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律师辩护权保障系新一轮司法改革的一项重要任务，刑诉法历次修改均涉及辩护问题，修改内容之广、条文之多，非其他制度所能比拟。辩护权行使状况关乎程序正义、实体正义和法治现代化的实现。关于辩护问题，第四次刑诉法修改应在以下14个方面进行：一是确立犯罪嫌疑人、被告人阅卷权；二是扩大委托辩护人的主体范围；三是赋予辩护律师侦查阶段有限的阅卷权；四是完善辩护律师调查取证权制度；五是明确同步录音录像资料的证据性质并赋予律师查阅、复制权利；六是引进并改良无效辩护制度；七是确立程序性制裁机制；八是重构阻碍律师辩护权的救济机制；九是确立侦查讯问时的律师在场权；十是扩大法律援助辩护适用的案件范围；十一是对“骑墙式辩护”进行规制；十二是注意刑诉法与相关法律的衔接协调问题；十三是修改和完善值班律师制度；十四是改变刑事法庭设置以便使被告人在庭审中能够获得辩护人帮助。

第四次《刑事诉讼法》修改在即，辩护制度的修改应当是重中之重。1996年《刑事诉讼法》修改了10条，2012年《刑事诉讼法》修改了12条，2018年《刑事诉讼法》修改了3条。正如日本学者田口守一所言：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史。”不仅如此，完善辩护制度，加强辩护权保障，是新一轮司法改革的重要任务。被告人辩护权保障不仅是实体公正的重要保障，而且构成了程序正义的基本要素。可以说，一国的辩护状况直接决定其刑事司法状况，甚至决定其法治状况。2024年7月召开的关于刑诉法修改的研讨会上，全国人大常委会法工委刑法室原副主任黄太云教授提出：辩护制度完善是刑诉法修改的重中之重，应当大力加强辩护权保障。我国历次刑诉法修改，辩护制度都是重点，第四次修改也不例外。可以说，辩护制度修改状况一定程度上可以检测和评价刑事诉讼法的成色。鉴于此，笔者拟在下文提出有关辩护制度修改的14个问题，供立法机关修法时参考。

一、犯罪嫌疑人、被告人阅卷权之确立

阅卷权系辩护权的核心，被追诉人没有阅卷权等于其辩护权被“掏空”一大半。在被追诉人事先不了解指控证据信息的情况下，何谈有效防御。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是一被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”“阅卷权是辩方获取充分信息实现有效辩护的重要制度设计，是保障被告人充分行使防御权的重要手段。在奉行被告人诉讼主体和控辩平衡理论的现代刑事诉讼体系下，被告人才是阅卷权的主体，而且其本人有权亲自行使该权利。”阅卷权的权利主体理应是被告，法律文本将之明定为辩护人是因为卷宗与证物是认定本案犯罪事实的重要基础，由于被告人与本案的利害关系过大，如果容许被告本人亲自行使阅卷权，难保被告人不会篡改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险与几率，毕竟较低。在卷证电子化的今天，“篡改或者毁灭卷证的危险”将不复存在，借助律师来代为行使权利，实无必要。域外被追诉人普遍享有庭前知悉控方指控证据的权利。英美法系国家证据开示的权利主体就是被追诉人。大陆法系国家在其法律或者实务中确立了被追诉人的阅卷权。奥地利早在多年前即在其刑事诉讼法中规定了无辩护人之被告，在任何时期均有阅卷权，因为该项权利是被告人成为程序主体的基本要件。《德国刑事诉讼法》在1999年修改后，在该法第147条第7项赋予没有辩护人的被告人以“卷宗资讯权”。在该条第7项特别规定：“只要为适当的辩护所必要，向无辩护人的被指控人提供案卷讯息和副本。”对于有辩护人的被指控人来说，虽不能直接阅卷，但是德国学界比较允当的见解也认为：“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据，或用口语传达，或用卷宗影印本之方式告知被告人，使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”欧洲人权法院在Foucher诉法国政府一案中，于1995年作出裁决，认为没有选任辩护人而决定自我防御的被告人亦享有阅卷权。因为得以阅览卷宗以及得到这些卷宗内容的影印本，才能有效地对指控内容加以驳斥。

我国2019年10月出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”如果犯罪嫌疑人没有阅卷权，也就没有知情权，其认罪认罚必然具有较大的盲目性。在认罪认罚从宽制度实施中，一些检察院探索实行向犯罪嫌疑人送达包括证据名称和证明事项在内的证据清单制度。笔者认为虽然这些检察院在保障被追诉人知情权方面的做法难能可贵，但是其向犯罪嫌疑人“封锁”证据内容的做法并不可取，与域外证据开示制度的旨趣相悖。由于适用速裁程序的案件，控辩双方举证、质证程序均被取消，如果此时不向犯罪嫌疑人开示证据，那么整个诉讼程序中被追诉人就没有机会知悉控方指控其犯罪的证据有哪些，也无法对不完整乃至虚假证据提出反驳意见。被追诉人作为当事人，比值班律师和辩护律师更具有“事实”方面的优势，更容易对证据提出异议。因此，赋予被追诉人阅卷权势在必行。

当前，在法律没有确立被追诉人阅卷权的情况下，其阅卷权通过辩护律师核实证据权间接实现。但是由于公安司法机关与辩护律师对核实证据的范围和方式存在争议，辩护律师在核实证据时若将全部案卷材料交予当事人阅览可能面临一定的执业风险。因此，直接赋予被追诉人阅卷权可以消除实务上的纷争，提升被追诉人的防御能力，实现辩护的有效性。实务部门反对赋予被追诉人阅卷权的理由在于其知悉证据信息后可能翻供。这仍是一种“打击犯罪”的传统思维，与人权保障和程序正义理念相悖。

证据开示制度与阅卷制度应是两种不同的制度。在英美法系国家，辩护方调查取证权较大，取证能力较强，采“双轨制”的调查取证模式，美国还允许律师聘请私家侦探具体负责调查取证工作，且调查取证是辩护律师的义务。因此，辩护方手中掌握有一定的对当事人有利的辩护证据。但是，大陆法系国家辩护律师的调查取证权常常受到限制，系一种“单轨制”的调查取证模式，律师取证能力较弱，仅在侦控方编织的证据链条中寻找对当事人有利的事实或者情节。因此，辩护方手中并无证据可以开示给控方。这就决定了大陆法系国家和地区多采用赋予被追诉人阅卷权的方式，使其享有先悉权或者指控证据的知情权，以备法庭上自我辩护时防御之用。

在当前律师参与辩护率尚不高的情况下，大多数被追诉人均应自行辩护。在美国，被告人一旦被法院批准为自身案件的辩护人，其就拥有辩护人的诉讼地位，享有辩护人的诉讼权利。因此，对于无辩护人的被追诉人，为了使其自行辩护具有实效性，应当赋予其阅卷权。但是对于未被羁押的被追诉人，为了防止其串供和干扰证人如实作证，或者报复作不利证言的证人，应当限制披露证人的住址、工作单位和姓名等敏感信息。

为了降低羁押率，不仅应允许辩护人在审查逮捕程序中发表辩护意见，还可要求律师在羁押必要性审查中介入并发表没有必要羁押的意见和理由。这就要求律师拥有对控方证据材料的查阅权。阅卷权并非形成卷宗之后才可行使，而是一种证据知悉权或者知情权。因此，即使侦查机关尚未装订成卷，辩护律师在侦查阶段仍应享有阅卷权，否则将无法参与审查逮捕和羁押必要性审查活动并提出有效的辩护意见。且该权利是犯罪嫌疑人认罪认罚明智性的必要保障。此次刑事诉讼法修改，可赋予被追诉人阅卷权。

二、扩大委托辩护人的主体范围

我国《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”实践中有不少被追诉人并无监护人和近亲属，导致其获得辩护人帮助的权利落空。根据《民法典》规定，未成年子女和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人应当由其监护人代为实施民事行为。按照2018年《刑事诉讼法》第108条规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”随着我国计划生育政策实施和公众婚育观念的变化，被追诉人为“孤家寡人”的情况越来越多，有的被追诉人即便有近亲属，基于种种原因也可能不愿意为其委托辩护人。获得他人委托辩护的权利，是被追诉人辩护权行使的基础。而辩护权又是被追诉人的宪法性权利，被追诉人面对追诉和指控时进行辩护，既是程序公正的基本要求，也是人的本能反应和自然权利。随着司法的文明进步，委托辩护的主体范围应当呈现扩大化趋势。

2017年《律师办理刑事案件规范》第8条规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。”该规定符合了时代变化和现实需求，具有一定的合理性。第四次《刑事诉讼法》修改，应当实现制度规范的一致性，可考虑将“亲友”纳入委托辩护的主体范围。这不仅有利于提高律师辩护的比例，也有助于提升我国刑事司法程序公正程度。

在“吴某某弑母案”中，当时尚健在的吴某某继爷爷（吴某某父亲的继父）提出代为委托辩护律师，但未果。原因是遇到了一个司法实践中的常见问题：刑事诉讼法规定，近亲属可以为在押的犯罪嫌疑人委托辩护律师，但是近亲属是指夫、妻、父、母、子、女和同胞兄弟姊妹 。按这一定义，吴某某当时没有一个近亲属——他父母双亡，没有结婚，又是独生子女。因此，吴的爷爷不是适格的委托人，由此导致其爷爷委托的律师不能成为其辩护人。

此外，为了使亲友的委托具有法律效力，应当将现行法中的“代为委托”修改为“独立委托”。实践中，辩护律师在向公安司法机关递交委托手续前，必须先去会见犯罪嫌疑人、被告人并让其在委托书上签字确认，该委托才算合法、有效。如果看守所或者办案机关转达犯罪嫌疑人、被告人的意见，不同意近亲属的“代为委托”，该“代为委托”就失去效力，受委托的律师连会见犯罪嫌疑人、被告人都无法实现；办案机关据此认为被告人放弃了委托辩护权利，转而通知法律援助机构为其指派法律援助律师，这就出现了所谓“占坑式辩护”问题。其原因在于我国刑诉法不认可犯罪嫌疑人、被告人近亲属等人有独立委托辩护人的权利。从世界范围看，大多数国家或地区法律赋予被追诉人近亲属、亲友独立委托辩护人的权利。例如，日本《刑事诉讼法》第30条规定：“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。”法定代理人、近亲属等即使违背当事人的意思也可以委托辩护人。我国台湾地区“刑事诉讼法”第27条规定：“被告得随时选任辩护人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察调查者，亦同。被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属，得独立为被告或犯罪嫌疑人选任辩护人。”律师参与辩护有助于被追诉人权利保障，对其是有利的。因此，近亲属和亲友委托辩护，即使与被追诉人的意志相左，仍然是合法有效的。我国刑诉法规定的“代为委托”，最终要取得被追诉人的认可，决定权仍在被追诉人自身而非近亲属或者亲友。如果规定亲友有独立的委托辩护权，那么“ 占坑式”辩护问题就不复存在。

三、赋予辩护律师侦查阶段有限的阅卷权

赋予辩护律师阅卷权，必须澄清一些认识误区。其中，最重要的是不少人认为“阅卷权”以“卷”为前提。其实，这是一种误解。阅卷权实际上是证据知悉权，并非以卷宗存在为前提基础。2018年《刑事诉讼法》第88条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”逮捕是最严厉的刑事强制措施，理应由辩护律师参与辩护。现实中，不少辩护律师尚没有就“不捕”事项提出辩护，犯罪嫌疑人就已经被批准逮捕。第四次《刑事诉讼法》修改应当为辩护律师参与辩护提供便利：一是公安机关在犯罪嫌疑人被提请批准逮捕当日应当及时告知辩护律师；二是延长审查逮捕时间，为律师进行不予逮捕辩护提供较为宽松的时间。

刑诉法明确“可以听取辩护律师的意见”，其实是一种程序性辩护。无论是实体性辩护还是程序性辩护，其前提均是辩护律师有信息知悉权。如果不赋予辩护律师一定的阅卷权，又何谈提出辩护意见，更遑论有效辩护。笔者2023年曾到瑞典进行司法考察，发现瑞典法院在决定逮捕前，赋予辩护律师就关涉逮捕的证据材料以阅卷权。这对我国赋予辩护律师侦查阶段有限的阅卷权以启发。

众所周知，侦查阶段是国家权力与私人权利对抗最激烈的诉讼阶段，也是犯罪嫌疑人人权最容易遭受侵犯的阶段。因此，赋予辩护律师全面的阅卷权并不现实，毕竟刑事诉讼不能不考虑侦查效益。为了保障追诉犯罪与保障人权的平衡，可以考虑对侦查辩护律师阅卷权的范围进行限缩。辩护律师可以查阅、摘抄、复制与逮捕相关的证据：有关犯罪嫌疑人“社会危险性”证据 、社会考察报告 、涉嫌罪名的证据，等等。

四、辩护律师调查取证制度之完善

前三次刑诉法修改虽在辩护制度方面有较大改进，但是辩护律师调查取证权保障少有进步，律师实践中调查取证依然是举步维艰。“巧妇难为无米之炊”，证据辩护是最有力的辩护。但是，在辩护方手中没有证据的情况下，辩护无力、辩护效果不尽人意就在所难免。第四次刑诉法修改，希望在辩护律师调查取证制度方面有所突破和进展。

（一）明确辩护律师在侦查阶段享有调查取证权

辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权，存在一定的争议。有人认为辩护律师在侦查阶段无调查取证权，有人认为辩护律师有有限的调查取证权。理由是，根据我国《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”如果辩护律师没有调查取证权，又何以可能“及时告知公安机关、人民检察院”呢？因此，辩护律师对上述“三类”证据享有有限的调查取证权。由于立法上没有明确规定，辩护律师在侦查阶段基本上不会取证。然而，侦查阶段距离案发时间较短，证据尚未被毁灭或者性状尚未发生改变，证人的记忆也较为清晰，此时调查取证更有可能收集到有价值的证据。否则，时过境迁，到了审查起诉或者审判阶段才允许律师调查取证，几无实际意义。此外，随着“少捕慎诉慎押”工作要求的贯彻，辩护律师可能需要收集当事人符合不捕、不押的证据，例如犯罪嫌疑人有固定的住址、固定的工作、固定的收入和平时一贯表现良好等“无社会危险性”证据，不需要羁押。由于没有明确赋予辩护律师侦查阶段以调查取证权，捆绑了其“手脚”，不能提出有力的辩护意见。既然律师可以以辩护人身份介入侦查程序，那么就应当允许其调查取证。

（二）除例外情形原则上检察机关和人民法院应当同意辩护律师的调查取证申请

实务中辩护律师无论是申请人民法院、检察机关调取证据还是申请证人出庭作证，均难获得同意，司法机关通常以“没有必要”为由拒绝辩护律师取证申请。《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”第43条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第59条规定：“辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。”该“解释”第60条规定：“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。”司法解释均适用了“确有必要”的表述，该表述弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。在“案多人少”的情况下，法官无暇顾及辩护律师申请，轻率地予以拒绝的情形时有发生。刑诉法仅规定了辩护律师的申请权，但是权利的实现依靠义务的履行，决定权掌握在司法机关手中。在刑诉法规定人民检察院、人民法院代为取证或者通知证人出庭作证义务比较模糊和缺乏刚性的情况下，义务很难得到有效履行，权利自然也无法实现。对于律师申请己方证人出庭作证或者控方证人出庭进行对质和申请人民法院代为收集证据被拒的问题，建议借鉴《德国刑事诉讼法》相关规定：“当证据调查不合法时，应驳回证据调查申请，除此之外，仅于下列情况方得驳回证据调查申请：因众所周知而无证据调查必要、待证事实对裁判不具有重要性或业已证明、证据不适合或无法取得、申请系为拖延诉讼而提出。”根据该条第（6）项之规定：“驳回证据调查申请，须以法院裁定为之。”同时根据对该条的注释：“对于与作成裁判有重要关系，而被告并未作出可信之供认，以及并非一般性适用之经验法则，均应进行证据调查。”可见，德国原则上同意辩护方的调查证据申请。我国刑诉法修改应当确立法庭同意证人出庭为原则，不同意为例外的规则。即除依据显而易见的事实收集该证据无必要、需要调取的证据与待证事实无关联、申请调取的证据即便经过努力也无法取得、申请调取证据是为了拖延时间四种情形之外，均应同意辩护律师的取证申请。对于证人出庭作证的申请，法院一般应当同意，这是事关法院能否公正审判的问题。庭外的书面证言笔录并无“真实性的情况保证”，证人的感知、记忆、表达能力和证人的诚实性问题都无法接受挑战和检验，办案人员“选择性记录”也无法予以揭露。从被告人与不利证人对质权保障角度看，证人也有必要出庭接受反询问。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：“被告人与不利于己的证人对质是其基本权利”，以及人人享有最低限度的司法保障，“得亲自或间接诘问他造证人，并得申请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证。”只有在辩护律师所申请的证人与案件无关的情况下才可以拒绝。

（三）人民法院应保障辩护人申请关键证人出庭作证的权利

关键证人出庭作证，不仅是庭审实质化改革的重要举措，也是律师辩护权的重要方面。此次刑诉法修改，应当从制度上解决证人不出庭作证的顽疾。对于控辩双方有异议的关键证人，如果辩护律师申请其出庭作证，则法院不能以“没有必要”为由限制出庭作证申请。否则，该证人庭前和庭外书面证言禁止在法庭宣读作为证据使用。所有证人均出庭作证，既无可能也无必要。但是对于被追诉人不认罪认罚案件、拟作无罪判决的案件、可能判处十年以上有期徒刑的重罪案件，法院应保障这类案件的关键证人出庭作证，以此检验证人的感知、记忆、表达能力和证人的诚实度问题。通知有利证人在与不利证人相同条件下出庭作证系国际刑事司法准则最低限度要求，对质权是被告人核心的诉讼权利。只有证人出庭作证，才能保障质权的实现。

为了保障律师申请关键证人出庭作证权的实现，我国刑诉法再修改应当建立传闻证据规则，同时明确例外情形。例外情形的设计，可以考虑如下方面：一是控辩双方无异议的证人；二是“具有真实性情况保障”的证人庭外证言；三是被追诉人认罪认罚案件中的证人证言；四是通过证据保全程序获得的证人证言。除此例外情形，庭外书面证言一律不能作为诉讼证据使用。

针对审判中证人出庭作证较少的情况，应当寻找“病因”，从制度上进行修改完善。如果“关键证人”出庭作证，仍需“人民法院认为必要”的条件，将在很大程度上限制证人出庭。为此，应当删除该条件。只要控辩双方对庭前书面证言有争议，且该证言对定罪量刑有影响，证人均应当出庭作证。对此，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第13条第1、2款规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。控辩双方对鉴定意见有异议，申请鉴定人或者有专门知识的人出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭。”上述规定是对刑诉法不合理规定的修正，应当将上述改革成果吸收进刑诉法中。这是庭审实质化改革的需要，也是刑事诉讼证据制度修订科学理性的需要。

五、明确同步录音录像资料的证据性质和辩护律师有查阅、复制权利

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第54条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”

显然，对于讯问录音录像资料辩护律师只能查阅，不能摘抄、复制。最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为：案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的内容，人民检察院可以对讯问录音、录像的相关内容作技术处理或者要求辩护人保密；在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。为此，有必要探讨讯问录音录像资料是否属于证据材料，如果答案是肯定的，那么辩护律师当然有权查阅、复制。根据《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”笔者认为，讯问录音录像属于证据材料。理由如下：一是如果其作为证明指控事实成立与否的材料，效力至少与讯问笔录一样，其实讯问录音录像具有更强的真实性、完整性、动态性和生动性，比讯问笔录更可信。既然讯问笔录可以作为证据使用，没有理由限制录音录像作为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的证据资格。二是如果作为证明讯问合法性的材料，其当属于视听资料。且辩护律师提出“排非”申请，往往是根据讯问录像资料与讯问笔录记载不一致才可能发现非法取证的线索。如果不允许辩护律师查阅、复制，那么就不可能提供非法取证的证据或者线索，所谓的非法证据排除规则实施只能流于形式。三是最高司法机关已经将讯问录音录像认定为“证据材料”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第22条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料…… ”因此，对于讯问录音录像资料的性质，实践中已经作为“证据材料”看待。四是不允许辩护律师复制，不利于辩护权保障。司法实践中，不少案件证据材料较多，讯问录音录像资料数量也非常庞大。如果辩护律师只能查阅，而不能复制，那么辩护律师只能在办案场所匆忙查阅，这必然导致辩护律师无法详细审查讯问录音录像内容，也不能保障被追诉人辩护权的有效实现。

六、引进并改良无效辩护制度

我国刑事辩护质量不高，尤其在法律援助案件中更是如此。据笔者的一项问卷调查显示：刑事法律援助律师辩护意见对于案件定罪量刑产生的实质影响远远不足。法官、检察官和律师群体中，认为法律援助律师辩护意见对定罪量刑有实质影响的比例大致相同，仅占四分之一左右。大部分人认为辩护意见对定罪量刑没有实质影响。不仅法律援助辩护律师如此，当事人委托的律师辩护质量也不高，突出体现在认罪认罚案件中的辩护无效性问题。不久前笔者通过聚法案例检索平台，对在一审中被告人主动承认犯罪事实 、自愿认罪，律师作量刑辩护，但是法院判决被告人无罪的案件进行人工筛选，获取有效案例30个，共包含36名被判无罪的被告人及41名辩护律师。其中委托辩护律师有31人，指定辩护律师只有10人，委托辩护的比例高达75.61%。从形式上看，委托辩护的律师参与率较高，甚至有些案件的被告人还聘请了2名辩护律师，似乎能够为被告人辩护提供专业保障。但通过该组数据分析发现，无论是委托辩护还是法律援助辩护，辩护律师均未能在法庭上发表关于事实、定性、证据体系的辩护意见，实际效果与辩护有效性尚存在较大差距。突出体现在辩护律师作量刑辩护，法院却宣告无罪。法律援助案件辩护质量堪忧，“占坑式辩护”“指控式辩护”“配合式辩护”“应付式辩护”“练手式辩护”均是一种无效辩护，应当予以关注，并切实改善辩护质量。认罪认罚案件中值班律师法律帮助的形式化、无效化问题严重，该制度事关认罪认罚从宽制度实施的正当性，必须予以改变。2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第10条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”自此“有效法律帮助”进入了我国的规范性文件之中，而与此相当的“有效辩护”概念虽然讨论较早，却未能成为我国刑事司法的一项制度要求，但是至少在理念层面其已被我国学界所接受。无论是“有效法律帮助”还是“有效辩护”，均排斥辩护人充当“第二公诉人”的“指控式辩护”。刑事司法活动不能只讲“配合”而不讲“制约”，尤其是来自被追诉人一方的制约。这是防范司法冤错的必要条件。我国刑诉法确立无效辩护制度，或许可以促进辩护质量的提高。

有效辩护是相对于无效辩护而言的，我国近年来引入“有效辩护”理论主要体现在理念方面，并未上升为制度实践。没有无效辩护即无所谓有效辩护。“无效辩护”是美国刑事司法中的一个概念。美国制度上将证明无效辩护的责任加诸于被告人一方。一方面需要证明律师不称职，辩护质量达不到一般的专业标准；另一方面，需要证明若不是律师的辩护质量低劣，案件会有不一样的裁判结果。对于后者，被告人一方证明比较困难，因此被告人主张无效辩护获得成功的案例并不多。美国联邦最高法院1984年在斯特里克诉华盛顿州一案（Strickland v. Washington）中确立了律师无效辩护的标准，依此来判断辩护律师在诉讼活动中的行为是否构成了对被指控人获得律师有效帮助的宪法权利的否定。起初，无效辩护的标准只适用于审判程序，并不适用于辩诉交易，目的是为了保障对抗式诉讼功能的实现。1985年，联邦最高法院通过希尔案（Hill v. Lockhart）将无效辩护的标准适用于辩诉交易。根据美国联邦最高法院所确立的标准，被指控人如果主张辩护律师在诉讼中的活动属于无效辩护，必须证明：（1）律师的辩护低于合理的客观标准。即根据一般性的职业标准进行衡量，律师在诉讼中的行为明显的“不合理”。（2）如果律师不犯非专业性错误，将会有诉讼结果不同的合理可能性。在美国司法实践中，被告人对律师无效辩护的证明要达到上述两项标准是非常困难的。在绝大多数涉及无效辩护的案件中，被告人提出的诉讼请求都没有成功，只有极少数辩护质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。

鉴于美国被告人在无效辩护事项上承担过重的证明责任，因此主张无效辩护一般难以成功的教训，我国在引进该项制度时应当进行改良。一是被告人只需要证明律师的辩护质量比较低劣，具体而言就是有律师与无律师对裁判结果并无区别，甚至在有律师辩护的情况下，被告人获得了更不利的裁判结果。二是不必证明“如果律师不犯非专业性错误，将会有诉讼结果不同的合理可能性”。三是给予被告人以权利救济。对于被认定为无效辩护的案件，应当给予被告人一定的救济。被告人可以据此为由提出上诉，二审法院如果认为构成“无效辩护”的，应当撤销原判，发回重审。由原审法院指定合格的律师或者由被告人重新委托律师进行辩护。对于被认定为“无效辩护”的律师，应当退还律师费或者法律援助补贴费用，并列入“黑名单”，不得从事法律援助辩护工作。辩护权是公正审判权的核心要素，当被告人未获得有效辩护时，可以认为其未获得公正审判，而这是撤销原判、发回重审的法理依据。

我国《刑事诉讼法》正面临第四次修改，可以考虑确立无效辩护制度，从而将“有效辩护”由理念转化为具有可操作性的制度。中国人民大学法学院陈卫东教授在有关刑诉法修改的论坛中也提出了建立“无效辩护”制度的观点。近期披露的某基层法院一审开庭审理被告人努某猥亵儿童罪一案中，被告人努某的指定辩护人提出“被告人努某虽没有承认自己的犯罪事实，但案件的其他证据足以证明其犯罪行为。检察机关提出的判处有期徒刑6年的量刑建议过轻，望法院按照罪行相适应原则，加重处罚被告人努某。”一审法院审理后，以猥亵儿童罪判处被告人努某有期徒刑7年。判决送达后，被告人努某不服提出上诉。二审审理中，承办法官发现被告人努某的法律援助律师既没有按照法律程序庭前查阅案卷，也没有与被告人会见沟通了解案情，并在庭审中违反职业道德控诉被告人，其行为违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条的规定，认为原审程序违法，处理不当，遂将案件发回重审。这是典型的“无效辩护”案例，二审法院以程序违法撤销原判、发回重审，其实就是一种程序性制裁措施。

七、构建侵犯辩护权的程序性制裁机制

新一轮司法改革的一项重要任务是保障律师辩护权利。但实践中屡屡发生律师辩护权被侵害事件。除此之外，辩护律师的会见权、阅卷权等权利不少情况下没有得到保障。“律师会见不被监听”是我国刑诉法对律师会见的保障性条款，但是缺乏违反该规定的不利后果。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”如果允许通过非法手段获得的材料作为不利于律师和当事人的证据使用，“不得监听”的规定将成为一纸空文。

我国刑诉法第四次修改时应当明确规定：对律师会见和通话进行监听，则该监听结果不得用作不利于被追诉人或律师的证据。德国基于信赖保护原则，对辩护人适用特别规则，《德国刑事诉讼法》第148条第1项保证辩护人得与被告不受限制地为言词上之交往联系（此当然亦含电话联系）。因此如果在对被告施行电话监听时，发现其在与辩护人通话，则应将录音中断，或如已录音的，则需将之消除。如果辩护人同时也被监听，并且从监听结果中证实，该辩护人确有犯使刑罚无效罪之嫌疑，则该监听结果不得作不利辩护人之用。我国已经建立的非法证据排除规则就是对公权力机关非法取证规定了证据不具有可采性，应当予以排除的制裁性措施。但是非法证据排除规则在遏制公权力违法方面具有明显的局限性，我们应考虑借鉴大陆法系国家的做法，建立诉讼行为无效制度。诉讼行为无效制度比非法证据排除规则具有明显的优势：首先，非法证据排除规则所针对的主要是违法获得的证据，是法院对违法侦查行为施加程序性制裁的一种方式；而诉讼行为无效制度则贯穿于刑事诉讼的始终。其次，排除某一证据仅是该证据不能在法庭上举证并接受调查，不得作为裁判的依据，而宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销，而且会导致依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。因此，意大利和葡萄牙刑诉法中虽然确立了非法证据排除规则，但仍规定了诉讼行为无效制度，两者并行而立。通过比较两者的区别，笔者认为诉讼行为无效制度不仅适用范围更广，适用的诉讼阶段更长，而且其结果比非法证据排除规则更严苛。因此，其对公权力违法的震慑效果大于非法证据排除规则。我们可借鉴域外国家两者并行的做法，即便我们已经建立了非法证据排除规则，也不妨碍我们借鉴大陆法系国家和地区的诉讼行为无效制度。

我国《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”“撤销原判、发回重审”其实就是宣告原审程序无效。上述规定使我们看到了中国刑事诉讼法中无效诉讼制度的端倪。问题是“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”是否包括侵犯辩护权的情形。即便通过扩大解释，也可以认为包含此种情形，但仅是二审法院对一审法院程序违法的制裁。大量的侵犯律师辩护权的行为发生在侦查和审查起诉阶段，又如何对侦查机关和检察机关进行程序性制裁呢？对此，可借鉴法国的诉讼行为无效制度，原则上法律应当明确规定违反哪些诉讼程序的诉讼行为无效，即“法定无效”，同时还应规定“ 实质性无效”，正如《法国刑事诉讼法》第171条所规定：“违反本法典或者其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”究竟什么是“实质性手续”呢？根据法国最高法院的解释，与犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。例如，剥夺被告人委托律师或者获得指定律师辩护的权利。不仅法国、葡萄牙和我国澳门地区规定了无效诉讼行为制度，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也规定了无效诉讼行为。例如，该法典第75条规定：“违反本法典要求而获得的证据不予采信。不允许采信的证据不具有法律效力，不得作为指控犯罪的根据。”这其实是以法律形式确认了“违法即无效”制度。某些法院将本应出席法庭进行辩护的律师拒之门外，在葡萄牙和我国澳门地区被视为“绝对无效”，即“不可补正之无效”。尽管我国刑诉法没有明确规定无效诉讼行为制度，但是上述法院决定重审案件，这其实是否定了之前的庭审。因此，法院以实际行动开了无效诉讼行为司法之先河，亟待法律上予以确立。

我国《刑事诉讼法》第88条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该法第161条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”对于“辩护律师提出要求的”，如果办案机关未听取辩护律师意见，则检察机关不得批准逮捕，公安机关不得移送起诉。对于办案机关没有保障辩护人知情权的，则后续诉讼活动中取得的证据无效。治重疾应用猛药。辩护权保障一直是刑事诉讼中的“重疾”，理应“下猛药”治理。

诉讼行为无效制度是一系统工程，需要明确受理和审查无效诉讼行为的主体、启动主体、审查对象、启动时间、无效后果等。在域外，审查诉讼行为无效的主体系法官，这与审判权可以介入审前程序有关。我国采“分段包干，各管一段”的诉讼体制，在此种体制之下交由法院审查不具有可操作性。可以规定侦查阶段侵犯律师辩护权的，可申请检察院进行审查；审查起诉阶段侵犯律师辩护权的，可申请法院进行审查；一审法院侵犯律师辩护权的，可申请二审法院审查。在启动主体上，既可以是检察院、法院依职权启动，也可以是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出申请启动。在启动时间上，应限制在侦查、审查起诉和一审终结前，这主要是考虑到权利行使的及时性和诉讼效率原则。在审查范围上，可以规定限制或者剥夺律师会见权的，在会见之前侦控机关讯问行为和据此制作的笔录无效；剥夺律师阅卷权和听取意见权的，审查起诉行为及其起诉书无效。无效的范围不仅系违法的诉讼行为本身，受其影响的诉讼行为及其结果一并被宣告无效。某一诉讼行为一旦被宣告无效，其法律后果是依据该无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”，要从卷宗中予以撤除。

八、重构阻碍律师辩护权行使的救济机制

我国刑诉法对阻碍律师辩护权行使规定了“检察救济”，即“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”由于检察机关通常是阻碍律师辩护权行使的主体，寻求检察机关给予救济，效果不彰。从调研情况看，检察机关并未切实履行提供权利救济和权利保护的职责。在一项关于“您认为刑诉法所赋予律师的辩护权利，哪些权利得到了较好的保障”的问卷调查中，所有填写问卷的律师没有一人选择“辩护权受阻碍时，获得检察机关权利救济”这一选项。究其原因：一方面，控辩双方诉讼立场对立，存在角色冲突，让律师的诉讼对手检察院提供权利救济确实有点难度；另一方面，律师担心申诉、控告会得罪办案机关，害怕今后在执业过程中受到公权力的职业报复，这在一些经济不甚发达、律师人数相对较少的地方表现得尤为明显。因此，即使律师权利受到侵害，他们也不愿意向检察院寻求救济，律师对检察官表现出一种明显不信任的态度。问卷调查显示：只有6%的律师认为“检察机关能够较好地保障辩护人的诉讼权利”。

“无救济即无权利”。救济权乃保障性权利。一定程度上说，没有救济权就没有辩护权。这里的“救济”应是有效救济。“检察救济”属于一种无效救济，在保障律师执业权利方面难以发挥作用。侵犯律师执业权利的主体有时就是检察机关。检察官客观履行义务具有较大的局限性。在域外，给律师提供权利救济的主体几乎都是法官。在我国，由于法官独立性、中立性不足，且审判权不能介入到审前程序中，对侦查权和检察权进行制约，导致审判权难以为被侵害的辩护权利提供救济。刑诉法修改中，我们应当重构侵犯律师辩护权的救济机制。可以考虑：侦查机关侵犯律师辩护权的，由检察机关提供权利救济；检察机关侵犯律师辩护权的，由同级法院提供救济；第一审人民法院侵犯律师辩护权的，由上一级法院提供救济。区分不同的侵权主体，设置相应的救济方式，比现行“一刀切”式的均由检察机关提供权利救济更为科学，更具实效性。这一方案是充分考虑到我国现行的诉讼体制。待审判权能够介入到审前程序当中，真正形成“以审判为中心的刑事诉讼体制”，可以考虑统一由法院提供权利救济。救济的方式就是宣告违法的诉讼行为无效或者对非法证据予以排除。当办案机关违法剥夺或者限制律师会见权时，在律师会见之前，办案机关取得的被追诉人口供无效；当办案机关剥夺律师阅卷权时，其已经进行的诉讼行为无效；当应当由律师提供辩护而限制律师出庭权时，已经进行的法庭审理行为无效；当一审法院限制被告人辩护权时，构成二审发回重审的事由；当“占坑式”辩护存在时，构成对被追诉人辩护权的侵害，已经进行的诉讼行为无效。

九、确立侦查讯问时的律师在场权

早在2005年，中国政法大学樊崇义教授选定全国三个城市——北京、河南焦作、甘肃白银的公安局作为试点开展“侦查讯问犯罪嫌疑人建立录音、录像、律师在场制度试验”。刑诉法修改将讯问犯罪嫌疑人时的录音录像制度通过法律予以确认。但是，讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权却没有在法律层面得以规定。域外法治国家普遍规定了讯问时律师在场权。虽然各国对讯问时律师在场制度都作出了规范，但根据权限范围和权利行使方式的不同，可以大致分为两类，一类为积极的律师在场权，意味着律师不仅可以出席讯问活动，并且可以随时打断警察讯问，质疑讯问合法性或建议当事人不回答特定问题；另一类为消极的律师在场权，律师可以在讯问时在场，但不得打扰警察讯问，是一种消极监督并事后反馈意见的模式。上述差异反映出一国固有的法律文化、诉讼传统和诉讼模式。例如，英国作为传统当事人主义国家的代表，控辩对抗精神体现在对诉讼每一个环节的规范上，是比较典型的积极抗辩式权利类型，而欧洲大陆国家大多还是基于追诉犯罪的立场，并没有赋予律师在讯问过程中随时打断提问的权利，在场律师扮演的是消极监督者角色。

我国律师在场权是一项未竟的事业，本次刑诉法修改应予以完成。虽然公安机关会有各种反对理由，其中之一是共同犯罪案件中有的犯罪嫌疑人在逃，律师了解情况后可能会透露给该嫌疑人，导致其避重就轻、推卸责任。在律师职业伦理尚有待提高的情况下，案件信息需要保密。另一个理由是值班律师制度的运行成本较高，在讯问次数多、讯问时间长的案件中，律师和国家将不堪重负。但无论从刑事司法人权保障精神的贯彻，还是顺应国际社会的普遍趋势，我国刑诉法均应确立侦查讯问时的律师在场权。鉴于认罪认罚案件中值班律师的见证人化，与其投入大量的律师资源于无实际意义的“在场见证”，不如将这部分律师资源用于侦查讯问时的在场。在场的律师不仅可以起到对被讯问人的保护作用，使其免受非法讯问，而且对侦查人员具有监督和证明作用，督促其规范讯问。基于循序渐进的改革思路和侦查效率的考虑，本次刑诉法修改可赋予律师消极在场权，即只能在场，而不能打断侦查人员的讯问。由于讯问中可能会涉及侦查秘密，侦查机关可令在场律师签署《保密承诺书》，约束其不得对外泄露。如果律师违反承诺，侦查机关可向司法行政机关或者该律师所属的律师协会发出建议，由上述机关或者组织给予行政处罚或者纪律惩戒。律师在场权是在我国人权保障水平发展到一定阶段和辩护制度成熟发达的必然结果，应当注意配套制度的完善。除了签订保密协议外，还应安排值班律师24小时常驻看守所值班，以保证讯问时随时有可用的较为充足的律师资源。此外，值班律师补贴标准也应相应提高，以激发律师在场的积极性。没有配套措施的跟进，单靠确立在场权，制度的效果可能会大打折扣。

既然律师在场是被讯问人的一项权利，侦查机关应予保障，积极履行义务。但是，如果被讯问人员明确表示不需要律师在场的，应当尊重其意见，可以不安排律师在场。但是，应当进行讯问时的同步录音录像， 以防止违法讯问发生。

十、进一步扩大法律援助辩护的适用范围

“两高两部”《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》规定：“犯罪嫌疑人没有委托辩护人，且具有可能判处三年以上有期徒刑、本人或其共同犯罪嫌疑人拒不认罪、案情重大复杂、可能造成重大社会影响情形之一的，人民检察院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》规定：“被告人具有刑事诉讼法第三十四条、第二百六十七条规定应当通知辩护情形，没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。除前款规定外，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

域外刑事辩护法律援助范围较广，例如，德国对可能判处有期徒刑一年以上的被追诉人提供法律援助律师为其进行辩护，日本法院对可能判处三年以上有期徒刑，且被告人没有委托辩护人的，均须为其提供法律援助辩护服务。根据前述“意见”的规定，“全覆盖”以后，我国其实将法律援助刑事辩护的范围扩充至可能判处三年以上有期徒刑的不认罪案件。而在审判阶段提供法律援助辩护的案件，可能是判处三年以下有期徒刑且适用普通程序审理的案件，这一范围应该更广。区分适用程序和认罪案件与不认罪案件，分别作出不同的处理，具有一定的合理性。按照上述“意见”和“办法”的规定，我国刑事辩护法律援助在形式上类似于日本。现在的问题不仅仅是如何提高法律援助刑事辩护的案件数量，而是如何提高法律援助案件辩护质量。为此，需要明确辩护标准，并结合前述的无效辩护制度，促进辩护质量的提高。当务之急是将“全覆盖试点意见”的内容纳入刑诉法中，在修改刑诉法时注意吸收试点成熟并取得一定成效的改革成果。这既是刑事司法人权保障精神的具体落实，也是保障被告人获得公正审判权的举措。

值班律师制度作为刑事法律援助制度的组成部分，值班律师提供的法律帮助实际上也是一种辩护服务。因为在刑事诉讼中只存在控诉、辩护和裁判三种职能。但是，在认罪认罚适用率已经超过92%的情况下，如何保障法律帮助是一种“有效的帮助”需要引起重视，当前值班律师法律帮助的形式化和无效化是一种令人担忧的现象，亟需改变。应当确立值班律师提供法律帮助时的“规定动作”，即“会见”“阅卷”和“协商”，否则视为无效。以此改变当前值班律师仅负责在《认罪认罚具结书》上签字和在场见证的做法。对于被认定为“无效法律帮助”的案件，法院仅应适用普通程序进行审理，而不能适用速裁程序或者简易程序进行简化审理。同时，值班律师不应获得值班补贴，已经获得的应当退回。

我国《法律援助法》第25条规定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人属于下列人员之一，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人：……（四）可能被判处无期徒刑、死刑的人；（五）申请法律援助的死刑复核案件被告人。”2021年12月30日，最高人民法院、司法部印发《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》，明确司法部法律援助中心接到最高人民法院通知后应当指派法律援助律师提供辩护。无论是上述“规定”要求还是法律规定，均明确最高人民法院应当为死刑复核案件的被告人提供法律援助辩护。

十一、对“骑墙式辩护”进行规制

所谓“骑墙式辩护”，是指当被追诉人认罪认罚时，两个辩护人其中一人配合当事人签署《认罪认罚具结书》，另一位作无罪或者量刑辩护。犹如“墙头草”一般，左右摇摆，利益均沾。其背后的理念是“半个面包总比没有面包强”。为追求无罪判决结果不惜“放手一搏”，假如得不到无罪判决结果，退而求其次，获得一个缓刑判决结果也还可以接受。这既是一种辩护投机行为，也是一种辩护冲突。其结果是辩护焦点不集中，无罪或者量刑辩护的力量被削弱，辩护阵营内部出现内讧。对“骑墙式辩护”，法律并未作出禁止性规定，法官、检察官通常均反对辩护人进行“骑墙式辩护”，他们主要基于认罪认罚从宽制度的效率考量，而律师则以其具有独立的诉讼地位为根据主张在当前无罪判决率极低的情况下应允许适用“骑墙式辩护”手段。

依笔者之见，“骑墙式辩护”应予规制，此次刑诉法修改应当关注此问题。在刑诉法上应当明确“两个辩护人的辩护立场应当一致。当出现相反的辩护意见时，应当以当事人意见为准。”在过往的司法实践中，在被追诉人有两个辩护人的情况下，须明确第一辩护人和第二辩护人，第二辩护人的意见仅具有补充性，且不得与第一辩护人的意见相悖。

如果我们主张“辩护有效性”，就应禁止“骑墙式辩护”存在。检察官很可能会运用“以子之矛攻子之盾”的同一律反驳无罪辩护意见。毕竟，作为辩护人的律师均受过相同的法律训练，接受同样的案件信息，却发表截然不同的辩护意见，令人匪夷所思。根据“法无禁止皆可为”的权利行使理论，在法律作出禁止性规定前，应容忍“骑墙式辩护”存在。从长远看，对“骑墙式辩护”应予规制。一方面可以防止出现辩护冲突的情况，另一方面可以增强无罪辩护的力量，此外还可以明晰辩护焦点，避免出现模棱两可的意见。“骑墙式辩护”既不符合辩护原理，也为司法部门人员所反对。对于这种辩护投机行为，立法上应作出回应，以解决当前认罪认罚从宽制度实施后存在的纷争。

另一种“骑墙式辩护”形态也存在较大争议，即当事人认罪认罚，律师作无罪或者量刑辩护。对此，笔者认为应当确认。毕竟刑事辩护不同于民事代理，辩护律师具有相对独立的诉讼地位，不应被“当事人牵着鼻子走”。刑事诉讼法并不因确立了认罪认罚从宽制度而克减被追诉人的宪法性权利——辩护权，辩护人的职责也并未发生变化。律师享有的阅卷权等权利，当事人并不享有，且当事人大多是法律的外行，对犯罪构成要件并不熟悉。作为受过专业训练的律师完全可以依据自己的法律知识和对案件信息的了解作出独立判断。对此，不但不应禁止，而且应予以保障。

笔者曾撰文指出：“骑墙式辩护”从长远看应当予以规制，否则不仅辩护阵营内部出现内讧，削弱辩护的效果，而且也降低了诉讼效率。第四次《刑事诉讼法》修改，应当对这一问题作出回应。当律师或者其他辩护人已经进行了协商，认罪认罚具结书系协商结果，则应禁止其“出尔反尔”。另外可考虑明确第一辩护人和第二辩护人的分工。第二辩护人不能与第一辩护人的观点发生冲突。如果他们之间意见不一致，应当以第一辩护人意见为准。

十二、注意刑诉法与相关法律之间的衔接协调

从刑事诉讼基本规律和贯彻落实《宪法》精神角度看，应当赋予职务犯罪案件的被调查人在调查期间的委托辩护权。律师应为被调查人提供法律帮助。我国《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”这里的“被告人”应当扩大解释为“被调查人、犯罪嫌疑人”。辩护权是遭受指控的人的一项基本诉讼权利，域外国家和地区均赋予职务犯罪案件犯罪嫌疑人以辩护权，不因反腐败的特殊需要而克减该项权利。既然危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有辩护权，“举重以明轻”，赋予被调查人以委托辩护权便顺理成章。

就法律规范形式外观的协调一致性而言，在刑事法律援助辩护领域，刑诉法应与此后制定的《法律援助法》的内容保持一致 。具体言之有两个方面：一是提高重罪案件的辩护门槛，以保障法律援助案件的辩护质量 。对可能被判处无期徒刑 、死刑的被追诉人，法律援助机构指派法律援助律师应“具有三年以上相关执业经历”，“相关”应作明确规定，即“曾经为被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人进行过辩护”。二是修改刑诉法中“应当”提供法律援助律师进行辩护的条件，将目前刑诉法规定的“盲聋哑人”修改为“视力、听力、言语残疾人”。《法律援助法》第25条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师辩护的对象为“视力 、听力 、言语残疾人”。显然，后者的范围比前者广泛。因为“视力、听力、言语残疾人”并非达到“盲聋哑”的程度。且《法律援助法》是后制定颁布的法律，根据“新法优于旧法”的原则，《法律援助法》的规定应当优先适用，凡与此不一致的规定，刑诉法修改时应当统一以后者为准。

刑诉法与《监察法》的衔接是一个重大且现实的问题，按照《监察法》规定，监察机关调查职务犯罪案件，律师不能介入参与辩护。但是，按照《刑事诉讼法》第39条第3款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”正如著名刑事诉讼法学者、中国政法大学终身教授陈光中所言：难道职务犯罪案件的被调查人比危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的嫌疑人社会危险性更大吗？既然后两类案件犯罪嫌疑人的辩护律师在侦查阶段享有会见权，那么为什么职务犯罪案件被调查人的辩护律师不能介入提供法律帮助呢？根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”被调查人其实已经被指控为涉嫌职务犯罪，当然有权获得律师提供的辩护。我国已经签署了该公约，等待全国人大常委会的批准。加入的目的就是为了实施该公约，一旦实施，职务犯罪案件被调查人的辩护律师就应介入提供辩护。因此，这仅是一个时间早晚的问题，我们应该为公约在我国的实施做好准备。

十三、修改并完善值班律师制度

虽然我国2018年《刑事诉讼法》对值班律师制度作出规定，但是值班律师提供法律帮助形式化、无效化问题较为严重。为此，需要改革我国的值班律师制度。一是将值班律师提供法律帮助的时间前移，其不仅是给已经认罪认罚的被追诉人提供法律帮助，而应当是为所有被指控犯罪的人提供法律帮助，应当实行值班律师法律帮助“全覆盖”。二是赋予值班律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时以在场权，以监督、见证讯问的合法性和内容的真实性。三是值班律师有权拒绝在《认罪认罚具结书》上签字。如果值班律师不同意检察机关的量刑建议或者接到通知时间距离签署具结书时间较短，其尚未来得及阅卷、会见，或者正在外地出差、在检察机关指定的时间内赶不回来，则可以不到场或者拒绝签署具结书。以改变当前值班律师“凡请必到”“凡到必签”的问题。四是明确值班律师在签署具结书前有义务或者应当阅卷、会见和参与协商，将其作为“规定动作”。否则，签署具结书的行为无效。通过强化值班律师义务的履行，实现法律帮助的有效性。刑诉法修改应当设立“协商程序”，为值班律师参与协商提供制度空间。五是允许以全程同步录音录像代替值班律师到场见证。如果值班律师仅是见证人，那么全程同步录音录像比律师在场效果更好，也更有利于节约宝贵的律师资源。司法实践中，一些地方检察机关在签署《认罪认罚具结书》时值班律师因故未到场，他们便采用执法记录仪记录具结书签署过程，也获得了认可，并不因此影响被追诉人认罪认罚的效力。这一方式，可以为检察机关“松绑”，同时也解决了一些地方因为律师资源不足限制认罪认罚从宽制度适用的问题。六是建立值班律师提供法律帮助活动记录随案移送制度。《法律援助值班律师工作办法》确立了该项制度，旨在加强值班律师的责任心，提高法律帮助质量。本次刑诉法修改的指导思想之一便是巩固司法改革的成果，“值班律师提供法律帮助活动记录随案移送制度”作为司法改革的成果理应“入法”，以改变当前实施效果不佳的问题。我国刑诉法之所以设置速裁程序，简化审理程序，是因为审前程序中犯罪嫌疑人的律师帮助权得到充分保障，即获得了有效的法律帮助。当法律帮助无效时，速裁程序的适用就缺乏正当性。被告人在一审判决后以量刑过重为由提起上诉，也无可厚非。因此，重视值班律师法律帮助质量的提高至关重要。

十四、改变法庭设置以便使被告人在法庭上获得辩护人的帮助

法庭是决定被告人命运的重要场所，也是被告人及其辩护人集中行使辩护权的场所。法庭上辩护权行使状况直接影响被告人的实体利益。我国目前的法庭设置，被告人独自站在法庭中央受审，辩护人无法在法庭上向其提供法律帮助，导致被告人在法庭上辩护权的行使流于形式。正如有学者指出的那样，我国刑事审判构造既不是应然的“正三角形结构”，也非“倒三角形结构”，而呈现出一种类似伞状的几何图形。即由审判人员、公诉人和被害人及其诉讼代理人、辩护人共同组成一张伞面，被告人独自位于伞把一端的“伞形结构”。辩护权作为宪法性权利，应当受到尊重和保障。笔者先后观摩了法国、英国的庭审，发现在法庭右侧都设置有玻璃屋，受审的被告人坐在该屋子里，紧挨玻璃屋的是辩护人席位，且玻璃屋上开有窗口，便于辩护人与被告人交流和传递资料。如此，可以使作为辩护阵营内部的被告人与辩护人及时进行协商，以便统一辩护立场，甚至被告人如何发问、如何作答，辩护人都可给予指导。由于在法庭上辩护人与被告人“紧密团结”在一起，被告人出庭受审也不会觉得“孤单”，“平等武装”原则在法庭场域得到充分体现。建议我国的法庭设置也作出改变，可以考虑将被告人席位设在辩护人一侧，且二者之间的距离能够保证被告人与辩护人在法庭上进行交流。有学者亦指出，我国刑事法庭设置应借鉴法国重罪法庭的做法，将被告人席位设于辩护人席位后面，靠近审判席，略高出法庭其他席位但低于审判席。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”可见，“与律师联系协商”应当是在“完全保密”情况下进行。

据一份对刑事法官、检察官、律师、警官和书记员共200人的调查显示：关于我国目前刑事法庭布局的满意度，仅有19人表示非常满意，占总人数的5%。关于对我国刑事法庭各元素的满意度，最不满意的为被告人席，占总体人数的28.6%。鉴于此，第四次《刑事诉讼法》修改应当重新设置法庭构造。法庭席位设置不仅是一种文化符号，而且反映一国的诉讼价值、程序理念和人权保障状况。刑事法庭是决定被告人自由甚至生命的重要空间，被告人在刑事法庭上的席位设置是一个国家诉讼文明和人权保障的重要象征。被告席的设置与被告人能否和辩护人共同行使辩护权并进行当庭交流密切相关，直接影响我国刑事审判的公正性和辩护权保障程度。我国当下刑事法庭被告人席位的设置，存在有违无罪推定原则、破坏刑事审判程序应然的“控辩审”三方诉讼构造以及割裂辩方整体性等问题。我国当前刑事法庭设置中被告人席位处于法庭中央孤立无援境地的主要原因是被告人诉讼主体地位没有真正确立、庭审实质化未受到重视和强调职权运行的结果。未来应当在刑事法庭中取消独立被告人席的设置，将被告人席与辩护人席并肩设立，与检察官席位正面相对，以体现控辩平等、审判中心和人权保障精神。

上述关于完善辩护制度的构想，也许在一次刑诉法修改中全部予以确立不具有可行性。但是，至少应当突出重点，着力解决程序性制裁、人证出庭作证、无效辩护制度、讯问时律师在场权、委托辩护主体范围扩大等问题。迫切希望此次刑诉法修改能够在辩护制度完善方面取得较大进步，让律师在新刑诉法实施后感受到执业环境的改善和权利保障的加强。

来源：法治研究杂志社

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师