尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

新中国成立以来，中国共产党领导人民经过60多年共同努力，于2010年底建立了以宪法为统帅，以多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的一元的中国特色社会主义法律体系。根据《立法法》第5条规定，立法应当维护社会主义法制的统一和尊严。立法时应当尽量避免不同法域之间的矛盾与冲突，维护法秩序的统一。尽管我国确定了这一立法原则，但由于法律调整对象具有重合性，不同法域之间不可避免存在交叉，故立法实践中不可避免地会产生法域冲突问题。特别是处于保障法地位的刑法，由于其保护法益的广泛性以及其条文中存在大量参照民法、行政法等前置法的规定，其与其他法域之间的法域冲突问题更为突出，其中最为典型的就是“民刑交叉”和“行刑衔接”问题。例如“民刑交叉”下的袁某侵占案（争议焦点在于截留因不法原因给付的财物是否构成侵占罪）、孙某某诈骗案（争议焦点在于孙某某构成民法上的表见代理的行为是否影响诈骗罪的成立）；“行刑衔接”下的赵某华非法持有枪支案（争议焦点在于根据行政法认定的“枪支”是否属于我国刑法非法持有枪支罪中的枪支）和陆某销售假药案（争议焦点在于该印度“格列卫”是否属于销售假药罪中的假药，即行政法上关于假药的认定能否成为刑法上的认定标准）等，引发了理论和实务界乃至社会公众的广泛讨论。

上述典型案例所体现的法域冲突问题，实质上指向了同一问题：刑事违法性判断标准问题，即刑事违法性与民法、行政法等前置法的违法性之关系何如？刑事违法性应绝对从属或绝对独立于民法、行政法等前置法，抑或应相对判断，主张刑事违法性相对从属或相对独立于前置法。为妥善解决这一难题，理论上存在违法一元论、违法多元论、缓和的违法一元论以及违法相对论的对立。有鉴于此，本文将从现有理论出发，厘清既存学说的真义及其存在的分歧，并确立法域冲突下刑事违法性与前置法的违法性的关系问题与具体判断标准，以期为破解法域冲突难题提供可供参考的理论指引。

二、立论：以规范保护目的说为判断标准的缓和的违法一元论之提倡

针对不同法域之间违法性判断的关系问题，理论界提出了不同学说，试图妥善协调不同法域之间存在的违法性冲突难题。违法一元论主张，违法是对整体法秩序的违反，任何违法行为都是对整体法秩序的破坏。刑法只能依附于民法等其他部门法并作为其补充而存在。在其他法领域被认为是违法的行为，在刑法上也不能得以正当化。由于违法一元论片面强调法秩序统一性，而完全忽视了规范保护目的之独特性，且与我国立法现状相违背。违法多元论否认法秩序统一原理，而立足于不同法律规范保护目的之独特性，由于各种法律是基于各自所追求的法效果而目的性地规定了违法，因而就刑法而言，应以刑法所固有的违法作为问题。即刑事违法性的判断应当基于刑法本身，进行独立判断。但片面强调刑法的独特性，将使刑法从整体法秩序中完全脱离出来，可能导致刑法彻底否定民法、行政法等前置法，造成法域之间不可调和的矛盾，由于违法一元论与违法多元论各自的固有缺陷，目前已鲜有人支持上述两种学说，针对不同法域之间违法性判断的关系问题，当前主要是缓和的违法一元论与违法相对论的争论。缓和的违法一元论主张，一方面，违法性在根本上，在法秩序的整体当中是统一的；另一方面，又认为其法秩序当中具有各种各样的类别和轻重阶段，承认按照各个法律所固有的规范保护目的的不同，其所要求的违法性的质和量也有差别。即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。与缓和的一元论不同，违法相对论主张，基于法规范各自特有的规范保护目的及法律效果的差异，其违法性程度各不相同，因此法规范的违法性须相对判断。违法相对论并不完全否认法秩序统一原理，其承认“可罚的违法性”概念，但否认“一般违法性”概念。由此可见，缓和的违法一元论与违法相对论的核心争论，具体表现为是否承认“一般违法性”概念。

（一）选择：缓和的违法一元论之证成

缓和的违法一元论与违法相对论均不否认法秩序统一原理，均主张前置法认为合法的行为，必然不具有刑事违法性；而前置法认为违法的行为，未必具有刑事违法性。在违法性的相对判断上，二者均承认“可罚的违法性”概念，但对于“一般违法性”这一概念，两者存在截然相反的态度：缓和的违法一元论主张“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”，肯定“一般违法性”这一概念，主张其不仅可以明确刑事违法性与“一般违法性”之间的从属关系，还可以更为精细地界定行为性质。而违法相对论则否认“一般违法性”的概念，主张“一般违法性”概念不存在理论价值，反而同违法的基本原理相悖，使国民陷入决断混乱等。所谓“一般违法性”，是指“因违反了民法或者行政法等非刑事法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性。”其强调的是行为对于整体法秩序的违反。立足于法秩序统一原理，应当承认“一般违法性”这一概念，具体理由如下：

首先，“一般违法性”本质上源于法秩序统一，是法秩序统一原理的“应有之义”。法秩序统一原理的核心内涵在于整体法秩序内部的有机统一，提供明确而不冲突的行为指引。而民法、行政法、刑法等法秩序的组成部分基于各自独立的体系地位与规范保护目的，对于“违法性”提出了不同的要求，即所谓的民事违法性、行政违法性与刑事违法性。某种违反民法、行政法等前置法因而具有民事违法性或行政违法性的行为，但可能并不违反刑法因而不具有刑事违法性，最终在违法性层面便会提供不同甚至矛盾的行为指引。正是为了实现行为指引的明确而不冲突，才有了“一般违法性”的概念。通过“一般违法性”概念，可以向国民清晰传达刑法对在前置法上具有违法性的行为的否定态度。刑法并非主张此类行为具有合法性，而是在承认该行为具有“一般违法性”的基础上，基于刑法的谦抑性、补充性与刑罚的严苛性，主张在具有一般违法性时，并不当然具有刑事违法性，即一般违法性是刑事违法性的必要非充分条件，构成犯罪还必须具有刑法意义上的“可罚的违法性”。对于不具有“可罚的违法性”的行为，不必认定为犯罪进而科处刑罚，而通过前置法予以规制即可。借助“一般违法性”这一概念，凡是破坏整体法秩序的行为，都具有一般违法性，因而指引人们不得实施此类行为。故只要承认法秩序统一原理，当然也应肯定“一般违法性”这一概念；否认“一般违法性”概念，只会使得法律对人们行为的指引发生根本冲突，人们将不知如何行为，这将极大地限制人民的自由，使得刑法丧失其自由保障机能。故应承认“一般违法性”概念，而否定违法相对论。

其次，承认“一般违法性”概念有利于在司法中坚守法秩序统一原理的“底限要求”。根据法秩序统一原理，对于前置法认为合法的行为，即整体法秩序允许的行为，不宜作为犯罪处理，这是法秩序统一原理的“底限要求”，而这一要求在我国的司法实务中往往并没有得到很好地坚守。如果承认“一般违法性”这一概念，则司法实践中在判断一个行为是否构成犯罪时，应当有意识地先行判断其是否具有“一般违法性”，即是否属于前置法上的合法行为：对于前置法认定为合法的行为，当然不具有刑法上的“一般违法性”，也就不可能具有刑事违法性，进而避免司法实践中径直进行“刑事违法性”的判断而忽略对于前置法的审查；对于前置法认定为违法的行为，在肯定一般违法性的基础上，再判断是否具有“刑事违法性”。承认“一般违法性”，通过“一般违法性”到“刑事违法性”的二重判断结构，不仅有利于在司法中贯彻法秩序统一原理的“底线要求”，还有利于在司法中贯彻刑法的谦抑性。故应承认“一般违法性”概念，主张“缓和的违法一元论”。

综上所述，在刑事违法性的判断上，应坚守法秩序统一原理，选择缓和的违法一元论，承认“一般违法性”的理论价值，并以“可罚的违法性”作为判断刑事违法性是否从属于前置法的“相对”判断标准，采取“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二重判断结构。

（二）检视：以规范保护目的说作为从属与否的判断标准

在确立了缓和的违法一元论“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二重判断标准的基础上，对于民法、行政法等前置法认为合法的行为，刑法作为补充法、保障法，刑法理应承认该行为的合法性；对于民法、行政法等前置法认为违法的行为，刑法承认该行为的一般违法性，在符合一般违法性的前提下，以行为是否具有可罚的违法性作为判断标准，进行相对判断。对于“可罚的违法性”这一判断标准，我国目前通说采“质量区分说”，其与缓和的违法一元论一同引入我国，作为“可罚的违法性”的具体判断标准。但其作为“舶来品”，能否与我国本土法律制度相适应，是否需要进行本土化仍待进一步分析，故下文将对“质量区分说”与可罚的违法性进行理论及实践检视，并结合我国现行刑法规范现状进行分析。

1.“可罚的违法性说”之反思

可罚的违法性说，是指在判断行为的刑事违法性时，区分构成要件中违法性的“质”和“量”，在“质”的部分与前置法保持一致，即前置不法与刑事违法均具有“一般的违法性”；在“量”部分，主张只有达到刑法处罚的“量”的违法性的行为才值得科处刑罚。从“可罚的违法性”的产生与发展来看，这一理论是日本“立法定性+司法定量”模式的产物。宫本英脩教授最早在“一厘烟草案”中提出可罚的违法性理论，后经佐伯千仞教授与藤木英雄教授完善。“立法定性+司法定量”模式下，犯罪与一般违法的区别是质的不同，只要实施了刑法规定的犯罪行为，即使极其轻微，也应认定为犯罪。故可罚的违法性理论与日本的刑事立法现状是相契合的。但反观我国的刑事立法，我国通说认为，我国刑事立法的底层逻辑采“立法既定性又定量”，即刑法规定的构成要件既有质的要求又有量的要求。这一理念体现在我国刑法的总则和分则的具体规定之中：《刑法》第13条但书将“情节显著轻微危害不大的”行为从立法层面就排除出犯罪圈；而刑法分则在罪状中大量设立“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等要求。由此可见，以“质量区分说”为判断标准的可罚的违法性说作为“相对”的判断标准不符合我国“立法既定性又定量”的刑事立法现状。

此外，可罚的违法性理论在日本的发展过程中，也正面临严峻的考验，主要因为其缺乏明确具体的判断标准，可能造成犯罪圈的不当扩张。对此，前田雅英教授在其《可罚的违法性论的研究》一书中，区分绝对轻微型和相对轻微型两大类型，试图提出相对具体的标准。对于绝对轻微型主张通过构成要件的实质解释予以判断；而对于相对轻微型，主张通过轻微性、目的的正当性、手段的相当性、法益衡量以及必要性与紧急性这五大标准进行综合判断。但不难发现，前田雅英教授所提出的判断标准，与其称之为标准，毋宁说是判断的参照事项，对于实践中如何判断，仍然没有提供明确具体的判断标准。

因此，基于我国“立法既定性又定量”的立法模式与立法现状，以及“可罚的违法性说”本身所具有的判断标准不明问题，“可罚的违法性说”难以作为缓和的违法一元论下相对判断的具体标准，故我国应立足于本土法治现状，提出符合我国立法实际的“相对”判断标准。

2.“规范保护目的说”之证成

既然“可罚的违法性说”不符合我国立法现状，难以充当违法性“相对”的判断标准；而在肯定缓和的违法一元论的前提下，只得另行寻找“相对”的判断标准。目前学界存在两种判断思路：（1）法益说；（2）规范保护目的说。

（1）法益说之批判

法益说主张根据前置法与刑法的保护法益是否同质进行刑事违法性的相对判断。孙国祥教授提出，违法性的实质是法益侵害，故应以行政不法与刑事不法侵害法益是否同一为判断标准：当行政违法行为与刑事犯罪行为指向同样的法益时，其违法性判断具有从属性。当行政法保护的法益抽象而模糊，或者刑法所欲保护的法益已经溢出了行政法法益范围（触及到刑法核心领域）时，违法性判断具有独立性。

犯罪是侵犯法益的行为，以法益作为区分标准具有一定的合理性。但同时不容忽视的是，前置法和刑法所保护的利益都是法益，例如，财产受到刑法的保护，固然在刑法上属于法益，但民法也保护财产，当然在民法上也是法益。而在行政法中，尤其是《治安管理处罚法》中，“其第三章规定了违反治安管理的行为和处罚方式，该行为包括扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权、财产权和妨害社会管理四类，其中与刑法条文的规定完全重合（或刑法规定的行为方式包含于治安管理处罚法规定之中）的有21条，所占比例为16.8%。”而法益概念本身需要从规范中探寻，当《刑法》与《治安管理处罚法》规定相同时，难以说其保护法益存在质的区别，且再以法益作为规范违法性从属与否的判断标准，存在循环论证的问题。故在大多数情况下，刑法与其前置法所保护的法益性质并无质的区别，以“法益性质是否同一”作为判断标准，会导致刑事违法性事实上完全从属于前置法，使得缓和的违法一元论沦为严格的违法一元论。

与作为刑法保护对象的法益不同，规范保护目的决定法益保护的程度和范围，刑法只禁止那些以特定方式侵害法益的行为或结果，二者并非同一概念。与民法、行政法等前置法相比，刑法基于其特殊的规范保护目的，保护法益的程度与范围不同于前置法，基于刑法的谦抑性和补充性，刑法只保护值得刑法保护的法益，故刑法与民法、行政法等前置法的根本区别在于规范保护目的之不同，而非法益之不同，相比于法益，规范保护目的更适合作为“相对”的判断标准。例如在“毛某多次盗窃8元韭菜案”中，法院审理查明，被告人毛某三次来到被害人唐某位于灵川县某公路旁的韭菜地里，用割禾刀盗割田地里的韭菜。在实施盗窃后，其将盗窃所得拿到灵川县县城售卖，这三次售卖共获利人民币8元。法院认为，被告人毛某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，构成盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元。对于本案，毛某的行为符合刑法规定盗窃罪“多次盗窃”的构成要件，具有构成要件符合性。而在违法性的判断上，毛某的行为属于《治安管理处罚法》第49条的偷盗违法行为，具有行政违法性，但是否具有刑事违法性呢？根据法益说，《治安管理处罚法》和《刑法》均指向同样的财产法益，故其违法性判断具有同一性，应肯定其具有刑事违法性，认定构成盗窃罪。这显然违背了《刑法》盗窃罪的规范保护目的，即保护数额较大、值得刑法保护的财物，故法益说在处理疑难案例时难以作为妥当的判断标准予以适用。

（2）“规范保护目的说”之确立

规范保护目的说，将目光从法益转向规范保护目的，以规范保护目的作为缓和的违法一元论下“相对”的判断标准。“所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的。”于改之教授提出：“在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法；在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法从属性应当进行相对的解释。”本文基本赞同于这一判断标准。

第一，规范保护目的说有利于贯彻法秩序合目的性统一。法秩序的统一性包括三个层次，即逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。其中逻辑的统一性与体系的统一性是法秩序统一原理的形式表现，前者要求法律规范内在逻辑的一致，后者要求各个规范的功能和价值与整体法秩序内含的基本功能与客观价值秩序相一致；其中目的的统一性是法秩序统一原理的实质内核，要求各法律规范在法秩序下规范保护目的的统一，是一种价值层面上的统一。故以规范保护目的作为“相对”的判断标准，有利于妥善协调刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的之间的关系，贯彻法秩序统一原理。

第二，规范保护目的说有利于从源头破解法域冲突问题。“所有的法都是保护法益的，刑法也不例外。由于利益的复杂性以及不法行为的差异性，相同的利益常常由多种法来保护。”故法域冲突的根本缘由是规范保护目的，而非法益。正如耶林在其《法的目的》一书中所主张：“目的是整个法的创造者”，国家制定并施行法律根本上是为了实现某一特定目的，即任何法律规范都是基于特定的规范保护目的而制定的。而不同法域基于各自特定的规范保护目的，保护法益的范围和程度各不相同，因此在针对同一行为进行调整时，法域之间不可避免地会产生矛盾与冲突，从而产生所谓“法域冲突”问题。即产生“法域冲突”的根源在于规范保护目的的冲突，故只有回到规范保护目的本身，以其作为“相对”的判断标准，才能从源头上厘清刑法与民法、行政法等前置法的关系，厘清刑事违法性何时从属、何时独立，从源头破解法域冲突难题。

第三，规范保护目的说有利于实质出罪。与法益相比，规范保护目的具有独特的理论价值，其决定了法益保护的范围和程度，使得刑法保护的法益得以明确化。一个法益并非在任何一种可归责的损害中都是受刑法保护的，而只有在法益损害以确定的方式和方法实现时，才能受到刑事处罚。故对于并非以“确定的方式和方法实现法益侵害”时，并不受刑罚处罚，从而将虽然侵犯法益，但并不符合刑法规范保护目的的行为予以实质出罪。例如在交通肇事罪中，行为人违反交通管理法规，客观上造成了他人死亡的结果，即造成了法益侵害，但该结果并非规范保护目的所要防止的结果，故排除归责，行为人不构成犯罪。例如，甲超速行驶时车轮碰飞了路上的石头，结果将路边的乙砸死。此时其违反交通管理法规的行为导致了他人的死亡，符合交通肇事罪的构成要件，故似乎应构成交通肇事罪。但该案中乙的死亡结果并非交通肇事罪中“禁止超速行驶”的前置法所欲防止的结果，因为制定该规则的规范保护目的是防止因车速过快导致制动距离增加因而发生交通事故，而非保证道路的平整，故死亡结果不属于交通肇事罪所要防止的结果，行为人不构成交通肇事罪。以规范保护目的作为判断标准，可以引导司法者在适用法律时，去探寻法律的规范保护目的，探究国家创制和适用法律所欲实现的效果。以刑法为例，刑法的规范保护目的要求刑事立法以保护特定范围的法益为目的，实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化。将单纯违反民法、行政法等前置法，但未侵犯刑法规范保护目的确定的保护范围和程度内的法益的行为排除出犯罪圈，实现实质出罪。

三、具化：规范保护目的说具体判断标准之展开

本文主张以规范保护目的为判断标准的缓和的违法一元论，即刑事违法性的判断需要经过“一般违法性”与“规范保护目的说”的双重判断，当行为违反前置法时，即具有刑法上的一般违法性，但是否具有刑事违法性，还需根据“规范保护目的说”进行具体判断。但在构建具体判断标准之前，首先需要解决以下几个问题：（1）如何认定一般违法性；（2）如何探求刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的。

（一）一般违法性的判断标准

根据一般违法性的定义，法律主体违反了民法或者行政法等非刑事法规进而破坏了整体法秩序的行为即具有一般违法性。至于法律主体是否破坏了民法或者行政法等非刑事法规，需要根据民法或行政法等前置法进行独立判断。下文就常见的“民刑交叉”“行刑衔接”中民法、行政法上的违法性认定展开具体论证。

1.行政法上一般违法性的认定

与刑法相比，行政法具有浓厚的管理意味，其规范保护目的在于实现所要追求的行政管理秩序，其属性可归结为管理与效率，注重行为对行政规范的违反，故只要行为违反了规范，便存在行政法上的一般违法性。

2.民法上一般违法性的认定

不同于刑法、行政法上违法性的明确性，民法意义上的违法性概念本身缺乏实质内容。即使在与《刑法》最相类似的《侵权责任法》中，王利明教授也主张，我国立法规定在判断侵权责任时采取三要件说而非四要件说，以“过错”吸收了“违法性”，即将违法性要件排除出过错责任的判断标准。即违法性并非侵权责任的一般要件，故面对“民刑交叉”问题，如何认定民法上的违法性便成为一大难题。

民事违法行为，是指任何违反民事法律应承担民事责任的行为，包括民事侵权和债的不履行。民法上的违法性，即这类行为违反民事法律的性质。认定民法上的违法性，首先需要明确以下两个问题：第一，民事法律行为有效与否与违法性的有无并不存在必然联系。《民法典》规定了可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为，行为人受欺诈、胁迫而实施的民事法律行为，在撤销权人行使撤销权之前法律行为成立并已生效，若撤销权人不行使撤销权，则行为自成立时有效，但此时并不能排除欺骗、胁迫行为的违法性；再如表见代理，虽然最终具有有权代理的法律效果，但单从行为本身来看，不能否认表见代理本质上属于无权代理，具有民法上的违法性。由此可见，民事法律行为有效与否与违法性的有无并不存在必然联系。第二，承担民事责任不等于行为具有违法性。我国《民法典》第七编侵权责任编不仅规定了过错侵权责任，同时还规定了无过错侵权责任和公平责任，故承担民事责任并不表明行为具有过错，更不表明行为具有违法性。以无、限制民事行为能力人致人损害为例，其监护人并未实施违法行为，但其监护人需承担无过错替代责任。

关于民法上违法性的认定，本文赞同张新宝教授的观点，主张民法上的违法性是指违反包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容的民事法律所具有的性质。而非根据民事行为的有效与否或者民事责任承担与否判断行为违法性的有无。

（二）规范保护目的说之具体判断标准

1.探求刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的之路径

（1）从立法资料中探寻规范保护目的

国家制定并施行法律根本上是为了实现某一特定目的，即任何法律规范都是基于特定的规范保护目的而制定的，而这一目的通常体现在国家制定法律时的立法资料中。我国立法机关在制定或修改法律时，通常会颁布起草说明或修改说明，旨在使审议者了解制定、修改法律的目的。例如《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出，“为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定‘居住权’这一新型用益物权。”由此可知我国《民法典》新增居住权这一规范的规范保护目的在于建立多主体供给、多渠道保障住房制度。因此，在探寻法律的规范保护目的时，应当首先回到立法资料中去探寻。

（2）从规范保护目的体系中探求规范保护目的

法律的规范保护目的一般有三个层次：第一层次的规范保护目的是指法律整体的规范保护目的，即国家创制与适用法律所期望达到的效果，这一规范保护目的统领着整部法律，是整部法律具体规范保护目的之上位目的，例如刑法的规范保护目的，在于保护值得刑法保护的法益；第二层次的规范保护目的是指法律中某一部分的规范保护目的，例如刑法分则第一章“危害国家安全罪”，该章的规范保护目的在于保护国家安全；第三层次的规范保护目的是指具体条文的规范保护目的，例如《刑法》第128条第1款非法持有枪支罪的规范保护目的在于通过管理枪支管理秩序以保护公共安全。上述三个层次目的之间是整体与部分、抽象与具体的关系，低层次目的受高层次目的制约，高层次目的指导低层次目的，故可从高层次的目的逐步具体化到低层次目的，进而探寻具体法律条文的规范保护目的。

（3）通过历史解释探寻规范保护目的

规范保护目的不等于立法目的，其并非一成不变的概念，任何法律规范在其制定后都有一个陈旧化的过程，一方面社会、经济和技术的因素和结构发生变化，另一方面社会价值观或者在法律秩序的其他领域中产生远程影响的立法价值标准发生了根本性变化，故规范保护目的也随之发生变化。刑法条文都是立法者基于特定的规范保护目的制定的，但随着社会的不断发展，即使条文文字没有任何改变，法条的规范保护目的也可能已经改变。时过境迁之后的新的目的，是时过境迁之后的法律的真实含义的创造者。故规范保护目的可以从法律规定产生后的历史发展中探寻。

2.规范保护目的说下从属与否的具体判断标准

由于规范保护目的之不同是产生法域冲突的根本缘由，故以规范保护目的作为缓和的违法一元论下刑事违法性之“相对”判断的具体标准具有合理性，有利于从源头破解法域冲突难题。

（1）合法判断的统一：“一般违法性”之贯彻

所谓合法判断的统一，是指前置法认定为合法的行为，刑法也应认定为合法。法秩序统一原理下，基于缓和的违法一元论，对于民法、行政法等前置法认定为合法的行为，不具有刑法上的一般违法性，故刑法也应认定为合法。我国《刑法》中的相关规定正是这一标准的立法体现。例如根据我国《刑法》第238条第3款规定，索债型非法拘禁行为不构成绑架罪而构成非法拘禁罪，其背后的法理依据在于，索债型非法拘禁行为可以分为目的行为与手段行为，其中索取债务这一目的行为，属于民法上行使权利的行为，即不具有刑事违法性，故基于缓和的违法一元论，索取债务这一目的行为在刑法上也当然不具有一般违法性。因此，刑法最终仅评价其手段行为，认定其非法拘禁他人的行为构成非法拘禁罪，而不构成抢劫罪。

（2）违法判断的相对从属：基于“规范保护目的”之判断

所谓违法判断的相对从属，是指基于缓和的违法一元论，在肯定具有“一般违法性”的前提下，基于“规范保护目的说”进行刑法是否从属于前置法的相对判断，具体包括两种情形：①前置法认定为违法，即具有一般违法性，且刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的一致时，刑法从属于前置法；②前置法认定为违法，即具有一般违法性，但刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的不一致时，刑法独立于前置法。但如何判断前置法的规范保护目的与刑法的规范保护目的是否一致，仍需进一步予以明确。规范保护目的相一致，不等同于规范保护目的相同，之所以强调相一致，正是因为各部门法基于自身在法秩序中的定位和功能，其规范保护目的具有独特性，故不存在规范保护目的完全相同的情形。规范保护目的是否一致，可以借助规范保护目的对于法律主体是惩戒、保护抑或容忍的方向进行具体判断。其中容忍，是指法律规范对介于保护与惩戒之间的灰色地带予以消极放任。因为“保护”与“惩戒”这两个概念之间属于反对关系，在保护和惩戒之间还存在既不保护也不惩戒的灰色地带，对于前置法认定为违法而持惩戒态度的行为，刑法基于其谦抑性和补充性，可能持既不保护也不惩戒的容忍方向。具体标准如下（见表1）：

①当前置法与刑法对法律主体均持惩戒的方向时，二者的规范保护目的相一致，此时刑法与前置法对该行为均予以非否定评价，故应当坚持法秩序统一原理，在刑事违法性的认定上，刑法应从属于民法、行政法等前置法，有利于实现法秩序合目的性的统一。由于二者规范保护目的相一致，也不会导致刑法规范保护目的的落空。

②当前置法对法律主体持惩戒方向，而刑法持保护方向时，二者的规范保护目的不一致，由于刑法与前置法对于同一法律主体的态度之间存在矛盾与冲突，此时一味强调法秩序统一原理，将损害刑法立身之本的独立价值，消解刑法规范保护目的之特殊性，使刑法完全成为前置法的“附属品”，故刑事违法性判断应独立于民法、行政法等前置法，以实现刑法的人权保障机能。

③当前置法对法律主体持惩戒方向，而刑法持容忍方向时，二者的规范保护目的不一致，故刑事违法性的判断应独立于民法、行政法等前置法。

本文主张以规范保护目的说作为刑事违法性“相对”的判断标准，在缓和的违法一元论下，借助“一般违法性+规范保护目的”的二重构造，实现刑事违法性的具体判断。部分学者提出，所谓“规范保护目的说”实质上是严格的违法一元论与违法多元论的简单拼凑，试图将两种完全对立的理论统摄在“规范保护目的”这一概念下，是无法做到融合自洽的。还有学者指出，规范保护目的说存在忽视法的安定性的问题。但上述观点都在一定程度上存在对“规范保护目的说”的误读。首先，“规范保护目的说”是缓和的违法一元论下刑事违法性的判断标准，在合法性的判断上，对于前置法认为合法的行为，即不具有刑法上的一般违法性，故不构成犯罪。在违法性的判断上，主张在具有一般违法性的前提下，当规范保护目的一致时，刑事违法性从属于前置法，此时有利于实现法秩序合目的性的统一；当规范保护目的不一致时，刑事违法性独立于前置法，基于刑法独特的规范保护目的，进行独立判断。“规范保护目的说”取代传统意义上“可罚的违法性”概念，成为“相对”判断的标准，其实质仍然是缓和的违法一元论。此外，由于一般违法性概念的存在，当规范保护目的不一致时，采取“原则——例外”的模式，进行基于刑法规范保护目的之独立判断，并未有损于法的安定性，即并未有损于法秩序统一原理的理论支撑。因为，在此种情况下，行为仍具有一般违法性，无论刑法独立判断的结果如何，该行为在刑法上都被予以否定评价，只是基于刑法的规范保护目的，可能不具有刑事违法性，因而不构成刑法上的犯罪。最后，本文并不主张规范保护目的一致与否的判断需要借助上位法规范进行判断，以最为典型的“民刑交叉”“行刑衔接”问题为例，民法、行政法与刑法共同的上位法为宪法，但宪法本身并不规定权利（法益）的保护方式，而是授权各部门法，基于各自的权限去构建各自的规范，故难以借助上位法规范进行判断。因此，本文所主张的“规范保护目的说”能够作为判断刑事违法性的妥当标准。

四、检验：规范保护目的说之司法适用

以规范保护目的说为判断标准的缓和的违法一元论，为刑事违法性的判断提供了较为妥当的理论标准，故本文将以此标准对文章开篇列举的“民刑交叉”“行刑衔接”中的典型案例进行规范分析，以期检视“规范保护目的说”之司法适用效果。

（一）“民刑交叉”中规范保护目的说之司法适用

1.不法原因给付与侵占罪

在袁某侵占案中，袁某对于杨某拖吴某请求其向王某行贿的4.5万元不法给付财物，私自扣留部分贿赂款占为己有。我国《民法典》虽未设立“不法原因给付”条款，但现有理论通说均否定不法原因给付人的返还请求权。故基于不法原因给付的财物，给付人不具有财产返还请求权，所有权归受领人享有，因此有学者主张，由于给付人对不法原因给付物丧失了返还请求权，则受领人享有对不法原因给付物的所有权。因此，给付人侵占不法原因给付物的行为就不成立侵占罪。这一观点忽略了民法和刑法规范保护目的的固有差异。民法上规定不法原因给付制度的规范保护目的在于通过放弃对给付人的保护实现对其不法性的非难，以制止不法原因给付的行为。但放弃对给付人的非难并非意味着其对受领人基于不法原因受领并占为己有的行为不存在非难，给付人不具有返还请求权，仅仅意味着给受领人没有将财物返还给付人的义务，并不代表基于不法原因受领财物已归受领人所有，更不代表其受领并占为己有的行为当然具有民法上的合法性，而应肯定二者均具有民法上的违法性，故侵占行为具有一般违法性。在此基础上，基于规范保护目的的考量，民法对侵占行为持容忍方向。刑法的规范保护目的在于保护所有权和委托信任关系，对于侵占罪而言，重要的不是基于不法原因给付的财物是否属于给付人，而是该财物不属于受领人，其对拒不返还“基于不法原因给付的财物”的行为持惩戒方向，二者规范保护目的不一致，刑事违法性应当独立判断，故袁某的行为构成侵占罪，但并不意味着给付人有权请求受领人返还财物，而应由国家没收受领人的违法所得。

2.表见代理与诈骗罪

在孙某某诈骗案中，孙某某在离职后，隐瞒其已经不是甲公司员工的事实，冒充甲公司员工，擅自使用未上交的甲公司空白收款收据，骗领了乙公司本要交付给甲公司以抵充货款的汇票，其行为构成民法上的表见代理。根据《民法典》第172条规定，孙某某的代理行为有效，代理的法律效果归属于被代理人，即甲公司。但当乙公司将本要交付给甲公司的汇票交付给孙某某时，乙公司即遭受了财产损失，即使事后可以向甲公司追偿，也不影响交付时财产损失的认定。此外，代理行为的有效性并不能否认其行为在民法上的违法性，表见代理实质上是无权代理，即具有一般违法性。立法者之所以将其规定为有效，其规范保护目的在于保护交易安全与秩序、维护合同相对人的信赖利益，故其对表见代理人持保护方向。而诈骗罪的规范保护目的在于保护被害人的财产权利，对表见代理人持惩戒方向，二者规范保护目的不一致，刑事违法性应独立判断，孙某某的行为构成诈骗罪。本案中，法院也持这一观点，主张表见代理的成立并不能改变被告人孙某某行为已经构成诈骗罪的事实。

（二）“行刑衔接”中规范保护目的说之司法适用

1.非法持有枪支罪中“枪支”的认定

在赵某华非法持有枪支案中，法院在裁判书中明确其对于“枪支”的认定系根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）。《枪支鉴定判据》第3条规定，“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能eo≥1.8焦耳/平方厘米。”而1.8焦耳/平方厘米这一数据是基于对生物体要害部位之一眼睛的致伤力的考量得出。即根据该标准认定的枪支通常不具有致人伤亡的可能性。故该行政规范的规范保护目的在于保护枪支管理秩序，其对于非法持有该类枪支的行为人持惩戒方向，非法持有此类枪支的行为违反前置法，具有一般违法性。而《刑法》第128条所规定的非法持有枪支罪，属于危害公共安全犯罪一章的罪名，其规范保护目的在于保护公共安全，其对于非法持有不足以危害公共安全枪支对行为人持容忍方向。故行政法与刑法对赵某华一案赵某华非法持有枪支的行为分别持惩戒和容忍的方向，二者规范保护目的不一致，刑事违法性应独立于行政法，故在肯定其一般违法性的基础上，对其是否具有刑事违法性，应当进行独立判断。由于本案中的“枪支”通常并不具有致人伤亡的可能性，故其不可能危及公共安全，故不属于“非法持有枪支罪”中的枪支，不构成刑法上的非法持有枪支行为，故不构成犯罪。

2.假药犯罪中“假药”的认定

在陆某销售假药案中，关于陆某销售的印度“格列卫”是否属于销售假药罪中的“假药”，根据当时《刑法》第141条第2款的规定，生产、销售假药罪中的“假药”是指依照《药品管理法》规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。而陆某所销售的药品赫然属于《药品管理法》的“拟制型”假药，其行为违反了《药品管理法》，因而具有一般违法性。但根据《药品管理法》的规定，其“拟制型”假药并不要求危害人体健康，故其规范保护目的在于保护药品管理秩序，其对销售不具有危害人体健康危险的假药的行为人持惩戒方向；而根据历史解释，销售假药罪的“假药”仍应坚持客观危险性，要求具有危害人体健康的危险，故其规范保护目的在于保护危害人体健康药品的管理秩序，其对销售属于《药品管理法》规定的假药，但并不具有危害人体安全可能的“假药”的行为人持容忍方向。故《刑法修正案（十一）》删除了1997年《刑法》中假药、劣药参照《药品管理法》认定的规定，其目的在于对假药、劣药进行刑法上的独立判断。因此，行政法与刑法对于销售不具有危害人体安全的假药的行为分别持惩戒与容忍的方向，二者的规范保护目的不一致，刑法应独立判断。故陆某所销售的印度“格列卫”的行为，虽具有一般违法性，但不具有刑事违法性，不属于销售假药罪中的销售假药行为，不构成犯罪。而在《关于对陆某妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中，虽提及“陆某的行为没有侵犯他人的生命权、健康权”，但并未否认其销售的印度“格列卫”属于假药，陆某案检察院作出不起诉决定，只不过是法院在个案中的妥协。故提倡“规范保护目的说”对于处理类似案件具有积极意义。

五、结 论

面对理论和实务中“法域冲突”的难题，我国应适用以“规范保护目的说”为判断标准的缓和的违法一元论，即刑事违法性的判断需要经过“一般违法性+规范保护目的”的双重判断：基于法秩序统一原理，对于民法、行政法等前置法认定为合法的行为，当然排除其一般违法性，承认其刑法上的合法性，以实现刑法的自由保障机能。对于民法、行政法等前置法认定为违法的行为，肯定其具有一般违法性，在此基础上以“规范保护目的说”为判断标准。当刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的一致，即对法律主体均持惩戒的方向时，刑法从属于前置法；当刑法与民法、行政法等前置法的规范保护目的不一致，即对法律主体，前置法持惩戒的方向，而刑法持保护或容忍的方向时，刑法独立于前置法。此外，司法人员在处理“民刑交叉”“行刑衔接”等法域冲突案件时，也须迅速转变观念，以“规范保护目的说”为标准的缓和的违法一元论为指导，妥善破解法域冲突难题，努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。

来源：《刑法论丛》2023年第1卷（总第73卷）

作者：赵天红，中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士

         施杰阳，清华大学博士研究生