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尚权推荐丨谢雪萱、冯丹妮:《联合国打击网络犯罪公约》中的跨境洗钱犯罪取证条款及国内程序法回应

作者:尚权律所 时间:2025-03-14

摘要

 

随着跨境洗钱犯罪的猖獗及网络化发展,电子证据的重要性日益突出。虽然国内相关法律规范不断完善,但侦查机关在打击跨境网络犯罪中仍存国际司法协助程序复杂、境外虚拟货币交易平台配合度低、电子证据获取标准不一等困境。《联合国打击网络犯罪公约》(草案)的出台及经联合国特设委员会投票通过为应对跨境洗钱犯罪提供了契机,为跨境洗钱犯罪取证和网络犯罪打击提供理论与实践指导。我国应以维护国家数据主权为前提,贯彻打击跨境洗钱犯罪的基本立场,结合国内程序法现状,积极应对跨境洗钱犯罪新态势,探寻国内程序法衔接路径,统筹推进国内法治和涉外法治,为维护全球经济安全和社会稳定发挥积极作用。

 

关键词:跨境洗钱犯罪;电子数据取证;条款衔接;数字金融安全

 

一、引言

 

在全球化进程不断加速与信息技术迅猛发展的双重驱动下,跨境洗钱犯罪逐步走向高度网络化,其线上犯罪手段不断翻新,给各国经济秩序与国内数字金融安全带来了严峻挑战。在此背景下,电子证据对打击跨境洗钱犯罪的重要性不言而喻。

 

打击跨境洗钱犯罪这一问题已在学界研究和法律规范层面受到一定关注。目前学界虽对跨境洗钱手段多有研究,并指出国内法跨境电子证据收集时,面临着管辖权冲突、单边收集困难、法律适用差异等问题。但并未聚焦跨境洗钱犯罪提出具体国际电子取证合作策略。同时在规范层面,近年来我国深刻认识到,在联合国层面缔结全球性打击网络犯罪公约,强化对外合作,是应对洗钱犯罪在内的跨境网络犯罪的必由之路。2021年5月27日,在中俄等国的大力推动下,第75届联合国大会通过启动《关于打击为犯罪目的使用信息和通信技术行为的全面国际公约》(即《联合国打击网络犯罪公约》,以下简称《公约》)谈判的决议。此后,特设政府间专家委员会的一系列会议使谈判不断深入,尤其是第三章“程序规定与执法”中有关电子取证的条款备受瞩目。2024年12月24日,在第七十九届联合国大会上,全体联合国会员国以协商一致的方式正式通过了《联合国打击网络犯罪公约》。《公约》的通过标志着全球打击网络犯罪的崭新征程正式开启,并为各缔约国打击跨境洗钱犯罪也提供了良好的范式与国际公约的支持。

 

与此同时,我国正处于第四次《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称:《刑事诉讼法》)修改的关键时期,对打击网络犯罪的程序法规定不断进行完善和调整。在这一重大背景下,《公约》中的跨境洗钱犯罪取证条款与洗钱条款,为我国国内程序法的回应带来了崭新的机遇与挑战,成为打击跨境洗钱犯罪的重要抓手。本研究旨在深入剖析《公约》中的跨境洗钱犯罪条款与跨境电子取证条款,结合我国国内程序法的现状与发展趋势,探寻我国在《公约》框架下完善国内程序法规定的有效路径,统筹推进国内法治和涉外法治,以期为我国在跨境洗钱犯罪取证及网络犯罪打击方面提供有益的理论支持和实践指导,为维护全球金融秩序安全和社会稳定发挥积极作用。

 

二、国际公约中关于跨境洗钱犯罪条款的初现与发展

 

随着数字时代的到来,洗钱犯罪从单一的上游犯罪派生出的附加型犯罪,衍生出利用互联网工具以及数字货币监管漏洞进行洗钱的新型犯罪,其“跨境”特点愈发突出,从《公约》将其单设条款就可见端倪。追其源头,国际上关于预防和惩治洗钱犯罪具有共识性的法律文件既有区域内的反洗钱相关合作条款,又有全球性的打击跨境洗钱犯罪合作条款。本部分将列举典型国际公约和区域条约中出现的跨境洗钱犯罪及其取证条款,以引出《公约》中相关条款的变化与发展。

 

(一)国际公约和区域条约中跨境洗钱犯罪及其取证条款之演进

 

1988年制定的《联合国禁毒公约》最先对洗钱犯罪作出惩治性规定的国际公约,其第三条第1款b项明确规定了因洗钱转让财产应当属于联合国合作范畴;第5条“没收”条款中明确规定了“扣押”措施在打击洗钱犯罪中的适用。通过诸如此类的规定,公约能够有效进入没收程序以追回贩毒人员从事非法贩毒活动所取得的赃款及收益。紧接着,《联合国反跨国有组织犯罪公约》第4条规定了反洗钱取证措施。其中不仅设立原则性条款以呼吁行政执法机关加强区际、国际合作,还设立了反洗钱具体措施条款。

 

2003年《联合国反腐败公约》在扩大了洗钱罪的上游犯罪及至贪污腐败类犯罪的同时,在取证方面将证据的使用可能扩大到最大限度。同时规定了缔约国之间应在取证过程中为追缴犯罪所得、冻结财物提供必要协助。2012年2月,FATF公布了新40项建议,在其纲领性文件的基础上全面加强重点部门的相关职责,并着重强调了金融情报部门的独立性,其中《打击洗钱、恐怖融资、扩散融资国际标准:金融行动特别工作组建议》指出了上游犯罪包括的20类指定的犯罪类型,并提出“重风险防控、情报分析”的“风险为本”的洗钱侦查措施。这一规范为国际上拓宽上游犯罪范围指明了方向。

 

可以看出,不管是早年间设立的《联合国禁毒公约》,还是不断更新的区域性组织打击犯罪条款,国际上先前对于洗钱罪的打击和预防通常都依附于例如毒品犯罪、跨国有组织犯罪以及腐败犯罪等其他上游犯罪的国际公约之上,很少有专门性的打击跨境洗钱犯罪的条约。这与洗钱罪本身“黑钱洗白”的性质及特征相关。而后随着各国金融体系规模不断扩张、经济政治全球化趋势加快,洗钱犯罪也呈现出“全球化”的趋势。

 

(二)《公约》中洗钱犯罪取证新样态

 

2024年初最终会议公布的公约草案中,在“刑事定罪”章节,新公约草案增加了“犯罪所得的洗钱行为”。

 

首先,在洗钱罪的定义层面,相关公约对洗钱犯罪概念的界定承继了《联合国反跨国有组织犯罪公约》里洗钱罪概念的基本框架。具体而言,其第17条a款点明洗钱罪关键表现为“明知财产是犯罪所得,通过‘掩饰隐瞒’该财产非法来源,‘帮助转移’财产,以此协助犯罪者逃避法律后果”,提炼出核心关键词 “掩饰隐瞒”与“帮助转移”。b款继续细化规定,即在契合本国法律制度下,涉及明知犯罪所得还“获取、占有、使用”,或“参与、协同”犯罪及相关未遂、教唆等情形。而第2款(c)项聚焦上游犯罪范围,明确含缔约国域内与域外犯罪,域外犯罪遵循双重标准,依行为发生国与缔约国国内法均构成刑事犯罪,才认定为上游犯罪。

 

其次,在上游犯罪的界定方面,公约扩大了其范围,与先前国际公约最不同的地方在于公约增设了大量网络犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪。例如第7条的“非法拦截”、第11条的“滥用装置”、以及第12、13条的与信息通信技术有关的“造假、盗窃或欺诈行为”,可见其上游犯罪不仅涵盖了网络依赖型犯罪,还涵盖了网络使能型犯罪。互联网时代的便利性以及隐蔽性使得网络赌博、数字货币、网络拍卖等新兴产业模式迅速崛起,这些产业逐渐为犯罪分子所利用,成为洗钱犯罪的主要阵地。洗钱人员可用虚拟身份来进行交易,网络空间成为上游犯罪的主要阵地可以说不难预见。

 

最后,《公约》体现出电子数据证据在跨境洗钱犯罪侦查中的重要性。公约的第3条(b)款将收集电子数据的范围扩展到包括收集和保存与通过信息和通信技术(ICT)实施的其他刑事犯罪相关的一系列电子数据,以及呼吁在收集和共享电子形式的证据方面开展的广泛国际合作(第23条和第35条)。对于电子数据的保全和披露在第25条与第26条有所呈现,可见公约对于流量数据和内容数据的要求有所不同,对内容数据仅用了“保全储存”,对“流量数据”需要在保全储存的前提下“快速披露足够数量”;在第28条中详细说明了搜查、访问、扣押电子数据的权利和程序等等,关于电子数据的陈述在公约中几乎随处可见。

 

三、国际公约条款设计揭露的跨境洗钱犯罪取证趋势

 

在互联网时代,国际金融体系仍在不断发生变化,传统洗钱行为已经逐渐被更隐蔽更先进的虚拟货币、地下钱庄、NFT数字藏品虚假交易和网上钓鱼等资金转移行为所替代。针对严峻的犯罪态势,执法人员在打击跨境洗钱犯罪时也面临取证难题,各国对跨境证据的认可和使用均有不同的标准与限制,而洗钱罪本身又涉及到巨额财产的没收以及与跨国金融机构的沟通与协调,其证明难度也相应增大。因此,有必要基于上述条约的相关条款分析跨境洗钱犯罪取证的国际趋势。

 

(一)国际间司法协助取证趋势明显

 

网络化的上游犯罪必然会涉及以数字货币为交易手段的洗钱方式。取证人员如果不迅速收集和固定数字货币交易的相关电子证据,将面临交易记录被删除、交易身份无法与现实身份对应、资金流动去向难以查清等困境。而数字货币的交易往往涉及金融机构的监管,境外各国数字货币的发展情况又进度迥异,部分国家数字货币法律属性尚不明确、金融机构技术监管有待提升,这给执法机关打击跨境洗钱犯罪均带来了阻碍。先前对于金融机构协助反洗钱,美国、欧洲、澳大利亚均在法律中规定了可疑交易报告制度,即金融机构对于达到一定数量的交易行为或者是可疑交易行为进行报告,现今中国也致力于与各国推动缔结刑事司法协助条约,并对国际国内“警企”、“警银”合作进行了有益探索。在经济全球化的背景下,数字货币交易难免成为跨境洗钱犯罪可以利用的交易漏洞,本国单一的力量不足以提取相关跨境交易的证据,国际间协助取证的进度势不可挡。

 

(二)电子证据收集模式呈现“主体型”特征

 

跨境洗钱犯罪因其利用境外设备以及不易察觉的暗网,一些层层匿名的技术和轻易能够删除的关键证据使侦查机关在取证过程中遭遇挑战。尤其是网络平台市场鱼龙混杂,发现上游犯罪困难重重,难以还原案件的真实情况和构建完整的证据链。该类犯罪具有上游犯罪网络化的特征。基于此现象跨境洗钱犯罪与跨境的各种网络上游犯罪又密切相连,其“跨境”特征既为洗钱犯罪本身提供了逃避侦查的可能,又以互联网为依托工具形成了更为隐蔽的犯罪手段。例如:《公约》第17条第2款b项便规范了大量洗钱犯罪的上游犯罪行为,其中大部分均与网络信息系统犯罪相关联。

 

有学者基于实证数据发现世界各国跨境取证均有“寻找主体”的倾向。即在跨境电子取证模式中,电子数据的存储位置这类客体特征不是管辖考虑的重要因素。而能够访问或控制电子数据的主体是谁,其是否愿意配合调查取证变得至关重要。一是因为执法机构在取证时依赖网络服务提供者披露数据,二是基于数据全球化的现状各国立法也不再拘泥于数据储存地来进行相关规定。对跨境洗钱犯罪而言,因固有的“数据储存地模式”难以满足洗钱犯罪会将犯罪所得通过境外交易转化为合法数字货币的特质,这种以寻找主体为根本的取证模式跨越了地域的限制,具有内生优势。

 

但在取证模式这一问题上,整体上鲜有基于跨境洗钱犯罪本身的特质进行取证模式的研究,且这种主体型搜集模式尚未在世界各国达成共识,譬如美国采取的是数据控制者模式、俄罗斯采取数据本土化模式以及欧洲典型的区域内开放模式等。这些取证模式与本国国情较为契合,大多为针对各类跨境犯罪各国为获取电子数据作出的选择,由于不同国家在电子证据的收集过程中的程序规范、安全规范和技术要求所强调的严格程度不同,致使我国在跨境洗钱犯罪案件中所获取证据的认可度常极易出现合法性问题。

 

(三)虚拟资产跨境洗钱监管力度加强

 

2024年8月19日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称最高检)联合发布关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释,其中将通过“虚拟资产”交易明确列为洗钱方式之一。据悉,“虚拟资产”多以虚拟货币、数字藏品等形式存在,主要因其去中心化、交易匿名的特性而具有较高的洗钱风险。然而各国对虚拟货币的监管态度不一,使其在跨境交易中存在巨大的监管套利空间,容易被用作跨境洗钱的工具。例如我国于2024年7月在侦办一起职务案件时发现犯罪嫌疑人通过境外地下钱庄转移犯罪赃款2000余万,其通过虚拟币置换的方式使用境内人民币资金向炒币人员和币商收购虚拟币,再通过境外虚拟货币平台向境外卖家出售虚拟币获得外汇,从而达到通过虚拟货币洗钱的目的。对于该类虚拟资产洗钱犯罪各国均对此问题引起重视,近年来金融行动特别工作组(FATF)出台的《FATF建议》(The FATF Recommendations)是全球公认的反洗钱和反恐融资的国际标准。2018年,《FATF建议》中新增了“虚拟资产”和“虚拟资产服务提供商”的定义,并增加了对虚拟资产行业的反洗钱监管要求。2019年,FATF对其进一步细化,发布了《关于将风险为本的方法应用于虚拟资产和虚拟资产服务提供商的现行指引》(Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers,以下简称为《FATF指引》),由于虚拟货币存在较高的洗钱内在风险,FATF将其价值的转移行为统一推定为具有跨境性,并实施比传统资金流转更为严格的反洗钱要求。《FATF指引》还强调履行信息传递、国际合作及情报共享的必要性,并要求扩大到虚拟货币交易监管的所有领域,而非仅限于反洗钱,以防止监管套利行为。虽截至目前,许多国家仍然不符合相关要求,但FATF依然致力于呼吁所有成员国迅速实施FATF关于虚拟资产和虚拟资产提供商的合规标准。除此之外,全球主要的虚拟货币交易所也要求用户在提供真实身份信息的前提下注册账户。

 

四、我国当前跨境洗钱犯罪取证规范构造的协调问题

 

实现《公约》与我国程序法的高效衔接,还需明确我国当下跨境洗钱犯罪取证规范构造的现存问题。由前文可知,跨境洗钱犯罪的“跨境”特性和“网络”特性是禁锢国际跨境洗钱的关键要素,也是国际犯罪打击规范的关键发展方向。

 

(一)国际司法协助程序复杂且缺乏法法衔接

 

在跨境洗钱犯罪领域,国际司法协助程序呈现出多维度的复杂性。当前国际司法协助程序在条约体系、实施效率、规范衔接等方面呈现出的复杂性,严重制约了跨境洗钱犯罪侦查工作的有效开展,具体表现在以下两个维度:

 

其一,我国缔结刑事司法协助条约的国家数量较为有限。一方面,我国缔结的跨境司法协助条约数量上较为有限。在数量方面,最新数据显示,目前我国仅与86个国家签署双边司法协助条约,与17个国家签署移管被判刑人条约,其中仅有不到三分之一的条约中包含电子证据调取条款。这种制度供给不足直接导致《中华人民共和国国际刑事司法协助法》(以下简称:《国际刑事协助法》)第四节规定的“调查取证”在跨境洗钱侦查中面临适用困境。另一方面,这些数量有限的条约中往往缺乏对跨境电子证据调取的专门规定。例如,《国际刑事协助法》第四章虽规定了办案机关提请国际刑事司法协助的手续和流程,但仍缺乏专门针对跨境电子证据获取的具体规定,一定程度上制约了跨境洗钱犯罪打击力度。另外,不可忽视的是,跨境洗钱犯罪的侦查工作具有明显的双边主义特征,如若缺乏双边司法协助条约,或者是缺乏全球各国广泛认同的协助机制,那么几乎难以高效快速地获取跨境洗钱犯罪电子证据,进而直接影响我国对跨境洗钱犯罪的打击效能。

 

其二,申请他国司法协助的程序繁琐且具有滞后性。我国目前申请他国跨境司法协助呈现“倒U型”委托取证程序结构。根据《国际刑事司法协助法》第25条规定,如若需要外国协助调查取证时,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后。即申请他国司法协助的程序常需要经过境内多级人民检察院、对外联系机关以及外国相关机关部门等多方主体和多层审批,审批层级较多,耗时较长。受限于如此繁琐的协助申请程序,常导致跨境取证具有滞后性,难以满足瞬息万变的跨境洗钱犯罪侦查的需求。此外,在个别国家,洗钱行为并不被视为犯罪。因此这些国家对于申请国提出的司法协助请求极易表现出冷漠态度。更有甚者,被请求国可能以案件涉及政治因素或与国际法中的“双重犯罪原则”相悖等理由,拒绝向我国提供调查取证支持。

 

(二)电子证据获取“多主体”标准存在参差

 

在跨境洗钱犯罪领域,电子证据获取标准在“多主体”面临诸多难题。具体包括跨国电子证据侦查取证和认定规则的差异巨大以及单边跨境电子侦查取证法律规定不完善等,这些问题严重制约了跨境洗钱犯罪案件的有效侦查取证。

 

其一,电子证据的侦查取证和认定规则存在较大差别。在当今全球化的背景下,不同国家基于各自的法律体系、司法传统和社会需求,对跨国电子证据的侦查取证和认定规则制定了截然不同的标准。一方面,从侦查取证角度来看,各国的法律规定和实践操作存在显著差异。例如:在微软爱尔兰案中,当美国执法部门根据《存储通信法案》获得法院签发的搜查令,要求微软公司披露所涉用户的电子邮件内容和账户信息。然而,微软公司受限于数据存储地法律规范,无法提供邮件内容数据。最终该执法部门进行了历时4年半对诉讼,一直打到美国最高法院。另一方面,在证据认定规则方面,各国的电子证据认定规则差异同样明显。即使是相同的电子证据,由于不同国家对电子证据的真实性、完整性和关联性有着不同的审查标准,在跨境审理过程中极易呈现出全然不同的认定结果,从而影响证据的可采性。

 

其二,单边跨境电子侦查取证法律规定不完善。由上文我国跨境洗钱犯罪电子取证规范可知,目前我国跨境远程取证规范大多为单边跨境远程电子侦查取证规范。而这些规范法律位阶较低,仅限于规范性文件的形式,在单边跨境取证需求日益剧增的当下,单边跨境侦查取证在法律规范层面的正当性不足。此外,单边跨境远程电子侦查取证本身正当性存疑,未经对方国家官方许可,易侵犯其他国家数据主权、网络主权甚至国家主权,引发外交矛盾,极易违反相关国家法律及国际法原则。

 

(三)境外虚拟财产交易平台配合度低

 

虚拟货币洗钱行为已成为新型洗钱犯罪的常见洗钱手段,虚拟货币交易平台的跨境取证配合度直接关系到跨境洗钱犯罪打击质效。然而,境外虚拟货币交易平台在跨境洗钱犯罪取证方面呈现出较低的配合态势。

 

一方面,虚拟货币服务器位于境外,国际间对其缺乏严格监管。如上文所述,大量虚拟货币交易所已经国内业务并将服务器迁至监管较弱境外国家或地区,其在法律空间上处于法律管辖的灰色地带。在此背景下,由于没有统一的规范规制,境外虚拟货币交易平台在跨境数据获取中配合度较低,发挥作用非常有限。通常意义下,这些第三方网络平台并不具备强制的信息披露义务,因此为了保护用户个人信息隐私,这些网络服务平台可以拒绝向国家的侦查机关提供相关数据,从而避免承担自身数据管理法律风险。

 

另一方面,境外虚拟货币平台受到差异化国家法律法规的限制。事实上,洗钱行为并非在所有国家均被认定为犯罪行为,而这些“合法”洗钱的国家也成了洗钱犯罪团伙的优先选择地。这一规范差异,致使我国司法机关在跨境洗钱犯罪侦查取证时,难以直接获取境外虚拟货币交易平台共享数据信息,加大了跨境洗钱犯罪打击难度。

 

五、缔结《公约》后国内刑事程序中跨境洗钱犯罪取证条款的回应

 

为了有效应对上文所述跨境洗钱犯罪带来的挑战,我国需在《公约》的框架下,对国内刑事程序法进行全面审视和完善,以实现与《公约》的紧密对接,提升跨境洗钱犯罪打击质效。

 

(一)跨境洗钱侦查管辖范畴的衔接

 

在与《公约》的紧密对接过程中,既要关注《公约》中关于洗钱犯罪规定与实体法的衔接,也要注重从程序法角度明确相应的管辖及程序规定,并随之做出适应性改变。

 

其一,应当拓展并对接“上游犯罪”范围。《公约》第7至第16条所规定了国际层面洗钱犯罪的“上游犯罪”范畴,而这与我国实体法的上游犯罪范畴有较大差异。而我国刑事诉讼程序的启动需以犯罪行为符合《中华人民共和国刑法》这一实体法规定的犯罪构成为前提,因此应在实体法层面积极做好管辖层面与《公约》的衔接。基于此,我国应当结合国内外实际调整“上游犯罪”范畴。《公约》第7至第16条的规定,对国内刑法中洗钱犯罪的“上游犯罪”范围展开全面且细致的梳理工作。应当结合国内实际的犯罪形势、社会发展状况以及司法实践需求,对洗钱犯罪的“上游犯罪”范围进行合理扩充。在填充过程中可以采取立法修订、司法解释等合法途径,适时将其纳入其中。以便我国司法机关能够依法行使管辖权,从而实现与国际法律标准在打击洗钱犯罪方面的有效接轨。

 

其二,应依托实体法进一步细化管辖范围的具体规定。如下所述,《公约》对实体法中洗钱犯罪的上游犯罪范畴进行了扩充,这将直接影响到程序法中的管辖问题。一方面,需明确跨境资金转移行为的管辖界定。在跨境洗钱犯罪活动中,资金转移是关键环节之一。我国刑事程序法应针对跨境资金转移行为,应当依据属地兼属人原则进行管辖。当跨境资金转移行为与《公约》所规定的“上游犯罪”存在关联时,无论该资金转移的起始点或终结点是否位于我国境内,只要此行为对我国的金融秩序、国家利益或公民权益造成了实质性影响,我国司法机关均应拥有管辖权,以维护我国的金融安全和司法主权。另一方面,需借鉴“最密切联系地”管辖原则确定跨境洗钱犯罪管辖领域。当跨境洗钱案件的管辖权存在争议或者难以依据其他常规规则明确确定时,应综合考量案件与我国的各类联系因素,进而判断出“最密切联系地”,以此来确定我国司法机关是否拥有管辖权。

 

其三,程序法证明模式的优化。一方面,应当实现证据收集规范化。应当加强对虚拟货币平台的协作,明确金融机构对可疑交易的监测与报告义务。《互联网信息服务管理办法》第16条已经规定了网络服务提供者对违法信息的保存和报告义务。应当在此基础上,明确金融机构对可疑交易的监测与报告义务,并建立跨部门协作机制,强化对跨境洗钱中电子数据、通信记录的取证能力。另一方面,应当借鉴科威特国家的间接证明模式。即使在无法确定资金的具体上游犯罪时,也可以通过间接方法证明资金的非法来源,从而有效利用洗钱罪来打击犯罪行为。通过这种方式,即使在缺乏直接证据的情况下,也可以有效地打击上下游犯罪活动,特别是以腐败犯罪为上游犯罪的复杂金融犯罪。例如,著名的1MDB丑闻的报道中涉及了科威特公司、一家中国公司和前马来西亚政府多个来自不同国家的主体,在一项被怀疑腐败的海外项目之间因疑似有“直接或间接交易联系”而受到指控。尽管上游犯罪未触及到科威特AML/CFT法案中规定的领土管辖权,但科威特国家的检察官通过间接证明的方式证明了账户中的钱是犯罪违法所得,这样的间接证明模式就包括了对行为人所接触的信息、经手的犯罪所得及其收益的情况、转移转换方式、交易行为、资金账户等异常情况的审查,最后能够以独立的“洗钱罪”来进行指控。

 

(二)数据获取程序制度的调和完善

 

跨境数据的有效获取是实现跨境洗钱犯罪有效打击的关键。在跨境数据获取程序制度衔接完善方面,我国需从快速保全存储电子数据、完善流量数据保全和披露程序以及规范实时收集流量数据和拦截内容数据程序等多维度入手,以适应《公约》要求,提升跨境洗钱犯罪打击质效。具体而言:

 

一是,做好快速保全存储电子数据的程序对接。鉴于电子证据的易失性与易改性,《公约》第25条规定了快速保全存储电子数据机制,我国国内法应当与其相适应的。具体而言:一方面,应当做好我国程序法与其具体衔接。《刑事诉讼法》第80条已对证据保全进行了一般性规定,同时《公约》第25条强调了快速保全存储电子数据的重要性,因此我国程序法应当在此基础上针对电子证据的特点进行专门化规定。即应当明确主管机关在特定紧急情况下的申请保全权力。当其在侦查过程中有理由认为电子数据极易丢失或被修改时,主管机关有权向侦查机关申请后采取快速保全措施,以保障电子证据的高效快捷获取,提高跨境洗钱犯罪打击质效。另一方面,应当确定保全审批机关。对于调取境外审批主体而言,可以参考《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第39条有相关思路确定境外调取数据审批主体,即《公约》缔约国要求网络服务提供者的数据调取指令应当由人民法院作出。

 

二是,完善流量数据披露程序。即做好程序法与《公约》第26条有效衔接。从表面上看,我国反对“数据控制者模式”的态度似乎与《公约》第26条要求的服务提供商进行数据保全和披露程序存在矛盾。然而,这种矛盾并非实质性的。我国虽然反对“数据控制者模式”,但并不意味着忽视跨境犯罪侦查中对数据的合理需求。我国在保障数据安全和隐私保护的基础上,同样重视打击跨境洗钱等犯罪活动,只是采取了不同的路径来实现数据在跨境侦查中的有效利用。因此,我国应当依据《公约》第26条相关规定,在实现上文数据保全的基础上,制定详细的流量数据披露措施,做好程序法与其有效衔接。即应在合理范围内赋予网络服务提供商一定数据保全的权力,在面对可能涉及跨境洗钱等犯罪相关的流量数据时,能够迅速采取行动,防止数据丢失或被篡改,为后续的流量数据披露工作提供基础保障。

 

(三)虚拟财产冻结扣押程序的衔接完善

 

《公约》在多个条款中涉及对犯罪所得及相关财产的处理措施,为我国侦查过程中对数据的冻结扣押执行程序提供了指导。我国应根据《公约》第31条要求,在国内刑事程序法中详细规定跨境洗钱犯罪所得及相关财产的冻结、扣押执行程序。

 

其一,需完善冻结扣押具体程序。一方面,需规范冻结扣押的执行程序。《公约》已详细规定了明确冻结、扣押的申请条件、审批流程、执行方式以及期限等程序性要求,我国程序法需做好与其衔接。需规定主管机关在进行冻结、扣押时,应遵循法定程序,出具合法的法律文书,并确保执行行为的合法性和规范性。具体而言:在申请条件方面,要明确符合何种情形可以申请冻结、扣押跨境洗钱犯罪所得及相关财产,确保申请的合法性和合理性。在审批流程方面,应严格遵循法定程序,参照《公约》中关于司法审查或其他独立审查的要求(如第24条),保障人权的同时确保程序的公正性。在执行方式方面,要符合《公约》中关于国际合作的一般原则(如第35条),在与其他缔约国进行司法协助时,能够顺利执行冻结、扣押措施。另一方面,应当明晰对冻结扣押财产的管理模式。《公约》第31条第3款强调了对冻结、扣押或没收的财产进行规范管理的重要性,我国应根据《公约》要求,完善对已冻结、扣押财产的管理措施。建立专门的财产管理台账,对冻结、扣押的财产进行详细登记和分类管理,确保财产的安全和完整性。完善对已冻结、扣押财产的管理措施。建立专门的财产管理台账,对冻结、扣押的财产进行详细登记和分类管理,确保财产的安全和完整性。

 

其二,需解决财产转化与混合问题。《公约》第31条将财产转化与混合问题进行了细致规定,规范层面为我国跨境电子取证时面临的这一问题提供了有效指引。一方面,需解决跨境洗钱犯罪涉案财产转化问题。当跨境洗钱犯罪所得已部分或全部转变或转化为其他财产时,我国应按照《公约》第31条第4款的规定,建立有效的处理机制。即通过法律手段明确以转化后的财产代替犯罪所得进行冻结、扣押和没收的程序和标准。例如,对于犯罪嫌疑人将洗钱所得资金用于购买房产,房产应被视为犯罪所得的转化财产,可依法进行冻结、扣押和没收。建立财产转化追踪机制,利用金融监管、不动产登记等信息系统,对犯罪所得的转化路径进行追踪和调查,确保能够准确识别和处理转化后的财产。另一方面,跨境洗钱犯罪涉案财产混合情况。当犯罪所得与从合法来源获得的财产相混合的情况下,我国应根据《公约》第31条第5款的规定进行处理。即在不影响冻结或扣押有关权力的前提下,准确确定没收部分的价值。基于此,侦查机关应当依据比例原则确定应没收的财产份额,但同时还需注意保障合法财产所有人的权益,避免因对混合财产的处理不当而损害其合法权益。

 

结  语

 

在全球化和信息技术飞速发展的今天,跨境洗钱犯罪呈现出犯罪手段极其复杂、犯罪轨迹极其隐蔽的特点,对国际金融秩序和国家社会稳定构成了严重威胁。《公约》的通过,为全球打击网络犯罪和跨境洗钱犯罪提供了新的法律框架和合作机制,在全球化形势加速演进的背景下是一个良好的示范。期待国内程序能够实现与网络犯罪国际公约的有效衔接,进而提升我国在跨境洗钱犯罪取证及网络犯罪打击方面的质效。也期待在国际社会的共同努力下,有效打击跨境洗钱犯罪,维护全球金融安全和法律秩序。

 

 

来源:蓟门一体化刑事法讲坛 

作者:谢雪萱,西南政法大学刑事侦查学院2023级侦查学硕士研究生

         冯丹妮,西南政法大学刑事侦查学院2024级侦查学硕士研究生