选、面试，不应视作组织卖淫罪中的招募行为——只要行为人未实施主动招聘卖淫者、对卖淫业务进行推广和宣传等招揽行为；

②行为人按照卖淫所得获得提成，不应视作组织卖淫罪中的雇佣行为——只要行为人与卖淫者系合作关系，卖淫者来去自由，只是向行为人缴纳事先约定的提成；

③行为人对卖淫者告知卖淫价格和提成数额，不应视作组织卖淫罪中的规定卖淫价格——只要行为人不收取嫖资，嫖资是由卖淫者收取后向行为人缴纳事先约定的提成，且卖淫者不上交提成也未有相应的制裁措施，则该告知、约定无实际约束力；

④行为人对店面正常营业时间的限制，不应视作组织卖淫罪中对他人卖淫时间的控制——只要行为人对卖淫者无人身控制，且卖淫者对卖淫行为具有相对的自由度；

⑤行为人对卖淫者包吃包住、为嫖客牵线搭桥等行为，不应视作组织卖淫罪中对卖淫者的人身控制和对卖淫活动的组织、管理——这些行为只是为卖淫活动提供便利并由此获利。

⑥行为人雇人看管店面、安装监控监督、记录卖淫次数等不应一律视作组织卖淫罪中对他人卖淫活动的控制——只要行为人的目的是对收取嫖资提成设置一定的管理性措施，防止嫖资被卖淫者侵吞，从而对自己利益进行管控，而非对卖淫行为进行管理。

由上可以看出，行为人对场所的管理可以延伸到对自己利益的管理，这些都应视作容留卖淫罪的“容留”，这种解释是符合“期待可能性”理论的；如在上述①-⑥之外仍然存在其他管理和控制卖淫活动的行为，则应适用整体法优于部分法的原则，将容留他人卖淫也视为组织卖淫的行为环节之一，以组织卖淫罪论处，不作分开评价。

从行为人与卖淫者的关系角度来分析，组织卖淫罪中两者类似于民法中的雇佣关系，作为雇佣者，行为人对卖淫者、卖淫活动有全程监督、管理、指挥、支配的权力，卖淫者从属于行为人；而容留卖淫罪中，两者类似于民法中的平等主体合作关系，行为人为卖淫者提供场所等便利，但对卖淫者的卖淫活动并无支配权，卖淫者与行为人是平等的，双方只能各管各的，各依个人意愿决定事宜，不能互相制裁、约束。

此外，司法实践中常见的容留卖淫活动往往伴随着洗浴、沐足等合法服务行为，司法机关在进行认定时应当注意区分，行为人对店内工作人员进行编号、安排上下班时间、统一收取服务费并分配等管理行为可能是为了便利此类正规服务的管理而设置，并不能一律认定属于管理卖淫者的卖淫活动。

综上所述，笔者认为，将容留卖淫罪的客观行为进行更清晰的类型化定义，是司法实践中更容易将上述二罪进行区分的方法，也是恢复容留卖淫罪应有的适用范围、压缩组织卖淫罪这一重罪适用空间的可行之路。其中的关键，是承认容留他人卖淫的行为不止是将卖淫场所提供给卖淫者使用，行为人基于保护自身利益实施的对场所秩序的管理行为（如上述①-⑥），只要未与卖淫女形成管理与被管理的关系，不属于组织卖淫罪中的组织行为，仍应认定为容留卖淫罪——即将行为人对场所的控制与对卖淫者的控制相区分。