尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

从《刑法修正案（八）》开始，我国刑事立法进入了活跃期，截至《刑法修正案（十二）》，十余年间我国立法机关共新增了45个罪名。近年来，学术界对我国刑事立法现象展开了理论检讨，对我国刑事立法过程中出现的过度刑法化、情绪化立法、象征化立法等现象进行了批判反思。除此之外，我国刑法修正中增设轻罪的现象也应当引起更多关注。

通说认为，轻罪是指法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。同时，我国《刑法》也以三年有期徒刑区分罪行轻重。因此，本文依照理论通说与刑事立法的观点，把轻罪界定为法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。以此为标准，在我国刑法修正案新增设的45个罪名中，有23个是轻罪。可见，在刑法修正案所增设的犯罪中，轻罪不但具有较大的数量而且也占据着相当大的比例。可以说，增设轻罪已经成为我国刑法修正的重要特色。

我国立法中增设轻罪不是偶然的，而是经过了一定的理论论证。储槐植教授于20世纪80年代提出的“严而不厉”思想，得到了较多学者的支持与肯定，近年来的轻罪立法现象可以视为该理论的实践展开。本文认为，为轻罪立法提供理论根基的“严而不厉”思想值得商榷，同时，增设轻罪也会导致司法实践存在诸多问题，我国在刑法修正中应当停止增设轻罪。

二、刑法中增设轻罪的理论反思

（一）“严而不厉”的内涵

储槐植教授在提出“严而不厉”观点时，该思想的内涵并不包含增设轻罪。在较早阐述“严而不厉”思想的论文中，“严”是指严密法网，例如，扩大对贪污贿赂、偷税抗税等行为的打击范围；“不厉”是指废除若干罪名的死刑。也就是说，“严而不厉”思想最初理解的“不厉”是降低最高刑—死刑的数量，而不是增加轻罪的数量。

在《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪后，我国《刑法》中开始出现最高刑为拘役的罪名，该立法实践极大扩充了“严而不厉”的内涵。此后，学者们在讨论“严而不厉”思想时，对刑罚“不厉”的理解不再局限于限制死刑的数量，而是扩展到实现刑罚的轻缓化，主要表现为在立法中增设轻罪，在司法实践中适用非监禁刑。

“严而不厉”思想为积极主义刑法观提供了重要的理论资源，并通过积极刑法观得以实现。有学者认为，现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。相应的解决方法是，“我国需要采取积极刑法观，需要推进犯罪化”，“增设新罪主要是增设轻罪”“在未来的刑法立法中，增设相当规模的轻罪，进行必要的犯罪化是必然趋势”。增设轻罪同时满足了“严而不厉”思想所主张的法网严密与刑罚不厉的要求。一方面，从表面上看来，通过增设大量的轻罪，我国《刑法》规定的罪名增多，刑事法网更加严密；另一方面，由于增设轻罪的法定刑较轻，这也符合刑罚轻缓化的要求。因此，在立法中大量增设轻罪是“严而不厉”思想的必然要求。我国学者通过对刑法修正现状的梳理认为，我国刑法的修正一方面不断犯罪化，另一方面又不断轻缓化，二者交织进行、并行不悖，这使得我国刑法总体上从“厉而不严”走向“严而不厉”。

经过学者的呼吁和立法实践的发展，“严而不厉”思想在我国得到了较多学者的支持，甚至有学者提出，刑法结构由“厉而不严”调整为“严而不厉”是刑法现代化的标志。笔者认为，“厉而不严”与“严而不厉”两种刑法结构本身不存在孰优孰劣的问题，关键是要与现有的法律制度相协调；“严而不厉”思想与我国法律体系、刑法规定之间存在矛盾，不宜以此改革、调整我国的刑事立法。

（二）“严而不厉”与惩罚二元制相冲突

我国刑事立法是否采纳“严而不厉”思想，应当与我国现有的法律体系相适应。有些学者在论述我国立法应当“严而不厉”的原因时，是以德日国家作为参照，目标是我国刑法与世界接轨。例如，有学者主张，近二十年来，各国立法者对积极刑法立法观均持肯定态度，部分国家的立法几乎一直在做增设新罪、提升法定最高刑的“加法”；推行“根据行为性质决定处罚类型”的观念，与国际惯例接轨。本文认为，犯罪圈的划定要顺应国际潮流，更要立足本国实际，忽视本国实际情况的邯郸学步只会导致我国刑法丧失自我，难以形成中国自主的刑法体系。

目前，我国在惩罚种类上坚持刑罚和行政处罚二元制。对于具有社会危害性的行为，我国立法者并不是将其一律作为犯罪对待，而是根据危害性的大小分别适用《刑法》与《治安管理处罚法》《公职人员政务处分法》等法律。换言之，我国立法者根据量的大小，把具有社会危害性的行为一分为二，具有严重社会危害性的交由《刑法》处罚；对于具有社会危害性但是在罪量上存在欠缺的行为，则以《治安管理处罚法》《行政处罚法》《公职人员政务处分法》等法律处罚。在这些规定行政处罚措施的法律中，《治安管理处罚法》是规定处罚种类最多、范围最广的法律，为了行文的方便，下文仅以《治安管理处罚法》为例进行说明。

我国《治安管理处罚法》与《刑法》在立法条文中明确阐述了惩罚的二元制。我国《刑法》第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对于那些已经具有社会危害性，只是因为情节显著轻微而危害不大的行为，虽然不认为是犯罪，但是应当予以治安管理处罚。《治安管理处罚法》第2条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性……尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，正是对上述做法的立法回应。例如，我国并未将所有的盗窃行为均交由刑法规制，只是将盗窃较大数额或者具有较重情节的规定为犯罪，对于盗窃数额较小或者情节不严重的行为则由《治安管理处罚法》予以行政处罚。

积极倡导“严而不厉”思想的储槐植教授认为，我国刑法在认定犯罪时坚持罪量要素具有一个重大缺陷，即模糊了道德底线，例如，按照我国《刑法》的规定，偷少量的钱财不构成盗窃罪，久而久之会降低民族的道德水平。笔者认为该观点有待商榷。首先，偷盗少量的财物不构成犯罪，不是说该行为在道德上不受谴责。其次，偷盗少量的财物不构成犯罪，也不是说不在法律上评价该行为。具体而言，偷盗少量财物的行为不仅要承担民法上的返还义务，而且《治安管理处罚法》第49条明确规定了该行为的行政处罚措施。刑罚与治安处罚均是以国家名义做出的惩罚措施，均表明了国家对相关行为的否定性评价。只要严格适用《治安管理处罚法》，对偷盗少量的财物予以行政处罚，该处罚即表明了法秩序的不可破坏性和法规范的有效性，不会导致国民道德水平的降低。

德国和日本在刑法典外分别规定了《违反秩序法》与《轻犯罪法》，在一定程度上承认惩罚的二元制，但是，德日的上述立法与我国的《治安管理处罚法》存在根本差异。日本《轻犯罪法》仅包括34种行为、德国《违反秩序法》也只是用20个条文规定了具体的违反秩序行为，可见，上述立法的打击范围有限。除了规制范围的差异，在规定的内容上也存在较大区别。我国《治安管理处罚法》中规定的违法行为大多是在性质上属于犯罪只是未达到罪量要求，例如，故意伤害致人轻微伤，盗窃、诈骗少量财物，不严重的侮辱、诽谤等。德国日本对于刑法典中规定的行为，不是根据罪量的大小区分为犯罪与违法，而是无论罪量大小均认定为犯罪。德国《违反秩序法》和日本《轻犯罪法》中规定的违法行为基本上属于刑法典未规定的行为，例如，德国《违反秩序法》第121条豢养危险动物、第122条酗酒等，日本《轻犯罪法》第1条第2款携带凶器、第4款虽有劳动能力但到处流浪等。概言之，虽然我国、德国、日本均承认惩罚二元制，但是，我国的惩罚二元制是根据罪量区分的，而德国日本的惩罚二元制则是根据罪质区分的。

“严而不厉”思想可能与德日立法现状相符合，但与我国根据罪量区分犯罪与行政违法的立法背景不相容。一方面，我国对于违法行为的惩治不是单靠《刑法》，而是《刑法》与《治安管理处罚法》等法律共同实现。这意味着，刑法的法网不能太过严密，不能由刑法处罚所有的违法行为，轻微违法行为应当由《治安管理处罚法》等法律处罚。另一方面，由于《治安管理处罚法》处罚危害不大的行为，《刑法》所规制的对象是具有严重社会危害性的行为。这意味着，作为惩治具有严重社会危害性行为的刑罚不能过于轻缓，否则容易导致罪刑不均衡。因此，在我国惩罚二元制背景下，不仅不能贯彻“严而不厉”，在刑法规制范围上反而应当坚持“厉而不严”，通过合理划分《刑法》与《治安管理处罚法》的界限，由行政法规处罚大量的社会危害性不大的行为，以严厉的刑罚惩罚具有严重社会危害性的行为。

（三）“严而不厉”与刑法谦抑性相矛盾

一直以来，刑法的谦抑性都是反对“严而不厉”思想的重要理论依据。一般认为，刑法的谦抑性包括刑法的补充性、片段性和宽容性。在我国立法采纳惩罚二元制的背景下，刑法的谦抑性更应得到强调，但是，主张“严而不厉”的学者对刑法的谦抑性存在若干误解，有必要予以澄清。

张明楷教授认为，国外学者强调刑法的谦抑性确实有必要，但是，我国刑法已经将犯罪限定在最小的范围，危害性并不严重的行为都由其他法律处理，这充分反映了刑法谦抑性的合理要求，因此，我国不能像国外那样强调刑法的谦抑性。在《刑法修正案（八）》颁布之前，刑法的谦抑性在我国得到了较好贯彻。但是，从《刑法修正案（八）》开始，我国关于轻罪立法逐渐增多，短短十年之间，我国《刑法》已经增设了23个最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的新罪。这种立法现状和趋势使得刑法谦抑主义有被破坏的风险，现在强调刑法谦抑性的理念恰当其时。

周光权教授认为，应将谦抑性原则的着眼点从主要钳制立法转向制约司法活动；只要在司法中贯彻好谦抑性原则，即便立法上对增设轻罪持积极态度，立法功能化扩张所带来的危险也能够得到有效化解。一直以来，刑法谦抑性的主要适用场域是刑事立法而非刑事司法。德国联邦宪法法院认为，“刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段”，这也是强调谦抑原则对立法者的限制。在刑事司法中一般不强调谦抑主义，而是强调严格适用法律，以构成要件作为个罪认定的标准。此外，既然要限制刑法扩张可能带来的危险，更为有效的策略应当是控制好立法环节，而不是入刑后再在司法中予以控制。首先，实质接触刑事立法的人数较少，而进行刑事司法的人数则非常巨大，二者相比，哪方更能有效贯彻刑法的谦抑性无需赘言。其次，先在立法中增设大量轻罪，再在司法中贯彻谦抑主义化解立法扩张带来的风险，这无疑导致了立法资源与司法资源的双重浪费。

有学者以谦抑主义不是完全反对犯罪化为由，试图弥合谦抑主义与积极刑法观的冲突。例如，风险社会的时代特征要求我们应重新认识刑法谦抑性，倡导刑罚有效的必要制裁功能观，松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质；刑法谦抑不是指刑法的无所作为，而是意在强调刑法的有所为有所不为，实质上是强调刑法合理而有效地组织对犯罪的反应。上述观点也是值得进一步讨论的。

首先，风险社会并不一定意味着要增设新罪或者采纳积极刑法观。风险社会需要预防风险，但是，刑法并不是预防风险最为有效的手段，也不能直接推导出我国应当积极犯罪化的结论。对于风险的预防，更为有效的措施是科学技术的发展，在法律层面，完善相关行政法律法规予以事前预防，则比事后惩罚更为有效。此外，在风险社会，民众对风险的感知更为直接，尤其是通过媒体的宣传报道，风险极可能被人为地夸大，迷茫而无助的民众只能呼吁立法以获得心理安慰。这进一步加剧了刑法被滥用的危险。越是在这样的背景下，越要强调和坚持刑法的谦抑性，确保刑法不被非理性的民意所裹挟，而不是降低刑法谦抑性的要求。

其次，刑事立法不应当强调谦抑而是应当强调妥当、应当强调有所为有所不为，在理论上，上述观点当然没有问题。然而，何谓“妥当”？“有所为有所不为”的界限如何划定？如果不能找到刑事立法妥当性的具体标准，那么，增设新罪是否妥当的判断就极有可能沦为个人的主观判断，刑法谦抑性对刑事立法的限制力也就大打折扣。实际上，谦抑主义能够为刑事立法设定边界。即使主张积极刑法观的学者也主张“对于社会生活中的重大利益，比如关系人身安全、公共安全的重大利益，刑法还是应该积极介入的”。也就是说，只有为保护重大利益而增设的新罪才具有妥当性，在我国惩罚二元制背景下，该观点更具有现实意义。由此，笔者主张，刑事立法是否妥当应当借助该罪的法定刑进行判断。因为刑事立法强调罪刑均衡，对于一个立法者最高只能为其配置三年有期徒刑（可能更低）的轻罪，无论如何不能说该罪保护了重大利益。换言之，“严而不厉”思想强调应当增设轻罪，但是，只能为其配置轻缓刑罚的轻罪意味着该罪的法益并不重大。即使把刑法谦抑性的内涵置换为刑法的妥当性，刑法的妥当性也要求刑法只保护重大法益；对于轻罪所保护的微小法益，由《治安管理处罚法》或者其他行政法规予以保护即可。可见，“严而不厉”理念与刑法谦抑性的要求存在差距。

三、刑法中增设轻罪的实践困境

不但为增设轻罪提供理论支持的“严而不厉”思想值得反思，增设轻罪也导致刑事司法实践出现困境，主要表现为存在重罪轻判风险以及导致刑事案件数量激增。

（一）重罪轻判现象

周光权教授认为，轻罪设置过少容易导致重罪被误用的风险，具体而言，多少有点“套路”的放贷行为，较为容易地被认定为诈骗罪；大量索取非法债务的行为被认定为寻衅滋事罪；为数不少的高空抛物、抢控驾驶装置案件，被认定为以危险方法危害公共安全罪。因此，该观点认为，应当通过增设轻罪实现处罚的妥当性。

笔者认为，上述观点存在一定的问题。一方面，某行为是否应当认定为重罪，应当以该行为是否符合重罪的构成要件作为判断标准。上述部分行为完全有可能被认定为重罪，例如，对于以拦截、辱骂、恐吓等特定方式索取非法债务的行为，完全有可能认定为寻衅滋事罪；如果抢控驾驶装置对公共安全产生了具体危险时，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。另一方面，即便在司法实践中存在不增设轻罪会导致误用重罪的现象，也不能直接推导出增设轻罪的合理性。诚如论者所言，把被害人没有陷入认识错误的高利放贷行为认定为诈骗罪存在明显的问题。但是，产生该问题的根源在于，司法工作人员未能严格贯彻罪刑法定原则，不当地解释诈骗罪的构成要件。对于此问题的解决，长期而言需要改善法治环境、提高司法人员的职业素养，短期而言可通过司法解释或者指导案例明确法律适用标准，而不是通过增设轻罪为司法机关找“退路”。

同时，该观点只是看到了不增设轻罪可能导致轻罪重判，而没有看到增设轻罪可能导致重罪轻判。

以醉酒驾驶为例，从理论上而言，该行为有两个可供适用的罪名，即作为轻罪的危险驾驶罪与作为重罪的以危险方法危害公共安全罪。两罪的关键区别在于，前者属于抽象危险犯，而后者属于具体危险犯。抽象危险犯中的危险是立法者在立法中抽象确定，而具体危险中的危险则需要在司法中具体考察。具体到醉酒驾驶行为，只要行为人醉酒后在道路上驾驶机动车即可构成危险驾驶罪，但是，构成以危险方法危害公共安全罪则要求行为人在现实中达到了足以危及公共安全的现实危险。举例而言，血液中的酒精含量已经超过80mg/100ml的行为人在道路上驾驶机动车，即使其意识清醒、能够正常驾驶，也应当构成危险驾驶罪，但是，由于行为人具有较强的辨认与控制能力，其醉酒驾驶的行为没有对公共安全产生具体的危险，因此，不能认定为以危险方法危害公共安全罪。换言之，如果行为人血液中的酒精含量超过了80mg/100ml，且已经处于深度醉酒状态，已经基本丧失安全驾驶的能力，该行为就产生了危害公共安全的现实危险，对此就应当认定为以危险方法危害公共安全罪。

上述判断的标准是清晰而明确的，但在《刑法》增设醉酒型危险驾驶罪后，司法实践中却放弃了上述标准，对于单纯的醉驾行为—不管行为人的醉酒程度和辨认控制能力—一律认定为危险驾驶罪。甚至对于血液酒精含量达到300mg/100ml至500mg/100ml的严重醉酒驾驶行为，也仅认定为危险驾驶罪，其中一个判决中的理由引人深思，“现行刑法已设置独立罪名专门规定了醉酒驾驶机动车危害公共安全行为，就只应按该条处理，不能为了从重处罚而解释此种行为同时也构成以危险方法危害公共安全罪”。对于血液中酒精含量已经达到300mg/100ml以上的行为人，已经基本丧失了安全驾驶的能力，此时在道路上驾驶机动车即已经产生了危害公共安全的具体危险，此时应当认定为以危险方法危害公共安全罪。

增设危险驾驶罪后，司法实践把本应认定为以危险方法危害公共安全罪的行为不当地认定为危险驾驶罪，在司法实践中出现了重罪轻判。正是意识到该问题，在2021年的“两会”上，全国人大代表朱列玉建议，取消醉驾型危险驾驶罪，以危险方法危害公共安全处罚深度醉驾行为。

（二）刑事案件激增

增设轻罪不但容易导致重罪轻判现象，而且会导致刑事案件激增，加剧“案多人少”矛盾，给刑事审判带来巨大压力。

在惩罚二元制背景下，大量的轻微违法行为被规定在《治安管理处罚法》等行政法律中，《刑法》仅规制具有严重社会危害性的行为，这种制度设置充分体现了繁简分流的思想。“小而重”的刑法与严格的诉讼程序相适应：一方面，由于刑罚后果严重，应当适用严格的刑事诉讼程序，尽可能减少冤假错案；另一方面，由于刑法圈小，犯罪数量不多，即使诉讼程序复杂而漫长，也不至于积压大量的刑事案件。与行政处罚较轻的法律后果相适应，适用行政处罚的审判程序则强调简化，对此，行政法已经予以相应的制度设计。对于行政违法行为，直接由相应的行政主管部门做出行政处罚，如果违法相对人认可该处罚结果，接受处罚后，案件即已结束；只有在违法相对人对处罚结果不服时，才启动审查程序：行政相对人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。可见，行政机关处理大量违法行为，极大减轻了刑事司法机关的压力，充分考虑了案件的繁简分流。

我国的轻罪立法使得刑事案件数量激增，破坏了刑事诉讼与行政诉讼的繁简分流，导致大量本应由行政机关处理的违法行为进入刑事诉讼中，加剧了刑事审判压力。近年来，增设的危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪两个轻罪，已经成为案件数量排名前三的罪名。以危险驾驶罪为例，有实证研究表明，醉驾行为入刑后，案件数量持续处于高位增长态势，且没有回落趋势；自2019年起，醉驾型危险驾驶罪取代盗窃罪成为我国刑事追诉数量最多的犯罪，该罪数量占全国全部刑事案件总数的约1/3。如此巨量的醉酒型危险驾驶罪涌入刑事诉讼程序，适用本来为重罪而量身定做的较为繁复的刑事诉讼程序，必然会加剧“案多人少”的矛盾。

如果把对公共安全仅具有抽象危险的醉驾认定为行政违法，交警部门发现醉驾案件后直接作出处罚措施，只有对处罚决定不服的行政相对人才有必要提出行政复议或者行政诉讼，这无疑会极大地节省司法资源。可见，解决刑事案件激增的问题，根本途径在于停止轻罪立法，把轻罪修改为行政违法行为，但是，立法实践与理论却选择了修改《刑事诉讼法》以适应轻罪化立法。我国《刑事诉讼法》的频繁修订始终以提高诉讼效率为中心：2012年扩大简易程序的适用范围，2018年增加速裁程序和认罪认罚从宽制度。在理论上，学者们进一步呼吁，必须建立与积极刑法立法观配套的制度：认罪认罚退赃从轻处罚规定的总则化、建立与新设大量轻罪相契合的不起诉制度、打造不开庭审理的刑事速裁程序、降低犯罪的附随负面效应等。这种做法不但在逻辑上难以理解，而且频繁修订《刑法》与《刑事诉讼法》也会导致立法资源的巨大浪费。

有观点认为，醉驾入刑使得国民养成了“喝酒不开车”的规范意识、减少了交通事故发案数及伤亡人数。笔者认为，此实践效果在多大程度上能够归因于醉驾入刑尚有待商榷。首先，交通事故发案数及伤亡人数的减少的原因是多方面的，例如，驾驶证培训考试的正规化、汽车辅助驾驶技术的成熟、道路设施的完善等。其次，惩罚的威慑力是惩罚后果与抓获概率的乘积，即使醉驾入刑后人们不敢酒后驾车，主要原因在于惩罚后果的严厉性还是抓获概率的提升？醉驾入刑固然提高了该罪的法定刑，使得该罪的威慑力增加，但是该罪也只是最高刑仅为拘役的轻罪。在醉驾入刑后，无论是国家的宣传还是交警查酒驾的力度均比入刑前有了巨大的提升。如果某行为的抓获概率极高，即使轻微的处罚也具有极高的威慑力，例如，由于违法抓拍摄像头的普及，即使闯红灯的处罚仅为扣6分、罚款200元，在现实中也很少见人故意闯红灯。因此，只要加大对酒驾行为的宣传和查控力度，即使把醉驾规定为行政违法行为也能收到类似的效果。仅仅一个醉酒型危险驾驶罪进入刑法就引起了刑事领域的一系列改革，可以想见，如果以后的刑事立法继续增设轻罪，刑事案件数量必然进一步增多，将会给现实司法实践带来更多的挑战。

四、余论

综上，增设轻罪不符合我国的立法现状，也会造成诸多实践困境，应当停止轻罪立法。为了更好地表明本文的基本观点，有以下两点需要明确。

第一，从宏观角度而言，笔者不反对增设新罪，而是反对增设轻罪。刑事立法虽然要求稳定性但也不是不可变动的，相反，刑法必须与时代保持互动。在转型时期，传统立法已经无法应对新的危害行为，此时刑法有必要通过增设新罪做出回应。但是，如果一个行为最高仅能判处三年有期徒刑，表明该行为的社会危害性不大，在我国特有的惩罚二元制体系下，则没有必要将其纳入《刑法》的规制范围。

第二，本文主张在刑法修正时应当避免轻罪立法，不意味着本文反对轻刑化。随着社会的发展，尤其是刑事侦查技术的提升使得犯罪的抓获概率提升，这意味着国家不必依靠重刑实现刑罚威慑。因此，适当的轻刑化是符合时代发展的必然要求。但是，轻刑化与轻罪化是两个不同的问题。增设大量轻罪固然可以达到轻刑化的效果，但是也会导致法律体系的冲突与实践困境。我国轻刑化的实现，一方面要重视犯罪与违法的二元区分，保证《刑法》处罚的对象是严重危害社会的行为；另一方面，降低既有犯罪的法定刑，实现我国刑罚结构的整体轻缓。