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断罪，也称判案、判决，是司法机关及官员依职权通过法庭审理，对刑事案件在事实的认定和法律上的决断，判定被告人是否构成犯罪、应否处以刑罚以及处以何种刑罚的一项诉讼活动。判决应当载明依据，以显示其严肃、公正和合法。判决载明依据，有助于约束判案法官滥用权力出入人罪，告诫其谨慎从事；判决载明依据，也有利于促使被告人认罪服法，塑造法律权威；判决载明依据，还方便上级司法机关复审时，斟酌情理，辨明冤枉，维持正确的判决和纠正错误的判决。唐律规定断罪必须具引律令格式及其司法责任，明确了断罪依据和法律后果，体现了依法裁判的要求，并从整体上表现出罪刑法定的原则和精神。

一、唐律罪刑法定之考辨

罪刑法定就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定是近现代刑法的一项基本原则。罪刑法定的渊源可以追溯到1215年英国《自由大宪章》“凡自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或者逮捕”。其后，由西方资产阶级思想家予以阐发并使之系统化，在资产阶级取得政权之后，将其予以法律化。近代中国，西风东渐，清末改制时，于1910年《大清新刑律》第十条规定：“法无正条者，不论何种行为不为罪。”在中国罪刑法定被很多人认为是舶来品，是近代的产物。然而早在晋朝的时候，刘颂就指出：“又律法断罪，皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。”其思想与近现代罪刑法定相差无几。又如唐律明确规定“断罪皆须具引律、令、格、式正文”，至少从字面上看，与近现代罪刑法定之法律表述相近。日本学者仁井田升就认为，刘颂的建议原则上采用罪刑法定主义，此事早于西欧一千年以上。那么，中国古代刑法究竟是否存在罪刑法定呢?关于此点，大致形成了肯定说、否定说、折中说三种观点。当然，其中肯定说与否定说是基本对立的。中国台湾地区的学者对此问题亦有分歧意见，如戴炎辉先生就认为，律令上既有明文，而且实际运作亦大致遵守罪刑法定原则，因此不可否认中国古代刑法存在罪刑法定原则。而林山田先生则认为，中国传统法制虽有无正条不为罪与法律不溯及既往之规范，然而并不如近代罪刑法定原则严谨，而且系以反面界定官吏断罪应引正文，并非以罪刑法定原则的正面涵义做定义，加之仅规范官吏而非全民，并允许比附援引、类推适用，因此无以个人主义与自由主义为基础的罪刑法定原则。在中西法律文化碰撞、交流的历史进程中，在近现代罪刑法定观念和立法的映照之下，中国古代刑法包括作为中国古代刑法典集大成和典范之作的唐律是否存在罪刑法定的问题自然引发人们的思考。

罪刑法定的基本内容被概括为四个方面：一是禁止习惯法；二是禁止类推适用；三是禁止溯及既往；四是明确性。这四个方面分别从法源、适用、效力、规则等阐明罪刑法定的内在要求，也成为评判刑法是否贯彻罪刑法定的标尺。

（一）唐律与禁止习惯法

近现代罪刑法定原则要求判定某一行为是否构成犯罪及应当科以什么样的刑罚必须以法律的存在为前提，无法律即无犯罪，无法律即无处罚。罪刑法定中所称之法律，指的是成文法。成文法是具有正式的、合法的法律制定权的国家机关，按照既有的法律权限和程序制定、发布、实施的系统的条文化的书面形式的法律。其形式包括法典和单行法律文件。以罪刑法定之要求，习惯或者说习惯法是不能作为定罪科刑的依据的。这是刑法区别于民法的一个重要特点。在民法中，习惯或者说习惯法是可以作为裁判依据的。所谓的习惯法“乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，被用来分配乡民的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”应当说，习惯法在实现社会秩序方面涵盖了国家法律所不及之处，起到了补充国家法律不周之处的作用。但在刑事领域，罪刑法定原则排斥习惯法，不能依习惯法作为刑罚惩罚之依据。习惯或曰习惯法之所以不能作为刑罚罚则的理由在于，基于其地方性、行业性、差异性乃至一定模糊性，不能满足事关国民生命、自由、财产等基本人权的刑罚规范的预测性要求。

唐律与习惯法的关系是比较复杂的，不是简单地肯定或者否定就可以回答的。唐律刑罚法规之于习惯法的基本关系是，一方面唐律刑罚法规整体上排除了习惯法的适用，另一方面也包含着在特定情形之下适用习惯法的可能性。

唐律确立了“断罪引律令”的原则，因此，从整体上看，唐律是排斥习惯法作为刑罚罚则的渊源的。《唐律疏议·断狱》(第484条)“断罪具引律令格式”规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文。”违者，要处笞刑三十。该条中的律、令、格、式，均为国家正式制定和颁行的成文法，从内容和形式上来看，能够满足民众的预测之要求，能够发挥法的指引和评价作用。因此，如果从语义的角度来看，唐律“断罪引律令”与罪刑法定之犯罪构成与刑罚处罚均以法律明文规定的要求来看，都强调了定罪科刑必以法律明文规定为前提。正是出于这个原因，“断罪引律令”究竟是否表达了罪刑法定，成为中国古代刑法是否存在罪刑法定的争议焦点之一，在一定意义上讲，也是最具争议之处。如张晋藩先生就认为，“断罪引律令”虽无罪刑法定之名，却有罪刑法定之实。他还进一步明确指出，唐律关于“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文。违者，笞三十”的规定，可以说是中国封建社会断罪引律令、罪刑法定的最简明、最典型的概括。他认为，断罪引律令的出发点，是维护司法的公平、公正与合法。同时，它也是对官吏司法权的一种约束。断罪引律令客观上有助于依法判决，是中国法律传统中的民主性因素。虽然它与西方为反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定有不同之处，但在依法审判与定罪量刑的基本原则上显然是一致的。“断罪引律令是中华司法文明的一大亮点”。而有的学者则认为，中国古代语词上的罪刑法定如“断罪引律令”是存在的，但罪刑法定原则必须承载限制国家权力、保障公民自由的精神，中国古代的依法裁判与罪刑法定对司法权的限制还是有一定差距的，不能简单等同。

中国古代是存在罪刑法定的思想和法律原则的。以唐律之“断罪引律令”而言，它的断罪必须依据法律正条之规定，必须具引律令格式的规定，与近现代罪刑法定的基本含义即罪之法定、刑之法定并无二致。就限制滥用司法权而言，唐律通过对罪与刑的严格规范、对法官依法裁判的要求以及对出入人罪的责任追究都能够起到限制司法权滥用的效果。限制了司法官吏权力的滥用，也就自然起到对臣民的保护作用。一些学者比较强调中国古代的这种罪刑法定与近现代罪刑法定的政治基础和价值观念不同。如有的学者认为，唐律这种罪刑法定是皇权专制帝国君主为了更好地治吏所采取的必要手段，是帝制法治的重要内容。这种罪刑法定，与近现代的罪刑法定相比较，虽然在“依法断罪”这种形式上有相通之处，在价值取向上则截然相反，一个是对官吏而言强调君权，一个是对君主和官吏而言强调民权。固然断罪引律令有维护皇权的因素在内，但是，这并不排斥其限制官吏滥用司法权以侵害臣民合法利益的价值取向。皇权是统治权力的最高表现，皇权对官僚权力的控制，是基于实现养民固本、长治久安的需要。如果放任司法官吏恣意行事、擅断罪刑，不仅会侵犯到皇权，也会侵害民生。因此，不能片面认为，断罪引律令只是为了维护皇权。如果人民没有一定的自由和权利，任何统治都无法维持下去。当然，从自由和权利的实现程度而言，受政治、经济、文化等因素之制约，在封建君主专制下的人民自由度要比近现代市民社会下公民自由受限更多。基于权力和权利的相互关系，限制权力必然有利于保护权利，断罪引律令的限权保民的法意和实效不是可以简单地予以全盘否定的。

但是，也应当注意到，唐律也规定了在特定情形之下适用习惯法的条款。《唐律疏议·杂律》(第450条)“不应得为”规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”唐律于本条设立了“不应得为”罪，对于律令无正条的危害行为予以处罚。所谓的“理不可为”之理，可以理解为常理、道理等，其中就包含着习惯法的意蕴。也就是说，在此种情形之下，虽无律令之明确依据，也是可以依据习惯法对行为人予以处罚的。这不能不说是对断罪引律令确定的罪刑法定的一种损害。

（二）唐律与禁止类推适用

近现代罪刑法定是禁止类推的。所谓类推，是指对刑法上没有明文规定的危害行为，可以按照法律上最相类似的条款与成例定罪处罚的一种制度。类推的实质是在刑法明文规定之外创设新的罪名或者将刑法条款之规定扩及适用于该条款不能包含的行为之上，是在法无明文规定的情形之下的定罪处罚。因此，类推违反了罪刑法定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的要求。

类推，在中国古代被称之为比附或者比附援引。比附在中国起源很早，《尚书·吕刑》云：“上下比罪，无僭乱辞”，意思就是说，对于那些刑律上没有明文规定的犯罪行为，应比照上下条文，用类推的方式定罪，不要使判词出现差错和混乱。《荀子·大略》中也说：“有法者以法行，无法者以类举。”之所以要用类推的方式定罪，就是因为在统治者看来，以有限的刑法条文，不能包罗无限之罪行，为严密法网，使侥幸之徒无所逃遁，有必要比附论罪。秦汉时将比附定案称为“比”和“决事比”,具体可包括律文比附和案例比附。

唐律总结继承了历代比附制度，使之更加完备。唐律阐明了比附的原因。如《唐律疏议·贼盗》(第277条)疏文说：“五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附”。又如《唐律疏议·贼盗》(第260条)疏文说：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸”。其意都在强调，由于犯罪的具体情况纷繁复杂，不是一部律条就可以囊括的，不能因为律条正文没有规定，就放纵犯罪，而是要通过比附予以制裁。唐律明示了比附的不少范例。唐律条疏中举出了不少事例以明确比附适用的“法无正条”和“最相类似”这两个基本条件如何把握。如《唐律疏议·厩库》(第208条)“监主借官奴畜产”之正文未规定监主借车船、碾硙、邸店之处罚，疏文说：“其车船、碾硙、邸店之类，有私自借，若借人及借之者，亦计庸赁，各与借奴婢、畜产同。律虽无文，所犯相类。《职制律》:‘监临之官借所监临及牛马驼骡驴、车船、邸店、碾硙，各计庸赁，以受所监临财物论。’计借车船、碾硙之类，理与借畜产不殊，故附此条，准例为坐”。也就是将监主借车船、碾硙、邸店比附于《唐律疏议·职制》(第140条)以“受所监临财物”罪论处。唐律明确了比附的基本方法。《唐律疏议·名例》(第50条)“断罪无正条”规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。如依《贼盗律》规定：“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论”,那么只是对夜无故入人家之人有折损、伤害的，显然不应追究责任。又如《贼盗律》规定了“谋杀期亲尊长，皆斩”,而没有规定已杀、已伤的条文，那么，举出“始谋是轻，尚得死罪”的律条，自然就明白已杀、已伤为重，自应以死罪论处。从中应引起注意的是，唐律中的比附或者说类推，通常情况下是入罪的方法，但也不排除出罪的情况。

唐律类推制度形式完备、内容具体，其主要目的是防止放纵罪行，但也有一定的出罪功能。尽管从今日来看，类推是显然不合乎罪刑法定的要求的，是与之相矛盾的，不能并立于刑法典之中。但是，在古人看来，断罪引律令和类推并无内在深刻的矛盾，都是基于打击犯罪、维护统治的需要，因此可以在同一律典中并行不悖。应当指出的是，唐律规定类推并不是鼓励罪刑擅断。正如有的学者指出的那样，唐律类推制度“从形式上看，它既规定有严格的适用原则和条件，又有具体的类比方法；从实质上说，唐统治者在唐律中规定类推制度的目的，是为了限制司法官吏在律无明文情况下行使刑罚权的任意性，防止他们的擅断”。

（三）唐律与禁止溯及既往

禁止溯及既往是近现代罪刑法定在刑法规范效力方面的要求。该项要求的基本内容为必须根据已经公布并且生效的法律来对某种行为定罪量刑；在某种行为实施以后，才公布或生效的法律，不能用来对该行为定罪量刑。也就是说，罪刑法定之法，指的是行为时已存在的法律，法律的效力不及于在此之前的行为。其意在于，如果不是依据现行有效的法律，行为人很难对其行为的性质加以判断，对其行为后果加以预测。这就是不教而诛，陷人于不义，是对罪刑法定维护的公民自我决定和自由的侵犯。为了保证行为人的利益，罪刑法定允许在有利于改善行为人的地位的情况下，适用新法。

唐律承认禁止溯及既往原则。如《狱官令》规定：“犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格。若格轻，听从轻法”。意谓如果犯罪未发觉及已发觉尚未判决，遇到格之规定发生变更的情形之下，如果格规定的处罚重，就依据犯罪时的格来论处；如果修正后的格之处罚比旧格轻，就依据新格从轻论处。又如《唐律疏议·断狱》“赦前断罪不当”条规定：“诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻；处重为轻，即依轻法。常赦所不免者，谓虽会赦，犹处死及流，若除名、免所居官及移乡者。即赦书定罪名，合从轻者，又不得引律比附入重，违者各以故、失论”。这些都表明：唐律原则上禁止法律溯及既往，坚持以行为时的法律为断罪依据；不过，在新法有利于被告人时，可适用新法；但是，决不允许司法官故意地或者过失地通过适用新法或者旧法，使被告人判处更重的刑罚，否则以出入人罪追究责任。

（四）唐律与明确性

近现代罪刑法定要求刑法规范具备明确性。明确性的含义是，“刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，应当是明确的，由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。即没有明确规定什么范围内的行为是处罚的对象的刑罚法规，不具有告知国民什么行为是犯罪及应处何种刑罚的机能，而且不得由法官进行多种多样的解释，故实际上违反了国会立法的原则”。明确性包括构成要件的明确和法定刑的明确。

以明确性来检视唐律，我们认为，从整体上看，唐律是遵循了罪刑法定之明确性要求的。中国古代很长一段历史时期，由于抽象思维的不发达，立法技术上表现出一种具体理性的特点。也就是说，在刑事立法上，对应受惩罚的犯罪行为大致予以分类之后，基本上是一事一条。一事一条的优点在于，就某一具体行为而言，其罪状和法定刑应当讲是具体而明确的；它的劣势在于，会造成条文繁杂、检索困难的弊病，而且，由于条文众多，条文彼此之间的矛盾、不协调也就突出了。这样，又会因具体而致使模糊。唐律的立法技术代表了中国古代的最高水平。它的抽象思维水平达到了一定的高度，又保留了一定的具体理性的特点。这主要表现在：(1)唐律采用了类似于近现代刑法的总则分则结合的立法体例，对于犯罪与刑罚的一般问题进行了概括的明确的规定。(2)唐律分则基本上采用了犯罪客体或曰法益的分类标准，从而使同一种类的具体罪名可以相互比较、对照，克服其间可能存在的不清楚、不协调之处，因而，法律规范更加条理、清晰。(3)唐律运用了大量的法律概念，而这些法律概念在整部条文中基本上能够保持一致性，引而由其构建的条款，不容易产生歧义。(4)唐律在具体条文的规定上有的是一事一条，有的是诸事一条，取决于各事项之间的共性与差异，因此，比较好地解决了条文过于繁杂或者过于简单的问题，基本上做到了繁简得当。(5)唐律对罪状的描述一般采用的是叙明罪状的方式，明确了犯罪构成要件的主观、客观的具体要素，即便是空白罪状，也可以从其他法律如《狱官令》中得以充实。因此，应该说唐律关于犯罪构成要件的规定是明确的，实现了罪之法定。至于刑罚，也是如此，每一个具体罪名对应具体而明确的法定刑，尽管有可能诸事共条，而量刑幅度则通过加减等级而予以调整。因之，唐律也实现了刑之法定。(6)唐律通过疏议方式进行立法解释，尽力消除律文中的不明确或歧义之处。由此观之，唐律“对司法系统的论罪科刑而言，确实大致上是严谨且明确”。在唐律中明确性因素占据主导的地位，所以从根本上、整体上而言，唐律确立了罪刑法定原则。不过，应该指出的是，唐律中仍然存在影响其明确性的因素。这主要表现在皇帝的权断制敕、量情处分的权力和“不应得为”罪的存在。

但是，在古人看来，人主权断制敕、量刑处分不仅不是破坏法制的表现，而且还是维护法制统一、实现司法正义的条件。即便从今人的角度来看，人主权断制敕、量刑处分，虽然超越了一般罪刑规范，但是由于其只适用于特定情况和只针对个案，因此，尽管不能否认其对罪刑法定的消极影响，但也不能说，其从根本上、整体上破坏了罪刑法定。

“不应得为”又称“不应为”“不应当为”,是一项古老的罪名。唐律对“不应得为”予以明确规定。《唐律疏议·杂律》(第450条)“不应得为”规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十”。由此，唐律设置了不应得为罪并规定了相应的法定刑。《疏议》说：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十”。

如何看待不应得为条款的立法宗旨和特点，学者们有不同认识。如有的学者认为，唐朝的统治者虽然规定了类推原则，仍然放心不下，唯恐司法官吏放纵了罪犯，达不到司法镇压的目的，才规定的不应得为罪。有的学者认为，不应得为罪是唐律为惩治“杂犯轻罪”、弥补成文法规不足而在《杂律》篇中专门设立的一个概括性条款。该条扩大了唐律的打击范围，使一些在统治者看来不当却没有具体法律规定的行为也有可能受到刑事制裁，但对这一作用不宜过分夸大。有的学者认为，本条为尊儒家德礼教化以戒侥幸之意而设。此罪纵使违反，法律效果亦属于轻微，仅处笞或杖；而且在其他律文中已经指出不少“不应得为”之行为，故官吏并不能任意为之。本条实际上是一种行政处罚，而非刑法。有的学者认为，唐律中的不应得为罪并不主要是针对违反封建价值观念的行为，更多的是针对一般的刑事犯罪和职务犯罪，其主要功能在于弥补法律条文的不足，以免法外遗奸。虽然还没有充分的例证证明不应得为罪在司法实际中的积极作用，但认为该罪名“打开擅断滥刑之闸门”的观点是缺乏事实依据的。唐律疏文对不应得为罪的适用做的大量列举性说明，在最大程度上抑制了该法条可能带来的消极影响。首先，唐律通过不应得为罪的设立以拾遗补阙、严密法网的宗旨是明显的，该条中的“理不可为”确实具有比较大的伸缩性，于罪刑法定之明确性是有欠缺的。其次，从体系解释的角度来看，唐律不应得为罪主要是面向一些妨害社会秩序的犯罪和职务犯罪，而且均属轻罪，该条款主要执行的是社会管理和吏治方面的职能，而不是那些直接指向政制皇权的犯罪。因此，虽有严密法网之意，但并不见得是要事无巨细、囊括万千的。由于“理不可为”的一定弹性，既可能追究一些法无正条之犯罪，也可能不予追究。再次，“不应得为”条可以视为对轻罪的处理，仍然属于刑罚的性质。最后，不应得为罪适用也是有条件和有限度的，其对罪刑法定的损害主要是形式上的而不是实践上的。

综上所述，通过比较考察唐律与近现代罪刑法定的内在要求，唐律在主要的方面，整体上是遵循了罪刑法定的，但也存在一些影响或损害罪刑法定的因素。

二、唐律断罪引律令的规范分析

定罪科刑应当引用法律条文，否则应当承担司法责任，是唐律为确保法律得以忠实实施、实现罪刑法定的重要设置。

（一）唐律断罪引用律文的基本含义

《唐律疏议·断狱》(第484条)“断罪不具引律令格式”规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。”疏议曰：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。‘若数事共条’，谓依《名例律》：‘二罪以上俱发，以重者论。即以赃致罪，频犯者并累科。’假有人虽犯二罪，并不因赃，而断事官人止引‘二罪俱发以重者论’，不引‘以赃致罪’之类者，听。”

依本条及疏文，犯罪的人，都有适用的法律条文加以规定，如果不完整地引用律条的正文，就会导致背离和错误。因此，凡定罪处刑都须依据律条的正文来进行，都要完整地引用相应的律、令、格、式正文。如违反具引律令要求的，处笞刑三十。如果出现一条律文中包含数个罪事的情况，允许只引用犯罪人所犯之罪的定罪处罚部分，而不需引用该条全部律文。例如，依照《名例律》的规定，两项以上的犯罪同时被发觉的，只以其中最重一项罪论处。对因赃致罪的，屡次犯罪的，累加处罚。如属虽然犯两项以上罪，并不是因赃致罪的，允许审判官员只引用两罪具发的律文定罪处刑，不需要再引用以赃致罪的条款。

（二）唐律断罪引律令的思想渊源

断罪引律令是依法裁判的表现。依法裁判是实质，引用律文是形式，唐律断罪引律令是实质和内容的结合，是罪刑法定的要求。在中国古代法制史上依法裁判的思想由来已久。战国时代的法家尊崇法治，强调“一断于律”。秦王朝奉行法家主张，倡导“以吏为师”，厉行法治。汉代大多数案件都是由各级官吏依法裁断的，只有疑案需要上奏皇帝，引经决狱主要是在法律解释方面发挥作用，当然也在一定程度上冲击了依法裁判。到了晋代，刘颂根据自己的司法实践经验，针对“近世以来，法渐多门，令甚不一”的现象，明确提出了断罪引律令的思想。《晋书·刑法志》载刘颂之言：“是法多门，令不一，则吏不知所守，下不知所避。奸伪者因法之多门，以售其情，所欲浅深，苟断不一，则居上者难以检下，于是事同议异，狱犴不平，有伤于法”。他认为法令出于多门的混乱情况，已经损害了法律的公平正义精神。因此，他指出：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断”。他认为除了人主可以权断之外，官吏都要遵守法律明文规定，严格执法。他进而主张断罪须以法律正文。他说：“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分”。刘颂的断罪引律令的思想是否上升为法律，因晋律已佚，故尚无律文证实。而其后的北周、隋唐有关引律令断罪的明文规定，可以证实刘颂的主张的影响。《周书·宣帝纪》记载“诏制九条”中就有“决狱科罪，皆准律文”的规定。《隋书·刑法志》载开皇五年，隋文帝针对一起诬告反坐案，下诏曰：“人命之重，悬在律文，刊定科条，俾令易晓。分官命职，恒选循吏，小大之狱，理无疑舛。而因袭往代，别置律官，报判之人，推其为首。杀生之柄，常委小人，刑罚所以未清，威福所以妄作。为政之失，莫大于斯。其大理律博士、尚书刑部曹明法、州县律生并可停废。”自此之后各级官吏审判案件，“皆令具写律文断之”,由此形成了具引律令正文科断的制度。唐因隋制，更使之完备，形成“断罪引律令”的法律规范，并对违反者科以笞刑三十。

（三）唐律断罪引律令的具体适用

唐律断罪引律令的原则，确立了律、令、格、式作为裁判案件的主要依据的地位，明确了制敕、比附只是作为特定情况之下的判案依据，也基本上未提及判例和习俗在判案依据中的地位。但是，我们尚需深入领会律、令、格、式这四种法律形式的彼此关系及其判案时的引用顺序，才能达到对该项原则的比较全面、深刻的理解。

唐代的法律形式有律、令、格、式四种，它们构建了唐代的基本法律体系。关于律、令、格、式的性质，学者之间颇有争议。而辨明这一问题，则是把握唐律宏观体系和各种法律形式之间关系的关键。《唐六典·刑部》曰：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式”。又曰：“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事”。《新唐书·刑法志》说：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律”。从中可以看出：(1)唐代基本法律形式包括律、令、格、式。这一点学者们并无什么争议。(2)律、令、格、式属于不同的法律形式，调整对象和具体内容上显然有所不同，否则就没有分立并列的必要。这一点学者们亦认识一致。(3)律、令、格、式在性质上有什么不同，从上面引述的文献中，并不是能够确切地予以界定的。因之，律、令、格、式是不是均属于刑法范畴，成为学者们争议的焦点。这个问题不仅关系到对唐律性质、特点的理解，而且因唐律作为中华法系的典范，也关系到对中国传统法律文化特质的认识。早在20世纪30年代就有学者认为，在4种法律形式中，除了律属于刑法典之外，令、格、式都是行政法规，是规定国家政务的法律规范。如有违反，依据律来处断。20世纪80年代以来中国法制史教科书一般也认为，令、格、式是从积极方面规定的国家制度、方针、政策、办事章程等，属于行政法规，律则是对违反了这些规定的消极处罚。如有的教科书就指出：(1)凡侵犯封建统治阶级权益和妨害社会秩序的犯罪行为，按照律定罪治刑。律具有相对的稳定性，为唐代的主要法律规范形式。(2)令是对国家各项制度，包括组织机构、土地、赋役等制度的规定。(3)格是皇帝各种诏敕的汇集。敕是皇帝临时颁布的各种单行法规。敕既经挑选、修改、整理入格之后，成为“永格”。格与律、令不同之处在于，格的内容是零散的，不系统的，只能算是律、令的补充。在律不轻易改的情况下，格的作用就大了。(4)式是有关各机关单位办事细则和规格程式的规定。日本学者仁井田升认为：“唐代的法典体系，基本上由刑罚法规的律，和非刑罚法规的令、随时补订法律的格、关于施行法律而制订细则的式组成”。有的学者则认为律、令、格、式虽然规范形式不同，但从性质上来讲都是刑法。其主要理由在于，采用现代广义刑法的观点来看，凡是规定刑罚制裁方式的法律都是刑法，所以律是刑法；此外，既然违反了唐令、格、式都要受到刑罚制裁，那么它们当然也自然属于刑法了。有的学者反对律令格式皆刑法的观点，进而在分别考证分析的基础上指出，律是刑法，据以定罪判刑；令文全都不是刑法条款；格大部分不是刑法；式基本上不是刑法。令与式都是各种正面的典章制度法规，格来自制敕实际是立法者对法律进行修正补充的一种手段。有的学者不同意唐律令格式都是刑法的观点，并指出律是刑法典，令、式是以行政规范为主，同时包含民事、诉讼、军事等多种部门法规范的综合性法典，格也是综合性法典。其中，律与令、式基本上以刑法规范还是非刑法规范来区分，而格则兼有刑法规范和非刑法规范。

将唐代律、令、格、式一概视为刑法是不妥当的。首先，律是刑法，这一点应该是无疑义的。唐律形成了类似现代刑法的总则分则结构，全面、系统规定了犯罪、刑事责任和刑罚，完全合乎刑法典的特征，所以律是刑法。其次，唐律虽然对个别犯罪行为附加了民事制裁和行政处分，但这些民事制裁和行政处分都是以判处刑罚为前提的，是犯罪的附带后果，不足以否认唐律是刑法规范这一事实。也很难据此认为唐律是“诸法合体”“刑民不分”。最后，违反令、式的行为，“一断于律”，正是说明，一方面，一般来讲，令、式本身并不包含刑罚制裁的内容，因而不是刑法规范。另一方面，律作为刑法，是维护统治关系和社会秩序的“后盾法”。而格则需根据具体内容来判断，有的是刑法规范，有的则不是。作为刑法规范的格，是出于维护律的稳定性而通过特别法的形式对律作的补充修改。

在辨析了律令格式的性质之后，我们可以进一步依据律令格式之间的相互关系探讨唐律断罪引律令的具体次序规则。《唐律疏议·职制》“事应奏不奏”条疏文说：“应奏而不奏者，谓依律、令及式，事应合奏而不奏；或格、令、式无合奏之文及事理不须闻奏者，是‘不应奏而奏’”。本条确立了引述法律规范的次序，即司法官员在定罪科刑时，主要遵循“律为先，令式为后”“格为先，令式为后”“一断于律”的引述原则。律作为基本的刑法规范，具有普遍的效力，所以“一断于律”。令、式本身都不是刑法规范，不规定刑罚内容。在唐律中特别是疏议部分不少地方援引令、式的规定，是为了结合令、式规定的具体内容，来补充、明确律条规定的犯罪构成，阐明律条所针对之行为样式和保护的法益。如《唐律疏议·断狱》“囚应禁不禁”条规定：“诸囚应禁而不禁，应枷、锁、杻而不枷、锁、杻及脱去者，杖罪笞三十，徒罪以上递加一等；回易所著者，各减一等”。疏文为了阐明哪些情况属于“应禁而不禁，应枷、锁、杻而不枷、锁、杻”而引用《狱官令》之相应规定：“禁囚：死罪枷、杻，妇人及流以下去杻，其杖罪散禁”。又条：“‘应议、请、减者，犯流以上，若除、免、官当，并锁禁。’即是犯笞者不合禁，杖罪以上始合禁推。”《狱官令》本身并没有设置刑罚，只是明确规定了禁囚的具体适用情形。如有违反，要以律定罪判刑。但是，律文简约，只规定了违反禁囚规定的简单罪状和刑罚，如果不借助《狱官令》的相应规定，就无从判断哪些行为属于“应禁而不禁”,所以只有引用《狱官令》的相应规定，才能明了“应禁”的情形，进而知晓“应禁而不禁”的所指。至于式，除了《刑部式》之外，多数属非刑法规范，也是正面的制度性规定。唐律疏文中引用式的规定内容，其功能与引用令的功能是一样的，都在补充说明律条的罪状的一些要素。如《唐律疏议·卫禁》“烽候不警”条规定：“诸烽候不警，令寇贼犯边；及应举烽燧而不举，应放多烽而放少烽者：各徒三年”。该条规定了“烽候不警”的刑事责任。疏文引用式的规定“望见烟尘，即举烽燧”来叙明此种不作为犯罪的法定义务来源，以阐发保卫边防军事安全的律义。接着疏文又说“放烽多少，具在式文，其事隐秘，不可具引。如有犯者，临时据式科断”,说明关于放烽多少由于涉及国家军事秘密，不便在律条明示，而在式的相应条文规定，所以由司法官员根据式的规定，临时予以具体判断。这说明式对律亦有补充、限定功能。在令与律均有明文规定而两者之间又有抵牾的情况下，如何来援引、适用法律呢?《唐律疏议·名例》中说：“令为课役生文，律以定刑立制。惟刑是恤，貌即奸生。课役稍轻，故得临时貌定；刑名事重，止可依据籍书。律、令义殊，不可破律从令”。在这里，明确了律、令的效力位阶，即由于律规定的犯罪与刑罚，事关重大，所以它的效力高于令，如果存在令文与律文的差异，应当以律断罪，而不能破律从令。至于式、律之间关系也是如此。由此可见唐代的律作为刑法典具有的普遍效力。

但是，关于格与律的关系，就不是如此了。格与令、式不同之处在于，针对刑事问题的格设置刑罚条款，是对律遗漏之处的补充或者扩展，所以它至少与律具有同等的效力。因此，在唐代很长一段时期存在格律并行的情况。格与律的基本关系是：(1)如果格是对律所未及之罪事的规定或者修正补充的规定，原则上应以格来断罪；格条与律条相违时，优先适用格条。《唐律疏议·名例》“彼此俱罪之赃”条疏文说：“其肉及钱，私家合有，准如律、令，不合没官。作具及钱，不得仍用，毁讫付主，罪依法科。其铸钱见有别格，从格断。余条有别格见行破律者，并准此”。其意即为，对于私铸钱，现在有另外的格条加以规定，就要依据格条处断。其余诸律条如有另外的格条突破了律条规定的，也照此办理。又如《唐律疏议·职制》“役使所监临”条疏文说：“别格听收庸直者，不拘此例。”再如《唐律疏议·诈伪》“妄认良人为奴婢部曲”条疏文说：“依别格：‘随身与他人相犯，并同部曲法。’即是妄认良人为部曲之法。其妄认随身为部曲者，随身之与部曲，色目略同，亦同妄认部曲之罪”。(2)如果格与律对同一犯罪行为的处罚有轻重之别时，格轻从格，律轻从律。《唐律疏议·断狱》“赦前断罪不当”条疏文说：“犯罪未断决，逢格改者，格重，听依犯时；格轻，听从轻法”。有的学者指出，在唐代后期格发生了两方面的主要变化，一是格演变为格后敕，二是格的内容多偏于刑狱。格后敕及格已成为唐后期的主要法律形式和断罪的主要依据。断罪不同于前一时期的格轻依格，律轻依律，而是格后敕优于格，格优于律。这种做法可从其对后唐的影响窥见一斑。《宋刑统·断狱》载，长兴二年八月十一日敕：“今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，后敕内无正条，即以格文定罪，格内又无正条，即以律文定律。律、格及后敕内并无正条，即比附定刑”。在格与令、式的关系上，因格与律的效力位阶相当甚至在适用时优于律，而律优先于令、式，自然格优先于令、式。

三、唐律断罪引律令与罪刑法定的维护

“唐朝司法机关适用的法律依据既成体系，又有弹性，不仅是立法者对法律本身及其调整对象的客观认识的结果，也是法律科学性的表现”。唐律既从正面要求断罪引律令，又从反面规定违反该要求的司法官员的司法责任，旨在比较有力地维护罪刑法定。

“实践证明，唐朝法律关于法官论罪科刑，‘一断以律’的规定，不仅在唐朝初期能得以遵守，就是其中后期也莫不如此”。关于断罪引律令的实例，敦煌及吐鲁番出土文书中所见甚多，如有记载引用《唐律疏议·斗讼》“诬告反坐”条律文、具引《唐律疏议·贼盗》“窃盗”条律文断罪的例子。这些例子说明，此律在唐代是得到认真执行了的。此外还有不少据法断罪的事例，如《旧唐书·柳浑传》载，德宗贞元三年，“时上命玉工为带，坠坏一銙，乃私市以补；及献，上指曰：‘此何不相类?’工人伏罪，上命决死。诏至中书，浑执曰：‘陛下若便杀则已，若下有司，即须议谳。且方春行刑，容臣条奏定罪。’以误伤乘舆器服，杖六十，余工释放，诏从之”。该案中，柳浑坚持以律定罪，保全了工匠的性命。违犯唐令、格、式后受到唐律处罚的也不乏实例。如唐代各级官吏的俸禄在唐令中是有明确规定的。“应食禄者，具在禄令”。官吏如违犯禄令，非法牟利，就要依律按赃罪论处。《旧唐书·李朝隐传》载，唐玄宗元十年，“武强令裴景仙犯乞取赃积五千匹，事发逃走。上大怒，令集众杀之”。当时任大理卿的李朝隐认为处刑过重，并据律以争，说：“有断自天，处之极法，生杀之柄，人主合专，轻重有条，臣下当守。枉法者枉理自取，十五匹便抵死刑，乞取者，因乞为赃，数千匹止当流坐。今若乞取得罪，便处斩刑，后有枉法当科，欲加何辟?所以为国惜法，期守律文，非敢以法随人，曲矜仙命”。最后，还是照律免除死罪，决杖一百，流岭南恶处。此案确认犯赃是根据唐令，而科刑是依照唐律。上述两个事例都反映出在唐代封建帝王和历代帝王一样握有最高司法权，其至上的皇权也极有可能危及法律的统一实施。但是，由于唐律的普遍效力、司法官员的据理力争，皇帝还是放弃了自己欲将犯罪人处死的念头。罪刑法定仍然得到了维护。针对实践中出现的一些偏离依法裁判的情况，唐代一些帝王还是强调引律令断狱，维护法律的尊严。如据《唐会要》载，昭宗光化元年八月二十七日敕曰：“近日用刑，皆隳旧例，多黩斧锧，鲜行鞭笞，今后应天下州县，科断罪人，切须明于格律，不得以军法戮人”。

对中国古代刑法包括唐律是否存在罪刑法定的讨论带来的启示，至少有以下几个方面：一是罪刑法定作为人类法律文明的一项成果，在历史进程中被各民族国家广泛认可；二是罪刑法定所具有的基本含义的稳定性和内容的丰富性，罪刑法定与法律解释之间的复杂性及其张力，都使得如何实现罪刑法定成为一个常论常新的话题；三是在法治现代化的新时代，用比较的眼光和比较思维来审视、重思中国传统法律文化，既不是“古来有之”的随意附会，也不是中西差异、传统与现代之分、落后与进步之别的简单的二元对立。它实际上为我们提供了一个看待中国传统法律文化的新维度。

来源：《山西大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4期，第146-154页

作者：李麒，博士、山西大学法学院教授