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关键词：共同犯罪；共谋；正犯；主犯

一、问题意识

2023年，有两个死刑判决引人注目，其涉及共谋而未参与实行的处罚，换言之，就是在我国刑法学界争论已久的共谋共同正犯的认定和处罚问题。一个是“叶某某等故意杀人案判决”，另一个是“洪某等故意杀人案判决”。

在“叶某某等故意杀人案”中，被告人叶某某在同案犯张某婚姻关系存续期间，与其建立不正当男女关系，张某离婚后，其明知张某的两名子女将由张某前妻抚养，仍视其为自己与张某结婚的障碍，遂与张某共谋，让其采取制造意外高坠方式剥夺两名无辜未成年子女的生命。之后，叶某某多次催促、逼迫张某作案，并限定作案期限，最终促使张某直接实施故意杀人犯罪行为。一审认定，叶某某与张某构成故意杀人罪的共同犯罪。在共同犯罪中，叶某某和张某的地位、作用相当，故判处二人死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，二人均提起上诉。二审法院认为，张某、叶某某的行为均已构成故意杀人罪。张某直接实施杀人行为，叶某某在决定杀害两名儿童、采用制造意外高坠方式作案、催促逼迫张某实施杀人、追求被害儿童死亡等方面更为积极主动，二人在共同犯罪中地位、作用相当，均系主犯。裁定驳回上诉，维持原判。

在“洪某等故意杀人案”中，被告人洪某因与女友李某月交往过程中发生矛盾，便邀约被告人张某某、曹某某帮忙杀害李某月，并制定作案计划、提供资金和作案工具，带领二人多次演练杀人方法，指使二人从南京乘机提前抵达商定的作案地点，购买铁锹并挖好土坑。之后，被害人李某月按照洪某设计好的骗局，从南京前往云南的案发现场，被曹某某、张某某杀害并掩埋。一审以故意杀人罪判处洪某死刑，剥夺政治权利终身；对两名同案犯分别判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，洪某等三人均提起上诉。二审法院认为，在故意杀人共同犯罪中，洪某系犯意提起者，并实施具体组织及指挥行为，提供相应资金和部分作案工具，设计诱骗被害人李某月至案发地，提供李某月的行程信息，罪责最为突出；另两人与洪某共谋，具体实施杀人行为，共同致李某月死亡，罪责相当，三人均系主犯。但洪某翻供否认指使杀害李某月，毫无悔罪之心，而张某某、曹某某不仅在共同犯罪中的罪责小于洪某，且具有坦白情节，故认定判处洪某死刑，另二人死缓的判决，符合罪责刑相适应原则。

上述两个案例的共同点是，不仅将仅实施共谋而未参与实行的人认定为了故意杀人罪既遂犯的共犯，而且还将其认定为了主犯，处以和亲自动手者同样的刑罚。在我国有关共犯参与体系问题上，区分制占据多数说地位的情况下，进行上述处理是有一定风险的。因为，按照区分制的共犯理论，亲自动手实施犯罪的人是共同犯罪的正犯，不亲自动手实施犯罪，但通过教唆、帮助正犯的方式而参与犯罪实施的人只能成立狭义共犯。狭义共犯，尽管其中的教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，在量刑上最终也可能和正犯（就我国刑法而言，是主犯）差不多，但是，正犯和共犯在规范评价上却有天壤之别。正犯，哪怕是共同正犯，也是直接实现法益侵害的人，对结果承担第一次责任。相反地，教唆犯之类的共犯，最多“科处正犯之刑”，绝不是被评价为正犯。教唆犯是通过正犯而间接侵害法益的人，对结果只是承担第二次责任而已。就是说，正犯和教唆犯之间在规范评价上不同。被告人在法院的判决上，被宣告为“构成故意杀人罪的共同正犯”和被宣告为“构成故意杀人罪的教唆犯”，意味着法院对被告人的规范评价即对被告人所张贴的标签的意义是不同的。但在所谓共谋但不参与实行类型的正犯类型中，从理论上看，“共谋”最多只是教唆行为而已，应当构成教唆犯，却为何能够将其作为正犯，并且作为主犯，予以最重的处罚呢？这就是日本刑法学提出“共谋共同正犯”概念的原因之所在。

我国上述2023年的两个判决，不仅明确地指出共谋而未参与实行者能够成立主犯，而且还详细地列举了将共谋者认定为主犯的具体条件、处以比实行者更重刑罚的标准，能够为今后其他类似案件的处理，提供具体参考。但略显不足的是，以上说理，仅仅是对我国《刑法》第26条的适用解释，对于为何以及如何将看似教唆的共谋行为者认定为亲自动手的主犯，予以最为严厉的处罚的道理，并没有做出详细的说明，给人以“法律如此规定，所以我就这么执行”的感觉。这种做法固然符合“于法有据”的要求，但对其背后的道理不做深入透彻分析的话，还是难以产生“以理服人”的效果。

本文认为，“共谋共同正犯”概念是日本判例为了克服共犯参与体系上的区分制的弊端而提出来的概念，在我国刑法虽说没有采用区分制的共犯参与体系，但在学术上区分制仍然占据主导地位的现状之下，借鉴共谋共同正犯的基本理念，对于解决共谋而未参与实行类型主犯的认定及其说理问题，具有非常现实的意义。以下，本文将结合国、内外相关学术见解特别是“共谋共同正犯”论以及司法实践，对仅共谋而未参与实行者被认定为主犯的相关学说以及成立条件进行梳理探讨，对“共谋共同正犯”的存在依据进行探讨，并试图以之为我国的相关司法实践提供借鉴。

二、“共谋共同正犯”的法理

（一）“共谋共同正犯”否定论及其辩驳

对共谋而未实行类型的共犯参与人，为何能够作为正犯予以最为严厉的评价，最初在刑法学说上进行探讨的，是日本的学者，但“共谋共同正犯”一语，则源自日本的判例实践。 

众所周知，现行日本刑法在共同犯罪参与人的分类以及处罚上，受德国的影响，采用正犯和共犯严格区分的区分制。区分制之下，只有亲自动手实施构成要件行为的人才能成立正犯，因此只是“共谋”即参与策划、指挥，而不参与实施构成要件行为的人，不可能成立违法性最为严重，必须予以最重处罚的“正犯”。但是，日本早期的判例实践受中国唐律中“造意者为首”观念的影响，将有组织犯罪中不亲自动手实施实行行为的幕后指挥者也作为直接引起结果的“正犯”处罚。这种幕后指挥者虽通常只是商量、策划、指挥犯罪，并不亲自动手实施具体犯罪的构成要件行为，但其实际作用却远远大于在犯罪现场动手实施犯罪的人。按照区分制，这种幕后者最多只能构成教唆犯，或者是为具体犯罪“制造条件、准备工具”的预备犯。这种区分制之下的教唆犯评价，显然不符合幕后者的身份，更没有对其实际作用做出准确评价。也正因如此，尽管日本学界最初一直强烈反对，但日本法官却我行我素，将这种幕后的共犯参与者直接认定为亲自动手实施犯罪的“正犯”，予以最为严厉的评价，并最终被学界所认可。现在日本刑法学界不仅认可了“共谋共同正犯”的概念，而且改变了对“正犯”的片面、形式理解，为日本创造自主刑法话语体系提供了素材，也在日本刑法学界留下了一段佳话。如今，正犯和共犯的区分，再也不是以是否亲自动手实施构成要件行为，而是以是否犯罪事实的核心角色，是否对犯罪事实的发生、发展和结果具有支配为标准加以判断。 

但是，对于这个源自日本判例实践的概念，我国学界很多人对其持负面评价，认为其是“错误的”见解、“一个多余的法范畴”、“徒增理论困境的概念”。“共谋共同正犯”概念果真如此不堪吗？以下选取我国比较有代表性的否定观点进行讨论。 

首先，认为单一正犯体系之下，没有必要导入共谋共同正犯概念。这种观点认为，我国刑法关于共同犯罪所采用的是单一正犯体系，其不是根据行为人参与犯罪的形式，而是根据参与犯罪的性质和程度，给予轻重有别的处罚。就数人共谋共同犯罪的案件而言，参与共谋未实行犯罪者，若在共同犯罪中起主要作用（如在幕后策划、操纵），依法自然应当被认定为主犯给予较重的处罚。不可能出现对参与共谋者，只能处以比实行犯罪者更轻刑罚的现象。 

上述见解在结论上是妥当的，单一制之下，共谋共同正犯没有存在的必要，但其说理则值得推敲。一方面，该种见解的结论与作为其前提的单一正犯体系相互矛盾。按照单一正犯体系论，凡是对结果发生赋予条件的参与者，皆为正犯。亲自动手者就不用说了，即便是以教唆、帮助形式参与犯罪的，亦为正犯。既然如此，以幕后操纵、策划形式参与共同犯罪的共谋者，理所当然地成立正犯。这是单一制体系的必然结论。为何从单一正犯体系论出发能够推导出“根本不需要引进共谋共同正犯论”的结论来呢？让人意外。另一方面，本见解对“共谋”的意义存在重大误解。该见解认为，共谋犯罪的行为并非犯罪的实行行为，至多只能算大陆法系中原则上不予处罚的犯罪的预备行为。这种对“共谋”的理解实在是过于形式化，有将共谋共同正犯中的“共谋”与日本刑法中预备、阴谋内乱罪以及预备、阴谋外患罪中的“预备、阴谋”混为一谈之嫌。但即便如此，按照日本刑法第78条和第88条之规定，阴谋或者预备内乱的，处1年以上10年以下监禁；阴谋或者预备诱致外患或者援助外患罪的，同样也要处1年以上10年以下监禁。这种情况下，还能说“共谋”不是实行行为，原则上不予处罚吗？ 

正是由于上述误解，所以才导致该观点在批判共谋共同正犯论时的举例，即“甲、乙、丙三人共谋用塑料袋装大量汽油在乘客众多的公交车上放火，因被人听到举报而案发场合”存在处罚分析上的漏洞。该见解认为，按照共谋共同正犯理论，对这种案件，因为其中没有人着手实行犯罪，因此，便无法处罚。这是对共谋共同正犯概念的重大误解。无论从日本法还是中国法的角度来看，上述三人既然已经就在公共场所放火的行为有谋议策划行为，则至少符合“为了犯罪而准备工具、制造条件”的放火（预备）罪的犯罪构成，三人均应构成放火（预备）罪。依照我国刑法的规定，可以比照放火罪的既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，决不会“无法处罚”，更不会出现所谓处罚漏洞了。 

其次，认为引入共谋共同正犯，会导致正犯理解过度实质化。这种见解认为，共谋共同正犯是为了防止在共同犯罪中起重要作用的正犯落入被认定为狭义共犯（教唆犯）而量刑过低的结局，而对其进行过度实质化解释的结果。共谋共同正犯实际上就是我国刑法中所独有的“组织犯”类型，“组织犯”按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，不会出现日本刑法中的量刑与地位不匹配的问题。这种见解提倡所谓“规范的形式客观说”，主张坚持实行行为的正犯标准，对实行行为进行规范理解。认为成立共同正犯，客观上要求每个正犯亲自（全部或者部分地）实施了构成要件行为，或者利用不具有规范障碍者实施了构成要件行为，而不承认利用实行正犯、实质上具有支配性的共谋正犯。 

在这种观点看来，日本的共谋共同正犯概念，主要是为了克服形式的正犯概念的缺陷，即对仅共谋而未参与实行的共犯类型无法评价为正犯，对某些犯罪组织幕后人物的评价不足（不仅仅是量刑）而发明出来的。而我国刑法中由于有“组织犯”，即参与犯罪的发起、策划、领导等即可被评价为主犯的行为类型，不存在对犯罪组织幕后人物的评价不足的问题，故没有必要引入“共谋共同正犯”概念。但这种见解是错误的。我国《刑法》第26条第3款所规定的组织犯（领导犯）的概念并不能替代“共谋共同正犯”的概念。按照我国通说的理解，所谓组织、领导，所针对的只能是三人以上集团犯罪或者有组织犯罪，而前述“叶某某等故意杀人案”中，犯罪主体不足三人，而“洪某等故意杀人案”之中，犯罪主体尽管达到了最低限度的三人，但此三人是不是属于“为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”，还很难说。若如此，就不一定能适用《刑法》第26条第3款的组织犯的规定。可见，以我国《刑法》第26条规定有“组织犯”为由，认为我国刑法学中没有必要引入“共谋共同正犯”概念的理由并不充分。 

同时，本见解所主张的“规范的形式客观说”，与日本的“形式客观说”大同小异，不过是在全部或者部分实行构成要件行为的“正犯”基础上，增加了一个利用不具有规范障碍者实施了构成要件行为的“间接正犯”类型而已。其实，所谓间接正犯，当然是正犯，即便不根据所谓“规范的形式客观说”也能得出这种结论。人要实现利益侵害，在技术上本来就要利用工具，至于是利用自己的肉体（所谓直接正犯），还是利用别人的肉体抑或人体以外的物体（所谓间接正犯），就刑法处罚犯罪的目的而言，这种区别本是可以忽略不计的。因为在目的考虑的犯罪概念即所谓规范论的犯罪概念上，只要能够支配不法构成要件的实现，就是犯罪结构上所要求的不法行为，而所谓间接正犯在刑法概念上，自始至终都是正犯。 

有意思的是，在本见解看来，日本判例和学说之所以主张引入共谋共同正犯概念，就是因为日本现行刑法规定中的“形式客观说”标准下的“共同正犯论”对共同正犯的理解过于狭隘，无法对在幕后操纵整个犯罪组织的犯罪人进行合理的认定和处罚；相反地，本见解反对我国引入“共谋共同正犯”概念，也是基于其与日本的形式客观说标准下的“共同正犯论”大同小异的“规范的形式客观说”标准下的“共同正犯论”。基于同种理由，得出完全相反的两种结论，到底是基于一种什么样的逻辑关系，确实值得琢磨。 

另外，本见解不承认利用实行正犯、实质上具有支配性的共谋正犯，认为这种情形不是共同正犯，而是我国刑法中的“组织犯”。如此说来，本见解的本意并不是否定“共谋共同正犯”，而是说其在我国刑法中已经有规定，只是换了个叫法而已。

最后，认为为了维护正犯、共犯二元的区分体系，必须否定共谋共同正犯。这种见解认为，共谋共同正犯概念在思考问题的出发点上犯了逻辑性错误，无法被整合在区分制共犯体系的理论框架中；而且，承认共谋共同正犯概念，会模糊正犯与共犯的区分界限，颠覆作为通说的区分制。在区分制和犯罪事实支配说的前提下，共谋共同正犯概念的功能可由意思支配（间接正犯）和功能支配（共同正犯）承载。 

这种见解也存在很大的问题。首先，其在论证方式上存在重大缺陷。本见解认为，承认共谋共同正犯概念，和我国在共犯规定上所采取的正犯、共犯区分的二元参与体系冲突。但我国刑法对于共同犯罪是不是采用了区分制的二元参与体系，还很难说。从形式上看，我国的共同犯罪立法中并没有区分正犯、共犯，立法文本中也没有“正犯”的表述，相反地却有“主犯、从犯”的规定，基于这种立法模式，不少人认为，与德、日刑法中共犯二元制立法体系不同，我国的共同犯罪的规定属于一元犯罪参与体系，即将所有共同参与犯罪的人都视为正犯，然后根据各人加功的程度和性质在量刑时予以考虑的单一制犯罪参与体系。还有人认为我国刑法采取的是“既不同于单一正犯体系，也不同于正犯、共犯区分体系”的犯罪参与体系。因此，先入为主地以我国刑法采用了区分制的二元参与体系，然后以此为基础，对学说上承认共谋共同正犯概念的做法进行批判，其说服力显然不足。其次，本见解变相地承认了共谋共同正犯。该见解认为，所谓共谋共同正犯，实际上可以借助犯罪支配理论，分解为三种情形处理：对于有组织犯罪或者犯罪集团中的幕后大人物，依组织支配或者意志支配理论，将其看作为间接正犯（或者说正犯后正犯）；参与实行构成要件者、参与实行构成要件以外行为者、参与犯罪实行的策划、指挥行为者，依据功能支配理论，将其认定为共同正犯；所谓分担型共谋共同正犯显然是不应当存在的概念，仅在预备阶段参与的人无法和实行者共同支配犯罪进而成立共同正犯。换言之，本见解并不否认共谋共同正犯现象的存在，只是认为，这种情形可以将其分解为间接正犯、共同正犯和狭义共犯（即教唆犯、帮助犯），分别处理而已。最后，其在基本理念上前后矛盾。一方面，该见解认为，古典体系希望从客观实证可观察的角度出发，借由构成要件来完成区分正犯与共犯的使命，由于其无法掌握和评价实施构成要件以外行为从而对犯罪的完成起了实质性关键作用的正犯类型，所以才有共谋共同正犯理论的产生；在如今重视价值评价的新古典和目的综合体系的犯罪审查架构之下，刑法学理论早已不固守形式的构成要件观念，而从不法贡献和参与程度的角度切入，评价行为人到底是正犯还是共犯。另一方面，该见解却又反对从“行为人对于不法的贡献和参与程度的角度切入”而提出的共谋共同正犯概念，这岂不是前后冲突吗？众所周知，共谋共同正犯概念的提出，正是为了避免20世纪初古典犯罪论体系、限缩的行为人概念以及正犯与共犯区分的形式客观说对于共同犯罪中起主要作用幕后人物的评价和处理不足，而从在共同犯罪中的作用这种实质的、规范的角度出发，所提倡的概念，是为了克服古典犯罪论体系只重视事实侧面，强调要素的客观可观察性和可验证性而创制出来的“价值判断和实质判断的结果”。这不正好和本见解所持的共犯与正犯的区分本身就是一个归责过程，其核心在于“价值评价”的理解一致吗？既然如此，该见解为何还要反对恰好就是这种“价值评价”结果的共谋共同正犯概念呢？让人百思不得其解。 

可见，我国当前质疑并批判“共谋共同正犯”概念的诸种理由，均经不起推敲。相反地，以上反对共谋共同正犯概念的学者，并不反对在我国刑法学的相关规定如《刑法》第26条的规定之中采用“共谋共同正犯”的分析方法，如此说来，这种反对也只是形式上的反对，实质上的赞成。 

（二）“共谋共同正犯”概念引入之必要性

本文认为，在我国共犯领域，区分制占据主导，实务当中也对此予以默认的情况下，认可并借鉴日本的共谋共同正犯概念，有助于我们对我国刑法中有关共同犯罪，特别是有关组织、领导犯罪集团的首要分子，或者组织、指挥其他共同犯罪的主犯的处罚根据和处罚条件以及处罚范围的理解。我国刑法中尽管没有“共谋共同正犯”的规定，但是，《刑法》第26条第3、4款规定，组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；首要分子以外的主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这些规定当中，已经显现出和“共谋共同正犯”相同的理念。特别是，《刑法》第310条第2款明文规定“犯前款罪（即窝藏、包庇罪），事前通谋的，以共同犯罪论处”，这里的“通谋”即共谋，换言之，行为人事后的窝藏、包庇行为，如果是基于事前的“共谋”而实施的，便将这种事后“帮助”行为（其实，在有事前通谋的场合，窝藏、包庇并不一定仅仅只是作为共犯的帮助行为）视为被帮助对象事前所实施的共同犯罪的组成部分，二者之间成立共同犯罪。据此可知，我国刑法虽然没有日本刑法学中所谓共谋共同正犯的概念，但并不意味着没有类似的做法；并且，在组织犯的场合，虽说犯罪集团的首要分子以及其他实施组织、指挥行为的主犯，所实施的组织、领导、指挥之类行为，很大程度上和《刑法》第29条规定的教唆犯类似，但为什么对其处罚不是和教唆犯一样，“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”（《刑法》第29条第1款），而是“按照集团所犯全部罪行处罚”，以及“应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚”呢？这些规定的背后，不正好体现着即便只是参与“共谋”，但也可以成立共同正犯，按照“部分行为全部责任”的原则加以处罚的思路吗？从此意义上讲，我国刑法中没有共谋共同正犯的规定，但并不意味着我们在学术上没有讨论该概念的必要。 

特别是，“共谋共同正犯”尽管被冠以“共同正犯”之名，但却与日本刑法第60条所规定的本来的“共同正犯”的意义并不尽相同。日本刑法第60条“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”的规定，本是为了在数人共同实行犯罪，但到底是谁的行为引起了侵害结果，并不清楚的情况下，按照共同正犯的场合“部分行为、全部责任”原理，对每一个人都依照正犯处理，从而减轻每个个人和责任之间的因果关系证明负担而提出的概念，相反地，所谓“共谋共同正犯”是在数人共同实行犯罪，谁的行为引起了侵害结果，非常清楚的情况下，为了让仅是参与共谋而未参与实行的人承担和正犯即实行犯相同的刑事责任而提出的概念。换言之，前者的目的主要是对共同参与者的行为定性或者说是定罪，而后者主要是对共谋者进行较重的处罚或者说量刑。因此，共同正犯和共谋共同正犯，实际上是两个不同性质的概念。

如果说共谋共同正犯的概念，主要是为了对共谋者予以较重处罚而创设的概念的话，则可以说，其和我国刑法中的主犯具有相同的存在意义。因为，在我国，按照通说的理解，正犯即实行犯、共犯即教唆犯之类的区分，是以分工为标准进行的区分，便于对共同犯罪人的行为定罪；而主犯、从犯的区分，是以作用为标准的分类，便于解决各个共犯参与人的量刑，解决其刑事责任。如此说来，在我国刑法中已经规定有“主犯”的前提之下，探讨“共谋共同正犯”的存在根据，能对《刑法》第26条第1款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第4款“......主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第310条第2款“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”的规定进行详实的理论说明，并在此基础上，对我国主犯的成立条件进行有意义的说明。

三、“共谋共同正犯”的成立根据和成立条件

 （一）“共谋共同正犯”的成立根据 

所谓共谋共同正犯的成立根据，就是仅有“共谋”行为的行为人，何以能够视为传统上只有分担实行行为的人才能构成的“共同正犯”的原因分析。其探讨，不仅有助于说明“共谋”成立正犯的条件，也能够对共谋共同正犯的成立范围进行划定，因此，在学说上值得探讨。 

关于“共谋共同正犯”的成立根据，中外刑法理论上主要有以下几种学说： 

一是“共同意思主体说”。据此，当两个以上的异心别体的个人，在实现一定犯罪的共同目的之下，形成超个人的社会实体的“共同意思主体”的话，其中的部分成员的实行行为，就被看作为共同意思主体的行为，即便没有实施实行行为的共谋人，也应当分担实行行为人的实行行为。这种见解的长处是，能够妥当说明在共同正犯中实行“部分行为、全部责任”法理的同时，明确提出共同正犯的场合，并不要求各个参与者分担实行行为，因此，仅仅只是参与共谋的人，也能成为共同正犯。 

但问题是，这种观点将共同意思主体这种超个人的社会实体作为犯罪主体的同时，又将其刑事责任转嫁给作为其组成人员的个人，岂不是有违反个人责任原则之嫌吗？并且，本说认为只要共犯参与者具有共谋，就成立共同正犯，而不问共谋的内容如何。如果说共谋只是指只要具有意思联络就够的话，则所有参与意思联络的参与人都要成立共谋共同正犯，这岂不是纯粹以行为人的主观意思论罪的主观主义共犯论的体现吗？因此，这种观点尽管能够支持共谋共同正犯概念，却不足以成为通说。 

二是“行为支配说”。这种见解实质地、规范地把握实行行为概念，认为共谋共同正犯由于对到发生结果为止的因果过程都有支配，因此，共谋行为具有实行行为的性质，共谋共同正犯的概念是有其存在价值的。详言之，共同正犯是正犯，必须具有实行行为的分担，但由于共谋具有行为支配性质，因此，可以说，共谋共同正犯也分担了实行行为，可以作为共同正犯之一种。这种见解的特点是，立足于个人责任原理，肯定共谋共同正犯，从而避免了共同意思主体说的缺陷。另外，其还与意图从在共同意思之下结为一体，相互了解，相互将对方作为工具加以利用的一点上，发现共谋者的正犯性的“间接正犯类似说”类似。 

在我国学界，赞成共谋共同正犯说的学者中，也有人持这种“行为支配说”。认为行为人只有通过共谋，对实现构成要件的诸事实，即行为人、行为对象、侵害的程度、行为方法、场所等要素的确定上存在排他性的支配作用，才能通过形成支配获得正犯性。单纯参与共谋，却未对实现构成要件的诸事实的确定有排他性的支配作用，则不能成立共谋共同正犯，不过是作为狭义共犯的教唆犯、帮助犯处理而已。 

但“行为支配说”存在以下问题：如果说参与共犯的谋议者真的支配了实行者的行为的话，则实行者就只是一个道具，而不是实行者，参与谋议者就不是共同正犯，而应当是间接正犯即单独正犯了。这种结局显然和意图将共谋者视为共同正犯的宗旨不符；另外，“行为支配说”虽然能够肯定以上对下的所谓“支配型”的共谋共同正犯，但无法适用于各个参与者在对等立场上参与犯罪，分担作用的所谓“对等型”共谋共同正犯。因此，本见解也不妥当。 

三是“因果关系说”。这是目前最为有力的学说，也是为本文以及国内多数学者所支持的见解。“因果关系说”的基础是因果共犯论。因果共犯论，本是用以说明不亲自动手实施构成要件行为的狭义共犯即教唆犯、帮助犯的处罚根据的学说，认为狭义共犯之所以具有违法性，是因为其通过教唆或者帮助的方式作用于正犯，和正犯一道引起了构成要件结果，对结果的发生赋予了原因力，所以才要受罚（引起说）。共同正犯属于广义共犯，在将他人的行为作为中介，扩张了自己行为的因果性，对他人行为所产生的结果必须承担责任的一点上，和教唆犯、帮助犯具有相同的构造，二者之间的差别，仅仅在于因果性的强弱程度不同而已（因果性说）。共同正犯的场合，因果性强，而狭义共犯的场合，因果性弱。 

如甲、乙共谋杀害A而同时开枪，但只有甲的子弹射中造成A死亡的场合，乙之所以也要承担故意杀人罪既遂的罪责，原因在于乙通过和甲的共谋，强化甲的杀意，在精神上、心理上对甲的杀人行为有促进作用，所以，乙的共谋行为和A的死亡结果之间具有（心理上的）因果关系。这样，共同正犯，以“共同”为条件，缓和或者说放宽了其正犯性要求，在和正犯即单独犯具有明显差别的意义上，可以说是共犯的一种。因此，从单独正犯的原理出发所要求的“实行行为的分担”，就不是处罚共同正犯的必然归结。 

将上述道理应用于共谋共同正犯的话，就是：一方面，由于共谋而使得各个共犯参与者之间具有强烈的心理因果性，由此而不要求各个参与者之间具有形式上的实行行为的分担；另一方面，由于共谋人对实行人具有强烈的心理影响、心理支配，故在认为其在犯罪实现过程中，具有和分担实行者匹配的地位，或者说起到了与其类似的重要作用的场合，就成立共谋共同正犯。据此，共同正犯并不一定要实施实行行为，只要实施了值得作为正犯严厉处罚的行为就足够了，没有分担实行行为的共谋者，对于实现犯罪而言，发挥了和“实行”类似的贡献和作用，奠定了其共同正犯性的基础，因此要作为共谋共同正犯，依据“部分行为，全部责任”的原理处罚。 

（二）“共谋共同正犯”的成立条件 

由于共谋共同正犯主要是为了让参与共谋而未参与实行的人承担和正犯即实行犯相同的刑事责任而提出的概念，而实行犯又是德日刑法中受谴责程度最高的共犯参与人，因此，在其成立条件上，依照“因果共犯论”，必须满足两个条件：一是具有“共谋”行为，二是该种共谋行为足以被评价为“共同正犯”。其中，“共谋”相当于共犯行为中的“共同行为”，是成立“共谋共同正犯”的前提；“共同正犯”则是有关共谋行为的量的要求。这一点，恰好和我国《刑法》第26条第1款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第3款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”、第4款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定具有类似之处，因此，有关“共谋共同正犯”的成立条件，可以直接结合我国相关规定予以考虑。以下结合我国相关案例，对其进行分析探讨。 

1.“参与共谋”，这是成立共谋共同正犯的必要条件

所谓共谋，是指二人以上就相互利用、补充他人行为，从而将各自的犯意付诸实施而达成合意的商谈或者协议。具体而言，是指各参与者在着手实行犯罪以前或者事中，就准备实施的犯罪相互沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。仅仅只是聊天一样地表达一种愿望，而没有就具体细节进行商议、就具体犯罪内容达成一致意见的场合，不能说其属于所造成结果的“共谋共同正犯”。如陈某与刘某系张某小吃店的小工，二人向张某提出离开小吃店遭张某拒绝而怀恨在心。于是陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币1500元盗走。之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的500元盗走。之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到1000元。本案中对没有参与盗窃的陈某是否应对刘某所盗窃的1500元承担刑事责任，存在不同意见。多数人认为，陈某事先与他人共谋盗窃，虽然刘某盗窃时其不知情，但在刘某盗窃后，其又进屋里进行盗窃，而且事后进行了分赃，故应认定陈某构成盗窃罪，且盗窃数额为2000元。但是，这种想法过于简单。本案中，尽管陈某、刘某有“趁张某不注意时将张某的财物盗走然后两人一起离开”的商量，但这种程度的商量仅仅只是一般性的意图流露而已，最多只能说是具有盗窃罪的预备形态，远没有达到就二人最终所窃取的2000元进行了具体时间、地点、分工以及事后分赃、逃走等细节进行谋划的盗窃罪既遂犯的共同正犯的程度。否则，就不至于出现“刘某进里屋时发现了李某的柜子钥匙，遂用钥匙打开柜子，进行盗窃，虽然此时陈某在外面干活，并不知道刘某在里屋盗窃”的情况。 

由于共谋是各个参与者之间就相互利用、补充他人行为，从而将各自的犯意付诸实施而达成合意，故在认定共谋的时候，各个参与者除了具有意思表示之外，相互之间还必须具有意思联络和沟通，否则，就无法在共谋行为和各个实行者的行为以及最终所发生的结果之间形成精神和心理上的因果关系。也正是通过这种相互之间的意思联络和沟通，使得共谋者不用实施实行行为，也能对最终引起的结果或者其他实行者的行为产生促进或者支配作用，并最终为结果的发生提供因果性，因此共谋者不用实施实行行为，即可构成现实发生的犯罪行为的正犯。 

我国的相关司法实践也体现了上述宗旨。如在“冉某甲、冉某乙、冉某丙故意杀人、包庇案”中，司法机关之所以认定，冉某乙、冉某丙不构成冉某甲故意杀人罪的共谋共同正犯，就是基于这一点。本案中，杀人行为的实行者冉某甲多次在其胞兄冉某乙面前流露出“要搞何××”即报复被害人的念头，但冉某乙对此一直未置可否。案发当日，冉某乙尽管看见冉某甲携带的砍刀后，问为何带刀，但冉某甲含糊搪塞。后冉某甲借故离开冉某乙，潜入被害人卧室将其砍死。事后冉某乙有授意冉某甲销毁作案证据，并出头为其定罪的包庇行为。本案中，在案发前，被告人冉某乙主观上已经认识到冉某甲将对被害人实施某种程度的侵害。那么，在此情形下，能否以冉某乙对此未置可否而推定冉某乙已默许了冉某甲对被害人即将实施的报复，进而认定冉某甲与冉某乙之间已有通谋，形成了共同报复被害人何玉均的共同故意呢？存在争议。法院最终认定，被告人冉某乙明知被告人冉某甲杀死何玉均后，仍受其指使，与冉某丙一起转移、隐藏冉某甲的杀人凶器，并与冉某甲共谋逃避处罚的对策，故意制造是其本人杀人后畏罪潜逃的假象，转移侦查视线，同时，授意被告人冉某丙及冉某甲本人毁灭冉某甲杀人的罪证，其行为已构成包庇罪，没有以被告人冉某乙“对冉某甲多次在其面前流露出报复被害人的念头一直未置可否”为由就认定其成立冉某甲故意杀人罪的共谋共同正犯。而仅仅只是以其在事后具有“帮助逃匿以及作假证明包庇”行为为由，认定其构成包庇罪。 

从本文的立场来看，这种判罚是妥当的，共谋行为成立共同正犯，必须是共谋人和其他实行者之间具有相互沟通交流，形成相互利用，相互补充的关系，并最终对结果的发生具有原因力。 

首先，“未置可否”不是通常意义上的“共谋”。共谋，如前所说，是指各共犯参与者在着手实行犯罪之前或者事中，就其准备实施的犯罪相互进行沟通、谋划和准备，它是共犯之间双向的意思联络过程和犯罪合意形成过程。而本案中，实行犯冉某甲尽管有向其兄冉某乙流露犯意，而冉某乙对此“未置可否”，即没有表态，既没有表示支持，也没有表示反对。而且，即便冉某乙对冉某甲的犯意流露具有口头支持，但没有进一步的举动的话，也只是提供精神或者心理上的帮助而已，达不到相互之间就具体犯罪的细节进行商量的共谋的地步。刑法理论上，帮助和作为正犯的实行，是两个不同的概念，在对结果的因果力上，强弱也大不相同。因此，在冉某甲对冉某乙有单向的犯意流露，而没有对冉某乙予以支持的犯意回应时，单向的犯意流露和对方的“不置可否”之间，不能称之为犯意沟通，更不能算作是“共谋”。 

其次，“不置可否”也不能视为默示的“共谋”。在本案的评论当中，曾经提到，“能否以冉某乙对此未置可否而推定冉某乙已默许了冉某甲对被害人即将实施的报复，进而认定冉某甲与冉某乙之间已有通谋？”确实，这是个问题。从理论上讲，共谋共同正犯中的“共谋”，不限于明示的方法，还可以是默示的方法。但是，在以默示的方式成立共谋的场合，有严格的限制条件。如有组织犯罪的场合，犯罪集团的“老大”即首要分子对于“马仔”即手下的人的犯罪，即便没有明确的指示，但只要该手下的犯罪行为处于犯罪集团日常的犯罪行为之内，或者从该集团内部上下级之间的管理制度以及默契关系来讲，能够推知手下行为在“老大”的默许范围之内的话，即便就本次犯罪行为而言，上下级之间没有交流，也可以说二者之间具有“共谋”。在不是这种等级森严的有组织犯罪的场合，虽说也能认可“默示的共谋”，但其判断，仍然需要一定条件。这一点在日本的“醉驾兜风案”中体现得非常明显。两名被告人与同事兼朋友的后辈X一起从下午1点半开始喝酒直至傍晚，X尽管大醉但仍提议换地方再喝。在前往下一场酒会地点的途中，一名被告人还对X的状况表示了担心。三人到达目的地之后，因为距离开店还有一段时间，三人便钻进X的车里坐等。其间X向二被告人提出：“出去兜一圈再回来？”其中一名被告向X点头同意，另一名被告也应声说：“好吧！”于是，X启动车辆，以时速100到120公里的速度在路上行驶，结果窜入对向车道，与两辆正常行驶的车辆相撞，造成对方2人死亡、4人负伤的后果。对两名乘车人是不是要追究刑事责任，成为问题。对此，日本最高法院认为，从被告人和X的关系、X就驾车兜风一事征求两被告人的过程及其对X的应答态度来看，可以说，就X驾驶本案车辆肇事一案而言，被告人同意的事实成为本案发生的重要契机；同时，两名被告人在明知X因为醉酒而难以正常驾驶的情况下，仍然同意其启动本案车辆，并乘坐其中的行为，强化了X的驾驶意思，促进了X的危险驾驶致人死伤罪的实施，因此，两被告人的行为和X的危险驾驶致人死伤罪之间具有“默示的意思联络”。 

但是，在“冉某甲、冉某乙、冉某丙故意杀人、包庇案”中，则不存在以上情形。一方面，本案中，尽管在冉某甲和冉某乙的关系中，冉某乙是兄长，冉某甲是弟弟，但从所交代的事实来看，并不存在冉某乙经常对冉某甲指手画脚、冉某甲对冉某乙言听计从的情形，相反地，冉某乙认为弟弟冉某甲“是国家干部，还有前途”，故而愿意出面帮他顶罪，因此，不能从二人的关系上推定冉某甲和冉某乙之间就冉某甲故意杀人一事有“默示的共谋”；另一方面，就本案所查明的事实来看，也不存在冉某乙以实际行动默许冉某甲故意杀人的事实。尽管在案发当晚，被告人冉某甲是为了杀死何玉均而随身携带砍刀，且冉某乙看见冉某甲随身携带有砍刀，同时，在冉某甲作案之时，冉某乙也当即意识到冉某甲在行凶杀人。但仅仅依据这些事实，还是不能推定二者之间具有杀人的默示共谋。因为，在冉某乙问冉某甲带刀的意图时，冉某甲却对其敷衍搪塞，除此细节之外，冉某乙也确实不可能从其他渠道得知冉某甲将于当晚杀死被害人的犯罪意图。因此，仅仅以冉某乙知道冉某甲带有刀的事实，就推定其与冉某甲之间在主观上具有共同杀人的意思联络，显然是过于随意的推定，也是对“默示共谋”的误解。 

2.发挥“重要作用”，这是成立共谋共同正犯的充分条件

不是所有的共谋参与者都成立共同正犯。成立共谋共同正犯的充分要件是，发挥了“重要作用”。参与谋议但没有发挥重要作用者，构成帮助犯。如某甲虽然参与了抢劫谋议，但由于准备抢劫的对象是自己熟人的家，因此，他尽管自己不想参与该行动，但也没有提出什么反对意见，并且犯行当天没有到现场参与其他人的抢劫活动，事后也没有参与分赃。这种场合下，就不能说某甲在该起抢劫案中发挥了“重要作用”，故只能成立帮助犯。 

那么，如何判断共谋者是否发挥了“重要作用”呢？一般来说，可以根据以下三个因素来确定： 

一是“关系”，即“参与谋议者（非实行者）”和“实行行为者”之间处于何种关系，是处于“上、下级关系”还是“同等、同级的关系”？通常来说，上位者对下位者具有支配力、影响力，故和下位者相比，往往能对犯罪的实现发挥重要作用。相反地，在处于相同同级关系的场合，则容易说，无论哪一方都在发挥重要作用。只是，地位和立场自身并没有什么意义，其只是判断参与谋议者（非实行者）对实行担当者发挥了什么样的具体影响的判断材料而已，因此，不能据此就立即断定共谋者发挥了“重要作用”。 

二是“贡献”，对结果的贡献程度，在判断不分担实行行为的共谋者是否共同正犯的时候，具有决定性的作用。因为，共同正犯的特征是即便只是实施部分行为，但要承担全部责任（“部分行为、全部责任”原理），由此倒推，就所发生的整体结果，要让行为人承担全部责任的话，就要求其对结果的发生具有决定性的影响，即对犯罪结果的发生具有重大贡献。对结果的发生是否具有重大贡献，必须在犯罪的谋议阶段、准备阶段、实行阶段，综合考虑共谋者的行为对于整个犯罪的实现而言，是不是发挥了主导作用（主导性）、是否为实现犯罪所必不可少（必要性）、是否做出了重要贡献（重要性），然后才能做出结论。 

三是“目的”，即共谋者参与共犯是为了自己利益还是为了他人利益，在其他条件相当的情况下，为了自己利益而犯罪的，是共谋共同正犯；为了他人利益而犯罪的，是教唆之类的共犯。判例之所以这样重视“实现自己的犯罪的意思”（正犯意思），主要是出于将共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯区别开来的考虑。实行共同正犯的场合，以行为人有无构成要件行为就能将其与教唆、帮助区分开来，但共谋共同正犯的场合，由于不要求行为人具有实行行为，因此共同实行的意思就成为区别共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯的重要参照。当然，考虑“目的”也有刑事政策以及量刑上的考虑。就教唆、帮助等狭义共犯而言，其应当是整体评价上罪责较轻者，而整体上评价罪责轻重的关键，就是“正犯意思”。共谋行为，客观上看，即便对犯罪结果的实现起着重要作用，但在共谋者没有正犯意思的场合，也难以成立共同正犯。 

以上认定思路，在“潘某等故意杀人案”中有清楚的体现。该案的基本事实是：潘某因经常赌博等与其妻陆某感情不睦，遂起意雇凶杀陆某，便找到杨某某，提出要用枪击的方法杀人，并让杨某某帮忙找“杀手”。杨某某联系尹某，三人商定由潘某出资人民币7万元，尹某负责杀人，钱款事前由杨某某保管。此后，潘某向尹某提供了陆某的住址、下班时间等情况，并带尹某指认被害人，将人民币7万元交给杨某某。后尹某纠集其外甥郑某某及王某某商议杀人，并向郑某某、王某某提供了被害人的相关情况以及手枪，并部署了具体的杀害计划。某日下午，郑某某按照该计划，在被害人陆某的住处上楼守候，王某某在楼下望风。郑某某在楼道内见下班的被害人陆某上楼，即枪击陆某的头部，致陆某颅脑损伤死亡。潘某得知被害人死亡后，让杨某某按约将钱款支付被告人尹某，尹某安排被告人郑某某、王某某逃离上海，并给郑某某、王某某各人人民币1万余元。本案的四名被告人中，潘某、尹某只是参与故意杀人罪的谋议，而没有具体实施杀人行为，因此，对他们二人的行为能否认定为故意杀人罪的共同犯罪，并作为主犯处罚，存在争议。一审法院认为，被告人潘某因被害人与其离婚雇佣他人杀人，社会危害大，又无法定从轻处罚情节；被告人尹某虽然没有直接实施杀人行为，但其提供枪支，策划、指使杀人，对被告人潘某、尹某均应予以严惩。以故意杀人罪判处二人死刑，剥夺政治权利终身。对于另外两名被告人，以故意杀人罪，对开枪杀人的郑某某处以死刑缓期2年执行，对在现场望风的王某某处15年有期徒刑。一审宣判后，潘某、尹某不服，提出上诉。但均被二审法院驳回。 

本案是一起典型的“雇凶杀人案件”，雇主本人不亲自动手，而是以金钱或者其他利益为报酬，雇佣、指使他人实施杀人行为，以实现自己的杀人目的。在本案审理过程中，对于雇凶者潘某和其他人一道成立故意杀人罪的共同犯罪的一点，没有不同意见，但对其在共同犯罪中的地位与作用该如何认定，则有分歧：一种观点认为，潘某应当构成本案共同犯罪中的主犯。因为，潘某既是本案的发起者，又是共同犯罪人的纠集者，还是本案的策划者，在本案中起重要的作用，因此是本案共同犯罪中的主犯；另一种观点则认为，潘某应当是本案共同犯罪中的教唆犯。因为，潘某将杀害陆某的犯罪意图告诉给原本没有杀人犯意的尹某等人，并以人民币7万元对尹某等人进行利诱，使尹某等人实行了持枪杀害被害人陆某的故意杀人犯罪，故对被告人潘某认定为教唆犯。 

在本文看来，将潘某的行为认定为教唆犯，显然不合适，教唆犯的定性不足以评价其在整个杀人犯罪案件中的地位和作用。成立教唆犯，只要是让没有犯罪意思的人产生犯罪意思即可。但在本案中，潘某不仅是本案犯意的发起者，而且还是以枪击手段加害被害人的犯罪计划的提出者，被害人住址、上下班时间等重要情况的提供者，整个杀人犯罪行为的出资者，甚至还向杀手指认被害人。这些情况显然不是“教唆犯”所能评价完毕的。 

潘某应当被评价为本起共同故意杀人案中的主犯。一方面，潘某具有为实施本起故意杀人案而与他人“共谋”的行为。本案的起因是，潘某因经常赌博等与其妻陆某感情不睦，遂起意雇凶杀陆。之后，其便找到另一被告人杨某某商量，提出用枪击的方法杀害其妻，并让杨联系“杀手”，约定雇凶杀人费用以及具体分工和资金管理办法。之后，他还向杨某某联系的杀手指认被害人，提供被害人的住址、下班时间等情况。可见，在本起杀人案中，无论是杀人意思的提出、杀人成员的选择、杀人手段的选择，全程都离不开潘某和另一被告人杨某某二人的策划谋议，足以将潘某的行为评价为“共谋”；另一方面，潘某在本起杀人案中发挥了“重要作用”。在本案中，被告人潘某因被害人与其离婚而雇用他人杀害被害人，既是本案的发起者，又是共同犯罪的纠集者，还是本案的策划者，并以大额资金利诱的方法，将自己的犯罪意图灌输给原本没有杀人故意的尹某等人，让其实现潘某自己的杀人意图。可以说，没有潘的高额佣金的雇凶行为，就不会有尹某等其三人为其“卖命”的杀人行为；没有潘某组织、策划雇凶“枪击”杀人的方式，并指认、提供被害人的相关信息，也不会使得本案杀人行为顺利实施；尹某等其他三人与被害人素不相识、无冤无仇，仅仅是因为“钱迷心窍”而受雇杀人，帮助潘某解除因为被害人提出离婚的心头之恨，最终实现的也是潘某的杀人目的。本案中，尽管潘某并未亲自动手实施杀人行为，也未亲临犯罪现场指挥，但依据上述事实，足以认定潘某为本起雇凶杀人案中的头号主犯地位，故法院最终将其认定为本起故意杀人案的主犯的判决是妥当的。

结 语

随着社会的发展，法律知识的普及，约束处罚犯罪的法网日益严密的同时，不法分子的犯罪手段也在与时俱进，越来越诡异。只是躲在幕后出谋划策或者仅仅参与犯罪的谋划而不亲自动手实施犯罪的所谓“共谋而未实行”的共犯情形就是其体现之一。对于这种共犯情形，尽管我国刑法在有关共同犯罪的规定之中已经未雨绸缪，有所体现，但在我国目前有关共犯参与体系中区分制占主导地位的前提之下，道理上如何将其说清楚，并将之推广到其他类似情形的共犯之中，成为当务之急。在这一点上，日本刑法学中的“共谋共同正犯”理论能够为我们提供启发和借鉴。

的确，共谋共同正犯概念，是日本刑法理论向司法实践妥协与让步的产物，和日本刑法中有关共同犯罪的规定直接相关。但这并不意味着共谋共同正犯概念对我国就没有任何意义。我国刑法虽然没有日本刑法第60条即“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”这样的规定，但在共同犯罪的体系上，我国的通说采取了和日本刑法学一样的区分制，认为参与共同犯罪的数人之中，有正犯和共犯之分，正犯是实施具体犯罪构成要件行为的人（或者说核心角色），而不分担实行行为的单纯共谋者不可能作为共同正犯，只能作为教唆犯加以处罚。由于共同正犯也是正犯的一种，必须分担实行行为，而就单纯的共谋人而言，不能认可其具有显示其正犯特征的实行行为的分担，因此不能成立正犯。这是从我国《刑法》第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定当中所推导出来的当然结论；而且按照我国《刑法》第29条“教唆他人犯罪的”就是教唆犯的规定来看，我国刑法似乎也将教唆和实行进行了区分，将像共谋者一样的并不亲自实行的人作为“实行”者，就是肯定了共同正犯和教唆的区别。因此，只要采用区分制，我们就必然像日本学界一样，面临共谋而未实行者到底是正犯还是共犯的问题。同时，我国刑法中尽管没有像日本刑法第60条“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”这样的规定，即，每个共犯参与人都要和单独正犯一样，按照“部分行为、全部责任”的法理处理，只有“主犯”即“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”（《刑法》第26条第1款），“主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责”（《刑法》第26条第4款）的规定，但是，何谓“在共同犯罪中起主要作用”，并不一定清楚；特别是为什么“仅仅只是共谋而未参与实行的场合”，行为人就要对“全部犯罪负责”？这些都是在我国刑法中“主犯”规定之下，难以回避的问题，不借鉴“共谋共同正犯”的相关内容，难以解释清楚。从此意义上讲，在我国共同犯罪体系中，或许没有引入共谋共同正犯概念的必要，但并不意味着，我们对于共谋共同正犯的相关理论可以弃若敝履，视而不见。

特别是，在我国的司法实践中，已经有不少将“共谋而未实行”的情形不仅认定为共犯，而且还将其认定为主犯，予以最严厉的处罚的案例。这种场合下，尽管我们可以依据《刑法》第26条的规定对其予以定罪处罚，但《刑法》第26条规定背后体现什么样的刑法原理，其适用条件和限度何在，也是需要探讨的问题。在此背景下，借鉴“共谋共同正犯”中的“因果关系说”，将共同正犯的行为不限于具体构成要件的实行行为，而从为结果的发生提供与实行犯同等程度或者匹配的因果影响的视角出发，将支配或者操控了行为过程，影响了共犯结果发生的“共谋”行为人认定为“共同正犯”乃至“主犯”，也并无不可。只是，在进行这种判断的时候，首先要考虑行为人是不是具有“共谋”行为，其次考虑行为人的“共谋”行为是不是在共同犯罪结果引起的过程中发挥了“重要作用”。如此，才能让人对将“共谋而未实行”的行为认定为主犯的结论心服口服。

来源：《政法论坛》2025年第2期

作者：黎宏，清华大学法学院教授