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关键词：竞技体育；基于合意的他者危险化；正当业务；危险接受理论；优越利益原理

一、问题的提出

　　竞技体育，不同于以增进身心健康、掌握运动技能、休闲娱乐为目的的学校体育或者社会体育，是以竞赛为主要特征，以展现竞技者的运动竞技水平、创造优异的运动成绩，夺取比赛的胜利为主要目标的体育活动，具有很强的竞争性和激烈的对抗性，双方运动员之间的激烈身体接触及由此引发的身体伤害乃至死亡后果，往往也在所难免。就竞技运动场上的伤害性质来看，不外乎规则范围之内的伤害和违反比赛规则导致的伤害两种情形。从实际情况来看，后者则更为常见。

　　[班古拉事件]2006年7月7日中超补赛沈阳队主场对青岛队比赛中，在比赛进行到下半场32分钟时，青岛队的吕刚因抬脚过高，将沈阳队几内亚外援班古拉的左眼严重踢伤，经诊断为左眼眼球破裂，永久失明并就此退役。中国足协宣布本起事件属于意外。

　　学理上一般认为，即使竞技体育行为导致运动员死伤的，只要行为人遵守了比赛规则，一般也不以犯罪论处。问题是，竞技体育中的伤害行为不成立犯罪的根据何在？其在犯罪论体系中该如何定位？正当的竞技体育伤害行为和非正当的竞技体育伤害行为之间的边界如何确定？对于违反竞技运动比赛规则所导致的伤害，以往都是奉行“行业自治”“司法不介入”的原则（尤其是排斥刑法的介入），仅仅对行为人给予罚款、停止比赛、终身禁赛等处罚，而几乎鲜见有追究违规加害者刑事责任的事例，这样的做法是否合理？对于此类问题，我国刑法学界一直鲜有学者关注，相关研究明显欠深入、充分，因而亟须理论上的深度研讨。

二、竞技体育伤害行为的正当化根据
 

　　从竞技体育行为实施的双方互动关系来看，规则范围内的比赛行为所引发的死伤等实害后果可以说是基于合意的他者危险化。亦即，在竞技体育运动致人死伤的场合，虽然给被害人造成实害结果的是对方运动员的危险行为，但事实上被害人事先已经认识到并且同意对方的危险行为。对于这种基于合意的他者危险化，在能够阻却犯罪这一点上，不论在理论上还是实务上均不存在异议。但究竟是在构成要件阶段还是在违法性阶段排除行为的犯罪性，以及排除犯罪成立的根据具体为何，在刑法学界则是见仁见智。

　　1.被允许的危险理论

　　该理论认为，对于社会生活中不可避免地存在的具有侵害法益危险的行为，根据其对社会发展的有用性和必要性，即使该行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当被允许。当行为人实施被允许的危险行为，或者实现的是被允许的危险时，如果遵守了其行为所必需的规则，就认为不符合构成要件。

　　德国学者罗克辛（Roxin）、日本学者井田良以及我国台湾地区学者林钰雄等是主张该理论的代表性学者。罗克辛指出，被允许的危险，是指行为虽然创设了在法律上具有重要意义的危险，但这种危险一般（与具体事例无关）是被允许的。因此，与正当化事由不同，这种行为已经被认为阻却了对客观构成要件的归属，这对过失犯罪与故意犯罪都同样适用。井田良认为：“即便发生了法益侵害结果，但在尽到社会生活上、客观上要求的注意义务时，就已经否认了构成要件符合性（类型的不法），所谓的‘被允许的危险’这种特别的违法阻却事由是完全不必要的，这不仅是‘被允许的危险’领域的法理，而且是具有一般妥当性的”。林钰雄也主张：风险无所不在，当立法者基于重大的社会利益，而容许具有危险倾向的某些行为时，其因此所造成的结果，不可认为已制造法所不允许的风险。”

　　上述论者虽未直接探讨竞技体育行为的体系地位，但依照所主张的“被允许的危险理论”之基本逻辑，不难得出如下结论：竞技体育活动虽不可避免地伴随着人身伤害的危险，而社会的发展不可能禁止竞技体育活动，所以这类行为的危险应当被允许。即便这类行为引起了结果发生，但只要行为人遵守了规则，也不具有犯罪的构成要件符合性。但是，该种观点的合理性存在疑问。

　　首先，对于惹起法益侵害的结果或者危险但于社会发展是有益、必要的行业，是应允许还是禁止，同该行业中某个具体、个别的行为是否具有法益侵害的危险及是否符合某个犯罪的客观构成要件，是两个不同的问题：前者是立法政策，后者是刑法解释论。具体到竞技体育而言，因其所具有的激烈对抗性和竞争性而不可避免地存在死伤的危险，但能否因此要去禁止一切竞技体育活动，此乃立法政策问题，与在解释论上是否将某项具体竞技体育运动中所导致的死伤结果作为“被允许的事项”而否定构成要件的符合性，并非一个层面的问题。而且，即便说竞技体育能够增强国民体质、振兴国家体育，并为国家争取荣誉，但在解释论上，也不能说竞技体育中具体致人死伤的行为不具有构成要件的符合性而否认结果的归属，更不能说死伤一些运动员是被允许的。这就如同“虽说汽车的运营对社会是有用的，但也不能说纵使轧死几个人也没有关系”的道理是一样的。

　　其次，被允许的危险理论所要说明的是，被允许的行为造成了实害结果时，不可认为是实现了法所不允许的风险而肯定构成要件符合性。亦即，该理论并非旨在说明危险行为本身不符合构成要件，而是旨在说明当该危险行为造成实害后果（如拳击比赛造成人员伤亡）时，不符合故意伤害罪或者过失致死伤罪的构成要件。诚然，在现实生活中，蕴含着法益侵害的某种危险行为（如体育竞技活动、医疗行为、机动车驾驶行为）之所以被允许，是因为该种危险行为对社会具有有用性。可是，被允许的某种危险行为不符合构成要件，并不意味着某一具体危险行为造成实害后果时也不符合犯罪的构成要件。实际上，被允许的危险的理论，是以行为本身被允许因而不符合犯罪的构成要件为由，直接推导出行为造成侵害结果时也不符合犯罪的构成要件的结论。简言之，是在以“被允许的危险为名”，行“被允许的实害”之实，这明显是不合适的。

　　最后，从三阶层犯罪构成体系来分析，要成立犯罪，行为须满足构成要件符合性、违法性和有责性三个条件。一般认为，构成要件是违法行为（法益侵害行为）的类型化，是一种形式的、类型性的客观判断，只要行为符合构成要件，就具有违法性（构成要件的违法性推定机能）。但是，对于正当防卫、紧急避险、医疗行为，由于客观上造成了损害后果，一般应肯定构成要件的符合性，但这些行为都会基于某种实质的理由（存在优越的利益原理或者正当业务、基于患者的同意的、医学上具有适正性的医疗）而例外地承认违法性的阻却。同样，在竞技体育活动中，只要在客观上造成了死伤结果，就不能否定构成要件的符合性，至于行为人是否要就该结果承担刑事责任，则要进一步判断是否存在违法阻却事由（如是否遵守了相关体育比赛规则）或者责任阻却事由（是否存在故意、过失）。

　　2.被害人自我答责理论

　　以被害人的自我答责为根据否定结果的归属来解释竞技体育运动的，以日本学者松宫孝明为代表。在松宫看来，确定犯罪成立与否的构成要件要素并不限于因果关系，除此之外，还要考虑规范的归责要件，即所谓的超越因果关系的归责要件。就其基准而言，大体上可以分为三类：一是创设某法条（或者共犯类型）所预设的“不被允许的危险”；二是该结果中实现了所创设的“不被允许的危险”；三是发生的结果处于该构成要件（或者共犯类型）的射程范围之内。在“被害人的自我答责性”得以被承认的场合，即便行为人的举动引起了结果的发生，也应否定该结果处于构成要件范围之内。而就危险的运动来说，应以最大限度地采取防止生命危险的措施为条件，在此前提下，仍发生了结果的场合，在解释上应以被害人的自我答责性作为理由在构成要件阶段否定结果的归属，或者以被害人同意为由加以允许。

　　但是，在行为人的行为引起了死伤结果的场合，为什么凭被害人有意识地置身于危险这一点，就可以切断结果的归属，其理由并不明确。被害人自我答责与被害人承诺都是基于相同的理论根基，即被害人的自己决定权。既然对于基于合意的他者危险化而导致重伤、死亡的结果不能通过被害人承诺否认构成要件之符合性乃至不法，为什么可以通过自我答责理论来否定结果的归属而不承认构成要件符合性呢？此乃被害人自我答责理论难以回答的问题。如此看来，对于不能以被害人承诺的法理排除可罚性的行为，单单用“自我冒险、自我负责”的见解来说明结果不能归责于行为而否定构成要件符合性，并不存在明确的根据。

　　多数说认为，规则范围内的竞技体育中伤害行为虽符合伤害罪、过失致死伤罪等罪的构成要件，但因欠缺违法性而被正当化。至于竞技体育伤害行为何以被正当化或者被认为阻却违法性，学者们的解释路径并不一致。

　　1.社会相当性理论

　　社会相当性理论由行为无价值的集大成者德国学者威尔泽尔（Welzel）首倡，他认为，刑法所要处罚的行为，应是指那些与国民共同生活中的社会伦理秩序对立的行为，且是在共同生存体所遵循的伦理秩序中相对立的行为。反之，与社会共同生活的伦理秩序相符合之行为，亦即具有社会相当性之行为，即不能认为是犯罪行为。作为适例，便是运动竞技的情况。通说虽然尚在参加者个人的同意或承诺中寻求运动竞技的合法性，但由于承诺的法制度是拋弃个人法益的制度，所以并不符合现代社会运用竞技的社会现实与实际情况。因为，今天的运动竞技规则是国际上统一的公认规则，所以国家有意识地控制对此的法律规定，这样随之就会导致运动员对于运动竞技中发生的死伤的承诺完全成为虚构式的、声明式的思维领域。因此，在这种情况下把各种运动竞技规则把握为社会相当性的适例是更为适当的。在一定的运动竞技规则内发生的死伤作为行为无价值的欠缺，其仅仅是一个不幸而不是不法。

　　在我国刑法学界，关注竞技体育伤害行为之正当化根据的学者大多盛赞并接受社会相当性理论，认为竞技体育行为虽不可避免地会造成伤害，但因其有独特的价值，于社会健康发展有益，为社会上的一般观念所允许。在合乎规则的前提下实施的攻击和暴力行为所致的伤亡，在竞技领域具有日常性和深刻性，是人类在挑战自身生理极限的过程中所必须付出的代价，是一种“可容许”的风险，该风险仍然处于社会伦理秩序的范围之内。

　　由于社会相当性理论具有较大的包容性，因而一直被作为有力说用以解释包括体育竞技行为在内的违法阻却事由之法理基础。但是，该说不能获得赞同。其一，社会相当性的概念存在着固有的模糊性和不明确性，即很难明确究竟以什么为标准判断某种行为是否社会相当的行为，尤其是在今日社会，民众价值观念日趋多元化，在缺乏具体的下位判断规则的前提下，就某一行为是否具有社会相当性的判断势必因人而异，这必然损及法的安定性。其二，对于社会相当性理论所指出的为社会共同的伦理秩序或者社会上一般人观念所允许的、有益于社会发展的行为，都可能以不具有构成要件符合性、法益侵犯性为由来排除犯罪的成立，而完全不需要“社会相当性”的限定。

　　2.被害人（权利人）承诺理论

　　所谓被害人（权利人）承诺，是指基于被害人（权利人）的承诺而实施的侵害其法益的行为。法国学者卡斯东·斯特法尼（Gaston Stefani）、我国台湾地区学者林山田是被害人承诺说的代表。如卡斯东·斯特法尼指出，在激烈的体育活动中，为证明伤害行为是一种合理行为，也要求行为遵守了比赛规则，并且人们在这种情况下之所以认为不应受惩罚，是因为有类似于“法律允许”的“容认”作为依据（从上下文来看，这里的“容许”实际上指的是被害人承诺。——笔者注）。林山田则认为，剧烈运动竞赛项目，例如拳击、角力、跆拳道、国术功夫等造成的运动伤害，如比赛前获得被害人的承诺，且不违反善良风俗，可认定不具有违法性。按照上述观点，只要被害人所同意的对象是行为人的“危险行为”，就会同意该危险降临到自己身上，从而对于危险行为伴随发生的结果也认为不具有不法性。但该种观点明显不能被赞同。

　　首先，上述观点实际上将被害人对危险的同意拟制为被害人对结果的同意，并不妥当。向来的被害人承诺理论的基本要义都是，“基于同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果，即必须是对结果的同意”。然而，“同意担风险的现象比较普遍，但对发生的侵害结果却几乎谁也不同意”，“倒不如说，是希望不要发生结果”。竞技体育的场合就是如此，运动员虽然事先认识到并接受了这种危险，但并非意味着其希望或者容认实害结果的发生。相反，他们往往都会期待、希望不发生实害结果。很显然，被害人的这种心理状态不是被害人基于自己的决定放弃法益、同意结果发生的被害人承诺所能包括的。

　　其次，如后文所述，即便说被害人这种对危险的接受可以理解为对结果的“准同意”（相当于同意的状态），但单单运用该理论也不能就竞技体育伤害行为的正当化根据作出令人信服的解释。因为，向来的被害人承诺理论只是承认法益主体基于自己决定权，可以就自己有权处分的利益（如自由、财产、性权利、人格尊严）进行放弃，而对于作为人的一切价值、权利之本源或物质载体的生命（包括重大身体健康安全），基于“父权主义”的视角，限制法益主体的处分权。各国刑法几乎概无例外地规定嘱托杀人罪或承诺杀人罪的立法实践就明确表明了这一点。我国刑法虽未独立规定嘱托杀人罪或承诺杀人罪，但否定对生命放弃的承诺的有效性乃是我国学界及司法实务界的一致共识。由此看来，要仅以被害人（权利人）的承诺来说明竞技体育伤害行为的不可罚性，在理论上是很困难的。

　　3.国家许可说

　　意大利学者多持此说，即基于竞技体育能够增强人民体质、振奋国家体育、展现人民精神风貌，因而为国家所允许。所以，在竞技体育赛事中，只要遵守相关比赛规则，即便造成了对方运动员的伤亡，也不构成犯罪。

　　但该说明显存在疑问：第一，众所周知，任何一项业务要使之具备正当性，其首要条件是必须得到国家认可。所以，国家许可只是体育竞技活动得以正当化的前提或形式条件，而非使体育竞技伤害行为获得正当化或者阻却违法的实质根据。第二，该说并未触及竞技体育活动正当化这一本质问题，即国家何以允许可能对人造成伤害的竞技体育行为的存在，为什么在开展竞技体育活动与可能造成损害之间，国家选择了前者？其依据究竟何在？该说并未就此给予回答。第三，不容否认，运动员是挑战人类自身生理极限、具有危险性的体育竞技活动的参与主体。所以，单纯从国家许可的层面来说明体育竞技活动为国家所许可，只是对国家意志和权威的肯认，而忽视了对运动员作为体育竞技活动参与者或主体意志的尊重，这是该说的致命缺陷。

　　4.正当业务说

　　日本学者大谷实、大塚仁等基于日本刑法第35条“正当的业务行为，不罚”之规定指出，对于大力士摔跤、拳击手的格斗等造成伤害的场合，即便法律没有直接的规定，但只要行为处在正当业务的范围即遵守相关竞技体育运动的规则，就应认为排除伤害罪的违法性。

　　我国刑法通说亦将竞技体育行为归入正当业务行为的范畴，肯定此类行为的正当性。这是因为，竞技体育运动中，有一些特殊项目如赛车、拳击、足球、武术等，危险性很高，自古以来有不计其数的运动员在竞技赛事中致伤或者致残，有的甚至为此付出了生命的代价，由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。

　　从学说史的角度来看，正当业务理论可追溯至德国19世纪盛行的“业务权理论”，该理论的基本主张是，只要某一业务为国家法定或是习惯法所容许，且设定了应当遵守的规则与业务范围，业务之人根据业务准则所进行的行为，即属合法行为。作为刑法教义学上的正当业务之“业务”，一般伴随着一定法益侵害的风险存在，如医疗行为、职业竞技运动行为（如拳击、摔跤等），或者新闻从业人员为了取得报道内容而教唆泄密行为，等等。但是，学说发展至今，对所谓的“正当业务行为”之正当性判断，必须更为细致化和个别化，亦即必须根据不同的业务类型与行为样态，发展出符合该业务性质或内容的正当性标准。例如，就伴随着不确定危险性的医疗行为而言，其正当性首先要求，该医疗行为在医学上（技术层面上）具有正当性即具备医术上的正当性和医学的适用性，在伦理层面上还要求该医疗行为必须是以尊重患者的“自己决定权”为前提。在此意义上说，患者的“知情同意”系医疗行为正当化的最重要元素；而为了保护同一法益主体更为重要的利益则是医疗行为正当性根据的实质基础。同样，在伴有重大风险的竞技体育行为的评价上，其必须是遵守竞技规则的正当业务，此乃当然的前提。但竞技体育运动何以构成刑法上的正当化事由，显然不能简单从它是正当业务行为这一点加以说明，否则在逻辑上就有循环论证或者同义反复之嫌。

　　如前所述，规则范围内的体育竞技伤害行为在性质上属于基于合意的他者危险化。对于基于合意的他者危险化，是否成立犯罪，首先应从是否具备构成要件符合性、违法性的角度展开分析。就构成要件符合性而言，由于行为人造成了他人的重伤或者死亡，客观上完全符合过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪的构成要件。在违法性层面，如果基于合意的他者危险化，没有保护更为优越的利益，就应肯定存在违法性。鉴此，关于竞技体育行为，其不成立犯罪的根据并非是因为不具备构成要件的符合性，而是因为欠缺违法性。至于违法性阻却的根据，需要综合运用“正当业务说”、“准同意”之“危险接受”“优越利益原理”等学说加以综合、多维地分析和说明。

　　首先，以正当业务为根据展开竞技体育行为正当化的讨论，自然要求该竞技体育行为必须是为国家或者体育组织所许可的竞技运动项目。同时，基于经验法则，还要求竞技的参与者遵守比赛规则，唯有如此，才能保证竞技体育的公平性、正当性和安全性。在这一意义上说，能够成为正当业务之竞技体育行为必须是规则范围内的行为。

　　其次，存在着在规范上可以评价为“准同意”之危险接受。如所周知，在竞争性强和对抗性激烈的竞技运动中，竞技参与者之间往往存在相当剧烈的身体接触，因而，伤亡往往不可避免地会发生。对于这一点，从事竞技体育的运动员比普通的民众有着更为清醒、深刻的认识。由此表明，运动员从参赛的一开始就已经对可能出现的伤亡后果的危险表示了接受或者容认。这种对“危险的接受”虽然不能说对后果存在现实的同意，但应置于被害人同意的延长线上来理解，即可以说存在于相当于同意的状态（“准同意说”）。

　　最后，类型性地存在优越的利益。如前所述，虽然承认被害人（权利人）承诺具有阻却违法的效力，但这种效力并不能及于造成死亡或者重大伤害后果的情形，更不要说只是存在对重大伤害或者死亡危险之同意了。但在竞技体育的场合，何以能够例外承认这种“危险的接受”阻却违法呢？根本上还是基于此种情况下类型性地存在“振兴体育”这种优越的利益，所以，在对竞技体育运动中的竞技者的意思认定时，应适用比被害人同意更宽缓的标准，亦即只要接受和同意了这种具有社会有用性的危险行为就够了，而无需对该危险的现实化结果表示同意。对此，可以做这样的理解：在内含一定危险的“有意”活动中，即使冒着法益受到侵害的危险，也要实现有益目的这种法益主体的意思，在适用正当业务行为进行利益衡量之际，它既属于能够提高目的活动的价值，又能降低被牺牲的法益的要保护性的事项。如后文所述，在为了追求或实现这种“优越利益”而违反体育比赛规则时，自然难谓正当业务行为，由此所引发的伤亡后果，难以排除违法性。

三、竞技体育伤害行为正当化的条件
 

　　竞技体育伤害行为的正当化，是指在竞技体育运动过程中造成了伤害后果，但由于不具有法益侵害性而阻却违法性，因而不构成犯罪。与其他违法阻却（正当化）事由一样，竞技体育伤害行为只有具备一定的条件时，才能予以正当化。

　　1.竞技体育活动的对抗性和正当性

　　作为正当业务行为的竞技体育行为，首先必须具有对抗性。如所周知，竞技体育分为对抗性竞技和技巧性竞技，前者如拳击、击剑、足球、篮球等，后者如体操、跳水、举重、游泳等。在技巧性比赛中，运动员在完成高难度的动作时可能会因失误或者意外而出现伤害，此种情况下，因不存在加害人，该伤害行为也就不具有伤害罪中的“伤害他人”之构成要件符合性，因而自当无需讨论是否是正当化事由的前提要件。而在对抗性竞技体育活动中，比赛双方存在激烈的对抗和身体碰撞，难免会发生身体伤害事件。此种情况下，因为具备了伤害罪之构成要件符合性，才会例外地探讨伤害行为的正当性问题。

　　其次，必须具有正当性。非正当的体育比赛不为国家所许可，也不为社会观念所接受，自当难以谓之为正当。例如，拳击、击剑、足球赛、篮球赛等比赛项目均经过国家或者有关体育组织确认，为体育行业规则所认可，因此在这些比赛中所造成的伤害一般能够承认违法性的阻却。但对于诸如地下拳庄举行的拳击比赛，即便双方基于真实的意思签订了“生死状”，也不影响行为的非法性或者非正当性。当出现重伤、死亡后果时，因该承诺欠缺有效性，行为人应当承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。

　　需要讨论的是，作为正当业务之竞技体育行为，是否适用于非职业运动员或者说业余运动员？对此，笔者持肯定态度。理由在于：第一，业余竞技体育活动是职业竞技体育活动的基础，后者的发展离不开前者的普及。如果不将业余体育竞技行为正当化，势必会限制业余体育竞技活动的展开，进而影响职业体育竞技活动的发展。第二，业务不要求一定是职业，对于业余选手或者运动员而言，只要是基于反复继续实施的意图而进行的活动或者事务，就应当说其从事的是正当业务行为，这在当今职业体育和业余体育融合发展、职业运动员和业余运动员常常同台竞技的时代，更应当获得承认。所以，对于非职业运动员举行的正规体育比赛（如高校体育协会正式组织的大学生足球赛、篮球赛等），只要参赛选手在比赛中能够严格遵守规则，即使发生了伤害结果，一般也应考虑违法性的排除。而对于民间自发组织的非正规的群众性体育活动，由于缺乏正当业务应当具有的持续性和反复性实施的特点，则不属于本文所探讨的正当业务行为的范畴。

　　2.伤害后果须因竞技运动行为而引起

　　鉴于对抗性竞技体育运动的激烈性和暴力性，即便运动员严格遵守规则，有时也难以避免伤亡的出现。可以说，伤亡风险往往与赛事相共生。如果让运动员承担所有的比赛风险并且承担可能被刑事追诉的法律风险，那么就不会有人愿意参与体育竞技运动，体育竞技运动自然就会萎缩并逐渐消亡。正因为如此，运动员在体育比赛过程中造成的运动伤害，一般应排除违法性。另外，为了比赛的胜利，运动员需要进行必要的训练，在训练的过程中教练会将队员分为两组进行模拟实战对抗。应当认为，在为提高实力而进行的训练过程中造成的损害，亦宜以属于正当业务行为而排除违法性。

　　3.必须是规则范围内的伤害后果

　　可以肯定的是，任何一项竞技运动规则的制定，都会充分考虑尽可能地将竞技风险降低到最低程度，以保障双方运动员的人身安全，并使体育产生出最大的社会效益。运动员违反比赛规则，则往往增加体育活动的风险，给对方运动员人身安全带来不必要的风险乃至伤害。实际上，运动员之所以明知参加竞技运动有遭伤害的风险而仍然参加，也是建立在知悉乃确信对方运动员会遵守比赛规则这一前提之上。由此，体育规则是衡量竞技行为正当性的重要准则或前提。只有参赛的运动员严格遵守规则，才能谓之其行为正当。违反竞技体育规则的行为，自然也就不具有正当性，由此引发伤亡严重后果的，应根据行为人的主观责任情况追究行为人的刑责。

　　4.必须是“基于比赛的目的”

　　值得研讨的是，竞技体育伤害行为的正当化，是否必须要求行为人主观上是“基于比赛的目的”或者“以比赛为目的”即为了夺取比赛的胜利。这里涉及的问题是，对于基于泄愤、报复等非比赛目的而实施的竞技体育伤害行为是否能够阻却行为的违法性。而由于竞技体育伤害行为的正当性以竞技运动员遵守体育规则为前提，因而这里仅需探讨：恶意利用比赛规则伤害他人的行为是否排除违法性？就此，如后文所述，基于泄愤、报复等目的而利用规则伤害他人的行为，已经和竞技体育的精神背道而驰，本质上和社会生活上的蓄意伤害行为无异，不能排除行为的违法性。在此意义上说，“以比赛为目的”是竞技体育伤害行为正当化的主观条件。

　　需要注意的是，虽说竞技体育伤害行为之正当化的判断，需要满足“以比赛为目的”这一要件，但不能反过来认为，只要竞技运动员主观上是以比赛为目的，就应肯定竞技体育伤害行为的正当性。众所周知，运动员在竞技运动中的犯规动作多是“基于比赛目的”而实施，但如前文所述，犯规行为已经超出了体育比赛规则，因此造成严重伤害的，不能阻却违法性。当然，行为人主观上“基于比赛的目的”这一点，会作为酌定量刑情节加以考虑。

四、违规竞技体育伤害行为的刑法评价
 

　　（一）行业处罚的不力与刑法规制的必要性

　　在学理上，对于刑法应否介入竞技体育中的不当伤害行为，存在着“否定论”和“肯定论”的分歧。持否定论的传统理论主张，体育行会内部纠纷的处理和决定权属于体育行会的“特别权力”，它的产生是基于其成员对体育行会此种权力的特别承认，体育行会与其成员之间存在着一种特别权力关系。正是基于这一认识，以往的实践多是基于“司法不介入”或“刑法谦抑性”的理念，将违规竞技体育伤害行为交由体育行业内部自治，一般处以罚款、停止比赛，严重者也只是给予终身禁赛的处罚。但是，“体育竞技场并非伤害行为的避难所”，对于违规竞技体育伤害行为，单单依赖行业处罚，不仅无法保护运动员的生命健康法益，实现刑法规定人身犯罪之规范保护目的，而且还会滋生不公，助长赛场暴力。为此，在竞技体育领域，有必要认真处理好体育行业规则和刑法的关系。

　　首先，从两者的规范保护目的来看，体育规则的设置主要旨在通过严格规范运动员的竞技行为，以保护竞技体育公平、公正、公开的进行。虽然涉及人身安全之保护性的体育规则也要保障竞技运动员的人身安全，但这并非体育规则的主要价值目标。而刑法中有关人身犯罪的规范，其价值目标旨在保护包括竞技参与者在内的所有人的人身法益等。其次，从两者的位阶及效力来看，刑法是由国家最高立法机关制定和通过的基本法律，其效力仅次于宪法。而体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行为准则，其并非法律制度的范畴。虽然体育行业及其规则有其特殊性，法律应当对体育自治给予尊重，但体育规则作为一种行业规范，终究须从属于法律的管辖之下。当体育比赛中的违规行为具有严重的人身法益侵害性并涉及构成刑事犯罪时，就不能仅仅依赖竞技体育行业的自治，而应当动用作为保障法、补充法之刑法（当然也不排除适用民事法律追究行为人的侵权责任）。这样，才能发挥刑罚的预防和惩罚功能，弥补体育组织行业内部仅仅给予罚款、停止比赛、终身禁赛等处罚的不足，在最大限度地保护运动员生命健康法益的同时，能够端正赛事，维护公平竞争，促进竞技体育事业的健康发展。

　　竞技规则是衡量竞技行为正当性的重要准则，也是保障竞技运动员生命、健康法益的“安全阀”，所以，遵守竞技运动规则是竞技体育行为合法性的绝对界限或者“藩篱”。在竞技体育中，运动员一旦违反比赛规则，其行为也就丧失了正当性的基础。至于是否成立犯罪，则应根据刑法分则关于人身犯罪的犯罪构成来确定。基于刑法所具有的“保障法”和“二次规范”的特点，竞技运动中虽有违规行为（如在足球比赛中，情急之下为了阻止对方进球而从背后铲球因而将对方球员铲倒，或者抢球抬脚过高，踢中对方球员的面部），但只要未造成严重的伤亡后果，就只需依据体育规则进行行业内的处罚即可。对于因违反竞技运动规则，造成他人重伤、死亡的，应在坚持体育行规前置责任（如给予罚款、禁赛处罚）的同时，进一步考虑是否适用作为保障法、补充法之刑法，以追究行为人的刑责。而这需要具体考察行为人主观上是否存在故意或者过失。

　　1.无意犯规

　　由于竞技体育的对抗性强和体力消耗性大等特点，竞技赛场上出现的违规行为，未必都是行为人有意为之，而完全可能是由于疲劳或者其他因素，导致运动员不能有效地控制自己的动作而犯规，进而导致严重伤害后果的发生。就此，虽然不能否定行为的客观违法性即法益侵害性，但由于行为人对自己的犯规动作欠缺有意性及有效的控制性，因而宜认定为意外事件。例如，在拳击比赛中，规则允许击打对方的部位包括头部正面、胸等部位，而后脑、小腹则是禁止攻击的无效部位。但在拳击比赛中，一个正常的攻击对方有效部位的行为，完全可能因对手的闪躲而造成无效部位甚至要害部位的被攻击，进而发生严重伤害后果。此种情况下，由于行为人客观上实施了攻击无效部位的违规行为，由此在客观上就应将该法益侵害的后果归责于他；但在主观上，被害人无效部位乃至要害部位的被攻击及因此引发的伤害后果，于行为人而言是一种意外，故应认定为意外事件。

　　2.有意犯规

　　竞技体育运动中，有意犯规的现象比较常见。一场没有犯规、循规蹈矩的比赛是乏味而无趣的。在一定意义上说，犯规行为是一场精彩体育比赛所不可或缺的组成部分，它的存在增强了体育比赛的刺激性和可观赏性。但是，违规竞技行为往往蕴含着侵犯其他竞技参与者的生命、健康重大法益的高度风险，因而在客观上具有非正当性，不被允许。同时，又由于是“有意”犯规，因而也就不能否定主观上的可非难性。至于违规者是否构成犯罪的问题，则应根据违规竞技行为所造成的伤害后果及其主观责任情况加以具体地判定。

　　一般而言，行为人的违规行为虽是“明知故犯”，但由于主观上多是基于争夺比赛胜利的目的而犯规，因而可以说行为人对所发生的后果是持反对或者排斥的态度（即持过失态度）。基于此，在体育比赛中，虽有违规行为，但如若该违规行为未给其他竞技者造成严重伤害后果，因欠缺成立过失致人重伤（或死亡）罪所要求的构成要件结果，故不成立犯罪。但是，如果有意犯规的行为造成了其他竞技者的严重伤亡，则应认定成立过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。意大利就曾有这样的司法判例：[博尼·吉姆过失致人死亡案]在1993年1月举行的冰球B级联赛中，博尼所在的科莫队与被害人斯考特所在的格得那队相遇，两人在门前争抢位置时，博尼下意识地用球棍刺戳斯考特的胸部，斯考特随即摔倒在场上，丧失知觉，不久死于心脏衰竭。鉴定表明，博尼的击打诱发了斯考特的心脏衰竭。法院最终认定被告人构成过失杀人罪，判处有期徒刑1年。笔者以为，意大利相关法院就本案的判决是可取的。就本文开头提到的“班古拉事件”来说，吕刚右脚过高抬起解围的动作已经违反了足球运动的竞技规则，这也是裁判向其出示黄牌的原因。但从主观上看，确实如吕刚声称的那样，其“并无伤害的故意，而只是解围”，尽管如此，行为人应当预见到该“解围”动作具有致他人伤害的高度危险性（并且事实上该危险最终也得以现实化），可是并未尽到这一预见义务，同时也未尽到结果回避义务，因而有成立过失致人重伤罪的余地。

　　当然，在行为人明知自己的犯规行为具有导致其他竞技参与者严重伤亡的高度危险，但为了争夺比赛的胜利而放任危害结果发生的，或者基于泄愤、报复目的而实施违规行为造成他人伤害的，应考虑成立故意犯罪。如在前述的“郎兵宇伤害事件”中，齐齐哈尔市体育局基于事后与郎兵宇沟通，认为其主观上无伤人意图，进而冬运中心对郎兵宇施以终身停赛停教等行业处罚。但是，在冰球运动员违反规则导致被害人受伤的情况下，其主观心理状态的判断，显然不能仅依据与行为人的事后沟通，而应依据行为时的所有客观事实情况进行判定；并且，是否存在故意的责任，也应由司法机关而非由体育组织加以认定。在本案中，综合考量郎兵宇“用肘部撞击头颈部”“用球杆刺左嘴角”以及“伤害后果”等具体情节，难以排除行为人主观上存在伤害的故意。

　　又如，[罗伊·基恩铲伤哈兰德事件]2001年4月，时任曼联队长的罗伊·基恩在曼彻斯特德比战中飞铲曼城队的挪威籍后卫哈兰德，造成其右膝盖严重受伤。一年后，基恩在自己的自传中称自己就是有意要铲伤哈兰德，以报1997-1998年赛季后者对自己严重犯规的一箭之仇。在本事件中，罗伊·基恩客观上实施了严重犯规的行为并致人严重受伤，如若确如罗伊·基恩本人所说，其犯规就是为了铲伤哈兰德，则显然是要成立故意伤害罪的。

　　体育赛事中，故意利用比赛规则的现象也不乏存在。在2012年8月3日举行的奥运会男子团体自行车赛中，英国选手辛德斯在起跑不好的情况下，故意摔倒在地，结果按照规则，英国队得到重赛机会。二次起跑时英国队没再出问题，进而打败了法国队晋级决赛并最后夺得了金牌。国际奥委会认为，英国假摔没问题，是合理地利用规则。诚然，在体育比赛中，运动员利用比赛规则的行为形式上具有合规则性，但当利用比赛规则的行为导致了死伤结果发生时，该做如何评价，理论上值得探讨。

　　这实际上涉及的是体育规则保护目的与刑法规范保护目的冲突时的适用问题。如前所述，“行规不能排斥法律的适用”，同时，基于刑法规范具有不同于体育规则的价值目标和保护目的，因而在刑法领域进行价值判断时，未必需要采用行业标准。申言之，从规范保护目的来看，体育法所规制的是体育比赛中运动员的行为是否符合竞技体育规则。只要运动员的行为尚未超出比赛规则的范围，那么，在体育法上就具有形式的合规则性。但是，“体育比赛规则不能超越法律”，如若行为人基于伤害他人之目的利用规则，结果致人伤亡的，即便行为人的行为尚未超越比赛规则的范围，也不影响犯罪的认定，此乃刑法规定人身犯罪之规范保护目的使然。这就如同遵守交通规则（在限速范围内驾驶机动车）的行为因不违反交通秩序，因而也就不可能危及公共交通安全。但这并不意味着，在机动车撞上了违章行人的场合，只要行为人没有违反交通法规（如未超速），便是“撞了白撞”，而不会有成立其他犯罪的可能。笔者以为，类似能够采取措施避免危害结果或者减轻危害结果的措施却不采取，放任他人死亡结果的情形，由于没有违反交通安全法关于保障交通安全之限速规定，因而不属于交通安全法或者刑法分则中规定的危险驾驶罪、交通肇事罪等罪规制的对象，但由于该行为严重背离了刑法关于人身犯罪之规范保护目的，即就该具体的被害对象而言，侵害了其生命健康法益，为此应追究其故意杀人罪的刑事责任，以充分彰显刑法对公民生命健康权的尊重和保护。

　　基于上述，笔者以为，利用竞技体育规则的行为，终究属于规则范围内的行为，虽有伤害之风险，但也是规则范围内之风险。因此，只要是基于比赛的目的而合理地利用规则，即便导致伤害后果的发生，应以“被害人”存在对类型性的优越利益的追求而对该危险的“现实化”（实害结果）准同意的效力，从而阻却行为的违法性。但是，对于出于报复、泄愤等目的，不计后果地利用规则（假借比赛为幌子）而伤害他人的，属于以合法形式掩盖犯罪目的，尽管该行为没有僭越竞技规则的范围，但已经明显偏离了竞技体育的精神，违反了刑法关于故意伤害罪的规范保护目的，因此，应根据行为人的主客观情状，相应地认定成立故意伤害罪。

五、主要结论
 

　　本文主要结论如下：

　　第一，规则范围内的竞技体育伤害行为之所以不成立犯罪，并非因为该行为不具有犯罪构成要件的符合性，而是因为该行为欠缺违法性，即竞技体育行为具有正当性。

　　第二，竞技体育行为作为正当业务行为的一种，其正当化根据应运用正当业务说、危险接受理论及优越利益原理进行多维度的阐释和说明。亦即，以被害人“危险的接受”（准同意）为前提，只要遵守了相应的竞技体育规则，就能认定类型性地存在优越利益。此种情况下，即便竞技体育行为造成了伤亡后果，也应承认违法的阻却。

　　第三，竞技体育中的不当伤害行为，一般应由体育行业自治。至于刑法，应保持应有的谦抑品格，仅仅作为行业规范的一种补充发挥作用。但行业自治原则并不意味着要绝对地排斥法律的介入和应用，当竞技体育中的伤害行为已经超出竞技规则允许的范围，严重侵犯刑法保护的人身法益时，如违反比赛规则或故意利用比赛规则致人重伤、死亡的，对行为人不仅要进行行业制裁、民事制裁，同时还要动用作为法益保护之最后一道防线的刑法，以达成人身犯罪之规范保护目的，进而实现刑法惩罚犯罪和预防犯罪之机能。

来源：《法学家》2017年第3期“视点”栏目

作者：钱叶六，苏州大学王健法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员