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依据法律做出裁判一直是对法官角色道德义务的经典概括。但是，此概括忽视了法官裁判适用的规范除法律外，还涵盖其他规则的情形。社会角色道德义务的“簇”规范存在形态透射出法官角色并非只是由强制性适用法律这一单一道德义务构成。实际上，在裁判中，法官角色的道德义务是复合型的，即适用法律、提升法律和保护法律。在此过程中，法官角色的整全功能是其本质，它与遵从法律相契合，并不会导致“角色逃逸”的难题。与复合型道德义务相对应，法官角色的义务伦理表现出多元特征。通过法官的多元义务伦理约束与规范裁判，使蕴含在法律中的共同善内容得以不断充实和发展，并助推了德性政治的型塑。

一、引言

在司法审判中法官应当依据实在法（positive law）做出裁判，已是众人皆知的制度性事实。（尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔，1994，第62页）这里的制度性事实至少蕴含两个方面的内容：第一，它预设存在一整套体系化的法律制度，以及与之相对应的法律规范（主要包括原则、规则）；第二，这些实在法不仅能导引人们的行动，更为重要的是，还给法官施加裁判的义务——要求他们依据法律解决纠纷，继而有别于社会的其他规制纠纷方式如道德自律、邻里纠纷调解等。

尽管有关法律与作为裁判者的法官之间的密切联系已得到社会各界的普遍认同，但是，理论法学界对两者之间到底在何种意义上发生关联一直存在争议。归结起来，以下几种观点颇具代表性。比如，将法律理解为一般性的用以预测法官裁判的设定；（Oliver Wendell Holmes，1897）视法律为陈述给法官并约束他们裁判的规范；（尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔，1994，第68～72页）法律（侧重立法）是赋权法官实施的强制规范；（凯尔森，2019，第223～226页）等等。在这当中，持积极性立场的观点值得关注，即在裁判中，法律是法官在道德或道德义务上应强制遵循的规范、标准，而裁判中强制适用的规范、标准本身定义或构成了法官角色。（NigelSimmonds，2007，pp.150-152；雷磊，2021；朱振，2022）为更好理解这种观点，有必要进一步澄清隐含其中的前提性条件。第一，在裁判中法官适用法律，前文虽谈及的是道德义务要求，但这里的要求包含并超越了来自法定义务的拘束。第二，并不是所有具有约束力的法律都体现为义务规范，法律还包含赋予权力、许可等其他类型的规范，以及不以规范形式存在的设定（如社会主义核心价值观等）。虽然这些规范或设定都属于法律，但只有在法官负有道德义务的情况下适用它们时，其拘束力才真正发挥作用。第三，法官有道德义务适用法律，并非预先假定或要求存在普遍或特定的适用对象。

关于裁判中法官的道德义务问题，虽然持积极性立场者给出了颇有创意的回答，但它也遭遇了法律实证主义者的批判。如对法律的形而上设定、对法官道德义务的过高要求等。（JosephRaz，2009，pp.183-189）在此，本文无意重述、评价批判者的判断，而是立足积极性立场的观点，进一步审视裁判中法官的道德义务除强制适用法律外，是否包括其他规范？法官角色是否仅负有强制适用法律的单一道德义务，抑或包含其他道德义务？

二、裁判中法官的道德义务

为进一步检视裁判中法官道德义务的积极性观点，本文先从法律是法官裁判在道德上强制遵循的规范、标准的主张入手。对于这类主张，一种可能的理解是针对诉讼纠纷的案件，法官在道德上强制适用某个或某些规范、标准，这些规范、标准即是法律或法律的一部分。下文试对此判断进行分析。

（一）“超法”的法官道德义务

从现有的司法实践经验考察，裁判中法官在道德上强制适用的不只是法律，还包括其他规范，从而表现出“超法”现象。为便于理解，本文试举三种类型规范进行论述。

1、算术运算规则（法则）。对于一起普通的甲侵害乙的人身损害赔偿案件，法官在做出甲偿付赔偿金的裁判时，需要对乙遭受的各种损失进行计算。根据《中华人民共和国民法典》第1179条，甲应赔偿的费用包括医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成乙残疾的，应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。在此，法官对各项费用以及总和的计算都要遵守一般的算术运算规则。也就是说，对赔偿费用计算涉及的算术运算规则，法官不能仅仅知道有这些算术知识的存在，而且还需知道如何运用它们。但需注意的是，算术运算规则本身并不属于我国现有法律规定的内容，且放眼当下世界，不论是英美国家，还是欧陆国家，亦未见将其纳入法律的范畴。

2、文法知识规则。与算术运算规则相似的情形是文法知识规则，典型体现为法律借助语言表达而遵循的语义语法规则。在当下，各国法律的存在（成文与不成文）至少会假借一种语言（主要是母语）方式表现出来。相应地，法官在裁判中必须采取相关的语言并遵从与语言直接关联的语义、语法来阐释与适用法律。以汉语为例，假设存在一条规范：当红灯亮时，所有车辆及行人禁止通行。在该规范中，“当红灯亮时”是状语，亦即行动主体实施行为的条件；“禁止通行”是谓语，表达了行动主体实施行为的存在状态；当中逗号旨在告知该语句必须合并起来理解。借助这样的语句规则，特别是语句中语义、句法的含义，人们明白了它对行为的规范性要求。（劳伦斯·M.索兰，2007，第118～120页）由此，当某一个体不遵守该要求，法官就应当依据语法规则来理解并适用该规定。在现代法律中，语法规则或语言的规范性要求，一方面让行动主体的行动获得了一定意义的确定性，另一方面可使法官的判断获得公众的“可理解性和认同性”。此外，语义规则在一定程度上可消弭法律语言与日常生活语言间的分歧。面对一个高度复杂且分工精细的现代社会，法律语言许多时候会赋予一些语词特定内涵，从而使表达者的意向性更加清晰地呈现出来，如原告、物、债等。然而，这也带来法律语言与人们生活间的某种隔阂。当根据某种语义规则来解释一项规范而使其一般意义明确且不自相矛盾，同时它的目的可被人理解时（与日常语言的意义相同），那么，故意舍弃它而采别的规则不仅不明智，还会让作为认识方式的解释本身失去最为重要的价值。（劳伦斯·M.索兰，2007，第121～125页）

3、一般道德原则。众所周知，惩恶扬善、提升公共福祉等道德原则虽不是法律，但会导引甚至约束法官裁判。之所以如此，在于它们本身就构成了与法律相并行，且在法官裁判时必须强制遵从的行动规范。法官和公民个体为何会受制于一般性道德？这是道德的本性使然。尽管没有一种理论阐析司法权适用道德应具备的条件，但法官一旦适用它，所有的行动主体都能理解。（Jo‐seph Raz，2009，p.183）的确，司法裁判的一些突出特征也会体现某些一般道德原则。比如，较之行政决策，司法裁判应体现公正的要求，类似案件的裁判应保持一致性，等等。此外，一些未被法律规定的行为，法律可以指引或允许人们按照道德要求来判别和规范，且这样的法律是合法或正当的，在道德上亦是可得到证立的。不过，若就此认为法律必然融合了道德，或者以此断定裁判必然以某种方式体现道德要求，无疑是对一般道德原则在司法裁判中所处地位和意义的一种误解。（Matthew H.Kramer，2004，pp.17～18）当然，由于法律规制利益的重要性，以及司法裁判关乎利益分配及其表达效果，一般道德原则至少有两个方面的表征同算术运算规则、文法知识规则相似。第一，以强制方式适用于司法裁判中，只不过在呈现样态上，法官将一般道德原则（强制）运用于裁判的情形通常无需就其本身的正当性作过多的说明（下文叙及）。将一般道德原则与司法裁判内在联系起来从来就无需任何中间介质，除非它们之间被有意地（合法地）隔断。（Matthew H.Kramer，2004，pp.46-47）第二，某些一般道德原则在法律制度中的地位不会有太大的变动，当且仅当它们所立基的事实发生了根本改变，这种稳定性才会被打破。

（二）“超法”的法官道德义务运作逻辑

尽管前文分析了法官裁判中应当强制性遵循算术运算规则、文法知识规则以及一般道德原则的情形，但裁判中法官适用的这些规则并非都以整齐划一的形式呈现出来，相反，它们更多时候是以不同方式展开的。

1、预设“背景能力”事实。在使用算术运算规则、文法知识规则时，法官往往无需刻意提及或说明，因为这些规则属于人们的“背景能力”范畴——感知、知识、意识、语言习惯（信念、愿望、行动等）倾向等。（约翰·R.塞尔，2008，第108～116页）作为一个生活于共同体的个体，在长期并连续的学习、生产、生活中，能完全识别、判断其中的意义，以及由此带来的结果。

2、作为法律规范适用的“镜像存在”。不同于算术运算规则、文法知识规则，一般道德原则在立法者制定法律时经常被提及，法官在具体裁判中对它亦给予格外关注。一如大家所知，法官常常会解释案件中关乎法律的“合理”“公平”“常识”等的具体意义。为什么法官在裁判中要进行解释？这是否意味着对“公平”“常识”等这些概念的理解比减法或除法指涉的内容更为复杂？答案是：许多时候确实如此，但不能将其绝对化。究其缘由，一般道德原则在法官适用法律规范的过程中往往是以镜像形式存在的。它至少体现为三种情形：第一，某些案件（如闯红灯违反道路交通规则）所对应的法律（如《中华人民共和国道路交通安全法》）是确定的，同时一些道德原则与该案件存在密切联系且本身含义也是清晰的。此时，对某些情形下的不合理惩罚（如对闯红灯的行为人直接给予吊销驾驶执照的处罚），法官通常会直接诉诸合理这一道德原则加以评判并解释其中理由。第二，某些一般道德原则与法律中的一些规范同义，但这并不意味着这些道德原则在法律中如其所是地被使用。以平等原则为例，平等原则在法律与道德中所包含的两个面向表征重叠。一是被界定为一个技术性的、明辨是非的行动规范，即契合行为的基础标准——无差异。人们时常提及的（不论男女、美丑、贫富等）权利平等即是明证。二是被理解为对特定状态、人群等的某种关怀性规范。比如，对因地区差异而导致无法享有优质教育资源的一些孩子，更多的人往往会立足类别化立场给予他们特别保护。然而在另一些情形中，一般道德原则与法律规范又是抵牾的。譬如，禁止盗窃虽是一项一般道德原则，但它又允许特定情境下盗窃的存在（如为救一个处于极度饥饿且濒临死亡的人而实施的盗窃）。第三，援引一些一般道德原则有时是为了限制因僵化适用法律产生的不利影响。从过往发生的诸多案例看，在没有设置正当防卫的情形下，法官往往通过直接引用一般道德原则如自我保护进行裁判，从而保护受侵害主体的利益。（黄岩、丁筱，2014）在裁判中，法官通过援引某些一般道德原则可加固这些原则在法律中的地位（除非法律直接排除某项或某些道德原则的适用）。

三、社会角色及其道德义务

可能有人会质疑上文的分析仅仅建立在人们对法律一般理解的经验或事实基础上，其不足以构成对裁判中法官角色道德义务积极性立场提及“法官角色由法官在道德上强制遵循的某一或某类规范、标准所定义或构成”的否定。下文试分析这样的辩护能否成立。

（一）社会角色及其道德义务的内涵

不论是算术运算规则、文法知识规则，还是一般道德原则的司法运用，所立足的事实是：法官处于特定语境中不适用算术、语义语法规则，或者一般道德原则本身就是错误的，除非作为制度权威的法律介入并改变这种事实状态（如排除这些规则的适用）。从深层次上讲，此情境的法官道德义务源于如下预设：法官本身是“道德人”（moral people），日常生活中的道德人在采取行动时，不可避免地会涉及计算，用到语言，服从一般道德原则。然而，事实是，法律束缚的是基于“法律行动者”（legal actors）——法官适用法律，即裁判中法官的道德义务——适用法律，立足的是法官这一“社会角色”。（Michael S.Moore，2000，p.101）那么，在裁判中，基于“道德人”的法官与立足社会角色的法官，其适用法律的道德义务存在差异吗？要解决这个问题，首先需要了解何谓社会角色及其道德义务。

从概念的渊源上分析，社会角色移植于“角色”（role）的界定。角色概念最初源自20世纪20年代社会学家格奥尔格·齐美尔（Georg Simmel）对“角色扮演”（role acting）问题的论说。其主要是指演员在戏剧舞台上按照剧本的规定所扮演的某一特定人物。不过，人们也发现，戏剧舞台的角色与现实社会之间存在密切联系，在一定意义上，舞台上的戏剧就是人类现实社会的缩影。至20世纪30年代，角色概念经由乔治·赫伯特·米德（George Herbert Mead）、拉尔夫·林顿（Ralph Linton）等人的努力，移植至对社会系统的分析，继而便有了社会角色这一说法。（乐国安主编，2017，第111～113页；青井和夫，2002，第66～68页）对社会角色的理解，学者们从行动者的行为模式、社会地位、外在期待、动态关系等差异视角进行界定。（李长贵，1973，第68页）在此过程中，他们形成的一个共识性意见是，社会角色是个人在社会关系体系中处于特定社会地位，并符合社会期望或规范的一套个人行为模式。就要素构成来说，其至少包含了角色主体、社会关系语境、社会地位、社会规范与行为模式等要素。

社会角色与道德义务间究竟是何种意义的关联？一般而言，它包含两个方面内容。一方面，一些道德义务的存在与设置仅约束那些担当特定社会角色的人。比如，猎犬者有义务去捕捉流浪狗，邮递员有义务将信件送到收件人处。另一方面，当人们将某个或某些社会角色与诸如“职位”（station）“岗位”（office）“工作”（job）等概念相联系时，与之相伴的道德义务通常约束处于特殊关系中的个体或群体。此时的道德义务，在一定程度上就像哲学家所说的“特殊（道德）义务”。需注意的是，此时道德义务中一些必要性义务并非独属于某个社会角色，而更多时候是某些甚至大多数社会角色共享的。比如一起普通买卖合同，不论是买方还是卖方，履行承诺的道德义务是其中一个必要性内容。然而，履行承诺同样是其他诸多社会角色的一项重要内容。换言之，当人们论及社会角色，尤其将它与职位、岗位等联系起来时，与社会角色相伴的道德义务内含的规范类型并非是单一的，而是多元的，既有若干社会角色共有的义务规定，亦有分置于各个社会角色独有的义务内容。

（二）社会角色道德义务的“簇”规范形态及有效性

从原因上分析，社会角色之所以难以与某一或某些道德义务以充分与必要的关系表征出来，同社会角色道德义务的内在复杂性有关。而要了解其中的复杂性，首先需要分析社会角色道德义务规范的特征。结合现有社会心理学关于社会角色理论的论述，以下四个方面的特征颇具代表性。（Leslie Green，2023，p.233）第一，当提到社会角色时，人们对它的理解通常是适用于社会角色拥有者的一组规范（道德义务、权力、允许等），以及支撑这些规范的德性（以下简称“簇”规范）。第二，“簇”规范之所以能适用于社会角色拥有者，所立足的事实是其拥有某个社会角色（至少部分相关）。第三，在分工日益细化的当代社会，同个社会角色拥有者可能是多个的，继而不同社会角色“簇”规范既可能交叠共生，又可能是次序存在。第四，“簇”规范的功能通常以“捆绑”形式呈现出来，至少包括：有的规范的作用依赖于其他规范的运作才得以体现（比如父亲对孩子的照顾义务是通过抚养、教育义务体现）；有的规范需通过支持其他规范而产生作用（如律师的忠诚义务支持着保密义务）；有的规范影响了对其他规范的解释（如律师的忠诚义务会影响代理义务）。

应当承认，这些有关社会角色道德义务规范的特征化归纳对解释或者强化人们所熟悉的社会角色概念本身发挥了重要作用，但并没有解释社会角色道德义务“簇”规范何以对其拥有者产生约束。也正因此，有关社会角色道德义务“簇”规范的第二个特点可能会遭致误解。为进一步说明这个问题，我们需要解答以下两个相关议题。

首先，社会角色道德义务约束社会角色拥有者的内涵。就这个问题的本质而言，它涉及社会角色外部的道德考量。我们不妨从一个简单例子着手。有人问：我为什么要为我的当事人保密？大多数人可能会不假思索地以一种“信息性”方式回应：因为你是他的律师。在此，一方面之所以采用“信息性”这个词汇，只是表明人们知晓他是一名律师这一事实，而无关乎作为律师内嵌的其他意义。而原因的解释中所给定的义务，其立足的基础到底为何，实际上是不清晰的。另一方面，纵使这样的回答回应了问题，这是否意味着一种基于身份识别功能的阐释，也可适用于那些在道德上令人反感且根本不应被践行的社会角色，如恐怖分子、杀手等（即使有些人宣称自愿承担责任）？

其次，关于社会角色道德义务支配社会角色拥有者的正当性问题。对此，一个颇为有力的解释是诉诸道德义务拘束力客观性的论证。进言之，与道德个人主义或相对主义不同的是，约束社会角色的道德义务规范源于但高于社会生活，且又较为稳定。这直接体现为人们在日常生活中承担的并被普遍认可的职位义务中。（F.H.Bradley，1988，pp.179-180）对于这样的判断，有两点需要关注。第一，现实社会中，很多人拥有某个社会角色的职位或岗位，但不能就此确定每个人都有或者必定有相应的职位或岗位，除非从广泛意义上理解职位或岗位。第二，社会角色所包括的道德义务规范是以“簇”形式存在的，即使社会角色道德义务在一定程度上构成了一个既定角色的重要判断标准，它也只是“簇”规范的某个类型。此即意味着，社会角色道德义务的客观性并不限于单一或某几个义务恒定性规范，而通常是以“整体性”形式表征出来的。在此，需进一步追问，为何社会角色道德义务是以整体性的形式存在？

（三）作为整体性的社会角色道德义务

鉴于社会的流变性及其存在方式的多样化，冀图以一种一般性解释来证成作为整体性的社会角色道德义务显然是不可能的。但这不等于说人们对此只能望洋兴叹。第一，从功能上讲，作为整体性的社会角色道德义务便于个体识别自己所在的社会角色。对于新入某个社会角色者，借由整体性的社会角色道德义务可以帮助他较好懂得它的规范性要求，同时也让其他人了解他所担负的社会角色的权利与义务。第二，社会角色许多道德义务的存在理由是互为联结的。譬如，委托人通常想聘请一个对他忠诚的律师，且避免陷入利益冲突，同时又希望律师恪守保密义务，这些道德义务是相互支持、彼此促进的。第三，对于绝大多数社会角色而言，他们在社会中存在并延续的一个重要原因是其所承载的共同体意义（社会维系、价值传承等）。以夫妻的社会角色为例，夫妻的构成及维系，往往依赖于婚前规定中相互间的诸多义务（尽管这些义务的具体内容会随时代、地域、习惯等的变化而呈现流变性）。借由这些义务设置，大多数的夫妻就有了相同或类似的义务认知。从夫妻情感角度看，或许也正因为这些义务的存在，可使夫妻间的情感以及基于此形成的家庭有更为坚实的基础，继而型塑并维持一种共同的家庭文化。反过来，社会中若没有夫妻这一角色，则有可能出现许多形形色色、令人不解的亲密或暧昧关系，由此带来的无序伦理秩序，造成的不仅是社会的血缘混乱，也让人陷入普遍的情感和精神危机当中。

此外，人们对社会角色的态度倾向亦会影响对社会角色道德义务整体性的解释。譬如，人们会认为，一些社会角色（如夫妻、律师等）是他们自愿承担的，相应的道德义务也是他们自愿担负的。这种倾向会促使某些社会角色积极履行以“簇”的方式存在的道德义务，其积极作为又会进一步强化对某个群体或共同体的责任感，维系群体或共同体的稳定。（Leslie Green，2023，p.235）这是因为人们的态度倾向往往赋予了某些社会角色塑造自己生活的权力（能力），由此，一些社会角色就可以通过不同渠道彰显他们的个性，以及承担对群体或共同体（如家庭和社会）的义务。而这反过来又促使他们及时兑现社会角色蕴含的承诺，端正他们履行角色义务的动机。当然，如果从经济学、心理学进行分析，人们还有得出其他解释的可能。

四、法官角色的复合型道德义务

仅以社会角色理论阐析法官角色的道德义务，进而得出其并非由“法官在裁判中强制适用的某种或某类规范或标准所定义或构成”（以下简称法官角色道德义务单一论）的判断，或许并不能令人信服。接下来，本文将结合法官角色道德义务实践做进一步论证。

（一）法官角色复合型道德义务的理论根据及内涵

法官角色的道德义务应作何理解，包含哪些内容？要回答这些问题，首先需要了解司法的德性（virtue）论说。

1、法官角色与司法的三种德性。在裁判中，由于法律的模糊性或法律冲突造成的不确定性，法官时常会遭遇无法直接通过法律来解决当前案件的情况。法官一般会诉诸司法技术或方法去处置这种情况，如法律区别技术、法律解释方法等。当然，对于这些技术和解释方法，法官并非随心所欲选择或使用。相反，选择的权力本身是受到限制的，包括其他权威制度（政治、经济等），以及司法自身的德性。于后者，哈特论及“典型性司法”的三种德性具有代表性。具体言之：（1）权衡选择时应保持“公正和中立”；（2）考虑到影响所及的每个人的利益；（3）以某些广为接受的普遍原则作为判决的推论基础。（哈特，2018，第271页）在此，对哈特使用“德性”这个词，人们无需做过度的解读，即它究竟是指法官个体高贵的品质，还是指法官其他一些可欲的秉性。就其论述来看，它在最基础的意义上指的就是法官角色道德义务。基于此，当法官在裁判中表征出偏袒、偏见，或不考虑那些受其影响的利益关系人，或做出决定但不能给予一般理由的，那么，他所展示的就不只是“弱的个性”，同时也违反了道德义务（在多数情形下，也违反了法律义务）。

对于这三种司法德性，应如何理解？首先，这些德性所涉及的法官角色道德义务，不只是典型性司法独有，在“构成性司法”中同样存在。（Michael S.Moore，2007）其次，关于“公正和适切考虑”两种德性，尽管这两种德性在法官裁判中相当重要，但它们本身并没有能力辨别法官的社会角色，而只是法官裁判中体现出来的一般道德特征。须知当一个人拥有影响人们利益事务的有效权威时，这两种德性同样会显现出来。例如，仲裁员或调解员在仲裁或调解中有时（并不必定）会将预先存在的规范、标准进行解释并应用于所涉案件且做出裁决或给出建议，从而表征出公正的特质；在做出裁决或决定时，适当考量服务对象的利益，等等。这意味着，要区分法官与其他人如仲裁员，仅凭这两种德性所指的角色道德义务是无法实现的。那么，这两种德性对法官角色而言究竟处于何种地位？一个较为有力的回答是，“公正与适切考虑”两种德性所指向的道德义务只是构成法官这一社会角色本身的某一或某些部分的道德义务。最后，关于司法的第三种德性。这里首先需要解释两个关键词：普遍原则与广为接纳。前者是指，针对具体个案，法官运用某个普遍原则做出裁决或决定时，既要考量它适用于不特定人行为的可能性，还应关照今后类似情况或案件的同样适用即类似情形类似处理。进言之，该原则不仅仅指向逻辑上同时也指向时间上。后者在一般意义上是指公众对该涉案的普遍原则及其含义是普遍性理解（并不必定认同）的，并以此来判断自己和他人行动的是与非。基于此，当法官的裁判遵循了第三种德性，实则就是架构起“既存法律与道德正确性”两者的密切关系。如此一来，相较于其他社会角色如教师、医生、仲裁员等，从某种程度上看，司法的第三种德性确实“捕捉”到或彰显了法官角色的特征性道德义务。因此不难理解这样一个事实，对于一起平常的伤害案件，不同的人都可基于不同理由做出判断，但法官必须基于特定的理由做出决定。（Herbert Wechsler，1959）

2.法官角色复合型道德义务的内涵及意义。从功能上讲，法官在裁判中阐述并运用广为接纳的普遍原则而做出裁决至少会带来两方面益处：一是有效导引当事人或其他官员（如行政执法者）的行为，二是有助于构成或促成行为的一般规则。从另一层面看，这两方面益处恰好契合了法律的主要功能——通过规范导引行为。同时，这也回应了法律的内在道德论断：法律要真正发挥对人们行为提供指引，必须具备八个标准即一般性、公开性、清晰性、无内在矛盾、可能性、稳定性、一致性、不溯及既往。（富勒，2005，第49～107页）因为在阐释并运用广为接纳的普遍原则过程中，法官经常会遇到“阐释程度”的难题。在朗·富勒（Lon Fuller）看来，解决这些难题实际就是处理法律或法律规范（原则、规则）如何在“义务的道德”与“愿望的道德”之间选择的问题，而这反过来又对法官裁判提出了要求。法官通过阐释，一方面让抽象的模糊的法律或法律规范获得情境化的意义，从而具体、确定地导引人们的行为；另一方面又以一种“法律守护者”的身份或立场来呵护法律本身，使之免于被破坏或恣意冒犯。如此，法官角色道德义务的复杂性就凸显出来，既包含了强制适用法律的道德义务，同时也涵盖了哈特提及司法第三种德性所涉的道德义务。归结之，法官角色至少包括三组道德义务（Leslie Green，2023，p.240），本文将其称为法官角色复合型道德义务。

（1）适用法律的义务。法官做出裁判时有义务运用有效的法律，并通过实施其他必要的行动来履行这一义务。例如，他们有义务去发现事实，了解法律是什么，及时跟进法律知识，以便使他们能够清楚地掌握法律，并正确地运用法律，等等。

（2）提升法律的义务。法官有义务保持法律良好的状态。（John Finnis，2011，p.100）比如，如果法官认为法律不明确、法律间存在冲突，他们有义务解释法律，或设法通过运用原则、权衡适用其他社会规则（包括社会主义核心价值观）等办法来解决。简言之，他们应该提高法律导引的确定性以指导人们的行为。从长远看，法官在裁判中所做的每次旨在推动“法律进步”的努力都不同程度影响了法治或法治原则的意涵。（John Finnis，2011，pp.100-102）

（3）保护法律的义务。为了防止他人或其他组织恣意干涉和侵害司法审判、通过法律程序压制或滥用法律手段破坏法律等，法官有义务规范裁判程序，制止在法庭上的恣意行为，维护司法的权威和法治价值。必须注意的是，在这些义务当中，没有哪一组是绝对的、恒定的，不同组义务之间也不可避免地会产生冲突，这就需要法官在适用现有法律与通过其他方式如社会主义核心价值观、道德原则等提升法律之间、在阐明法律与保持法律稳定之间做出选择等等。相较法官角色道德义务单一论，上述的复合型道德义务更为完整，也更为恰切地概括了法官角色的道德义务内容，并使之与社会中其他角色如仲裁员、调解员区别开来。概言之，法官角色复合型道德义务具有如下意义：第一，无论是普通法国家，还是大陆法国家的法官在裁判中都会遵循它，换言之，它不与任何特定的司法制度或法律体系相关联。第二，它以一种强的理由解释了法官在裁判中强制适用不同规范、标准的现象。第三，在一定程度上，它化解了同案同判（或类似案件类似处理）与同案不同判在相似点比较、价值选择等方面因认识分歧而陷入“自说自话”的僵局。进一步地说，立足法官角色复合型道德义务，人们可以看出，法官针对具体个案做出裁判时，与其说他是在关照其他案件的裁判结果，辨别案件之间的相同或类似，毋宁说是在践行保护法律从而呵护法治秩序的道德义务。（E.Philip Soper，1977）第四，它解决了法官在裁判中遇到的一些滥用诉讼资源，干扰审判正常运作且对结果产生直接影响的行为。譬如，滥用诉讼权利、无端指责法官裁判以及贿赂法官等等。第五，法官保护司法程序的义务不依赖于那些强加义务的法律设定。诚然，法官在自己的权限范围内进行裁判不应受到恣意干涉，必须采取有效的手段对恣意干涉司法加以控制，否则，势必对“法治事业”构成比较大的障碍。与之不同，借由复合型道德义务对法官裁判的约束，法官裁判不受干涉的权限就可从一种消极防御转变为一种积极的作为——以自觉的方法保护和提升法律。某些标准会约束法官，不是因为他们是法律，而是因为它们是身为法官的构成部分。（Michael S.Moore，2000，p.97）

如果前面的论述可以成立，就等于说，某些道德原则之所以对法官裁判具有约束力，并不是因为法官身为道德人，而是因为他们所担任的特定角色（这并不影响本文在第二部分论证的结论）。一些法官角色的道德义务仅因为法律规定而具有约束力，而对它的内容，人们只需知道法律的具体要求即可（如裁判必须适用新法）。另一些法官角色的道德义务则是基于“原初”的道德要求，或者说是公众的道德要求驱使着法官去实施某些行为（如裁判要公正、法官必须清廉等）。就此意义上，与其说在现有法律制度中存在一些看似不变的约束法官的一般道德原则，如诚信、忠诚等，不如说是法官以复合型道德义务来要求自己并适用它们，且无关司法权限或任何特定社会或政治制度。

（二）法官角色的整全功能

从复合型道德义务来理解法官角色，给法官裁判留下了相当大的“自由空间”或者整全的空间。那么，应该如何看待法官角色的整全功能？

1、法官角色的整全功能与遵从法律。从一般语义上分析，整全是人们思维和实践活动中具有的某种整体性能力，它既结合某种既存状态、行为、判断，又考量特定环境下的不确定因素，在两者中实现有序的、具有某种创造性的统一、协调。通过整全，一个事物才能协调运作，达到更高效、更稳定的状态。在裁判中，当提及法官角色的整全功能时，可能会产生其是否将导致法官不遵从法律或假借守法之名而行不法之事的担忧。回答这个问题可从以下三方面展开论证。

第一，法官角色的权力设定。首先，无论是宪法、专门法律（如法官法），还是哈特所论之承认规则，都直接或间接赋予了法官在裁判中“塑造法律”的权力。比如，法官运用不同解释方法或区别技术，使规范获得新的意义；或者通过判例确立新的规则等等。就行动效果来看，这类似于宪法或宪法性法律授权议会制定一部新的法律。具体来讲，一部新的法律，既不是议会从宪法中演绎或推导出来的，也不是早已潜伏在宪法里等待人们去发现的。当然，一部新法律最终呈现出来是何种情形与议会采取的不同行动及决定密切关联。比如议员的主动性、创造性程度在一定意义上决定着新法律的质量。此情形同样可以说明法官裁判。针对具体案件，究竟应采取何种规则，需要法官借助法律方法或技术主动去发现和分析才能获得。显然，在裁判中，法官采取的不同行动方式在不同程度上影响了法律呈现出来的样态（如法律的清晰性、融贯性、行动指引力等）。不过，需注意的是，法官的行动选择或者说权力运用始终要受到法律、职业伦理的限制。其次，面对法律规范之间的冲突、规则的滞后性，法官会采取选择规则、适用原则或创造性解释等方法加以处置。在西方国家的语境中，法官有权推翻先例或宣布违宪。从表面看，这些行为似乎透射出法官拥有“超越法律”的权力。然而，就司法权的本质（判断权）而言，这些行为中每一项活动都在法官裁判权力的射程范围内——选择适切的规则运用于案件事实。对于这些行为，人们很少认为其违背法律，或认为其存在道德上的错误。（富勒，2005，第49～62页）

第二，法律自身的动态发展。或许有人会问，在现有的法律制度中，是否存在一个普遍的法律规范，使法官在进行裁判时，不必通过区分技术、推翻先例或法律解释方法就可适用法律？答案是否定的。这是因为，在现实生活中，总有一些案件，法官无法借由既有法律来解决（比如，当出现法律规则不清晰时的疑难案件）。此时，法官基于复合型道德义务要求进行整全活动（对规则进行解释、推翻先例等），并借由个案累积，使那些经由解释的规范成为或接近成为一种“正式法”（formal law）（如西方国家的判例法、我国最高人民法院发布的司法解释等）。如此循环往复，就构筑了“整全法”。在这个意义上，所有的法律制度都是动态的，而这就必然要求法官拥有（一些）整全权力，推动法律的发展。

第三，预期性作为法律原则的误解。在一定程度上，承认法官的整全行为就等同认可（新）法律具有追溯效力。就法律预期性看，此举无疑会损害法的稳定性或法治。但需注意的是，这种观念本身并非是法律，违反它并不会导致法律的无效，除非有一些特殊的法律要求（比如刑法采取法不溯及既往原则）。而当人们以更宽维度观之，不论是过去的，抑或现在的法律制度，将预期性要求作为法律的本质特征从来都只是某些法学家的一种想象。事实上，法律的预期性要求其真正要义可能是法律在时间流变中不断变化，但又要契合和指引人们的行动。冀图以想象的稳定赋予法律的预期性意义，进而来规约现实中人们的行为，此举无异于以削足适履方式处理人们的行为与法的关系。

2、法官角色的整全功能与“角色逃逸”（role-escaping）。对法官角色具有整全功能的另一种担忧在于：此权力的运用是否可能变成“非司法行为”（non-judicially），最终导致角色逃逸。有学者给出的进一步理由是：如果整全针对的是法律间的冲突、法律的不清晰等问题，那么，这种提法本身意义并不大。因为即使在良善的法律制度下，对一个事实清晰、无争议的案件，法官也有道德义务考量法律规范中的各种价值。是否应该遵循明显的法律这一问题意味着，我们不应框定某些价值来证成一个实际是（法官）角色之外所为之事，而应将这些价值导入法律运用中，借由法官每一次裁判，权衡正义与潜在非正义，从而做出选择。（孙海波，2020）

在此，所谓正义与非正义的领域接近于“一般正义”概念，即在恰切关系中实现所有合理的道德价值（不局限于分配、矫正或程序正义），并且在决定人们行动正确性的所有理由中，道德指涉的是其中最为有效且密切相关的理由，因此，这里“所有合理的道德价值”实则是“所有合理的价值”。（Michael S.Moore，2000，p.155）结合前述，该论的观点似可表述为：法官裁判实际就是在法官角色内权衡所有合理的价值，从中找出最佳选择，这样，法官裁判就无需诉诸于整全功能，由此回避了角色逃逸的尴尬。不过，这种论述存在的问题也是明显的。首先，关于对合理理由的辨别，以及对正义与非正义的权衡，或许在一些案件中，法官可以不假外在知识就可做出决定，但这样的情形显然是无法绝对化的，特别是存在法律不清晰或缺漏的一些案件，法官无从在既有法律框架下达致最佳的法律结论，与之不同，慎思、选择或决断便会是一种当然性行动，进而法官的整全权力就必定在场。其次，假使前述观点可以成立，那么，就意味着法官在每次裁判中都要担负起是否要适用现有法律这一普遍道德问题的论证负担。如此一来，法官裁判在道德上的义务究竟是基于社会角色，还是作为“道德人”就无法界别了。

五、法官角色的义务伦理、概念修辞与德性政治

以法官角色的义务伦理观之，守持法官角色道德义务单一论的观点其背后蕴含的是一种一元义务伦理。当然，这并不是说持该论者罔顾法律外因素（典型如道德）对法律的影响。（Mi‐chael S.Moore，2007）只不过在此过程中，法官始终要关注法律本身。即便在裁判中法官运用道德原则，他的最终目的也是要发现法律究竟是什么。显然，此种观点是颇具争议的。（MatthewH.Kramer，2004，pp.182-212）经由前文所述，法官角色的道德义务是复合的——运用法律、保护法律、提升法律，申言之，法官裁判时同时拥有各种各样的标准，且无需将其纳入法律之中；当法官认为法律存在缺憾（法律规范模糊、法律规范之间冲突等），他便利用整全权力去进一步阐释、充实法律的内涵。与之对应，法官的义务伦理则是多元的（比如适用法律竭力做到准确；让法律更加清晰，法律间不冲突；关照类似案件的联系等）。可能有人会认为，撇开具体思考方式的考量，就以功能与结果论之，前述两种理解仅是概念选择的不同（简称概念修辞）。也就是说，不论是一元还是多元的法官义务角色伦理，仅是人们的一种倾向性选择，不唯如此，在行为指引的明确性上，较之后者，前者或许是最佳的。这样的说辞能成立吗？

（一）概念修辞与概念竞争

当谈及概念修辞时，人们首先想到的是，它该如何界定，立足的基础是什么？必须承认，有些概念确实是其所指那样的简单明了。譬如，对所有权、合同等这些概念的核心意义，多数人无太大争议。但是有些概念如合理、公平，虽简单但又十分晦涩。之所以说晦涩，在于这些概念的意义并不只有一个选择。以合理这一概念为例，它既可指情感，也可指事情本身的运作，澄清其中意思就成为一个难题。在这个意义上，精确化作业确实是一种概念修辞。但值得追问的是，其是否适用于所有存在模糊的法律概念？概念修辞主张者可能会回答：既然法理/法哲学无法给出一个清晰的、正确的答案，那让模糊的法律概念在法理/法哲学中保持竞争的姿态，可能是它们最好的存在方式。不过，这样的辩护仍存在诸多疑惑。首先，引起法理/法哲学学者关注和研究兴趣的从来不是某个或某些模糊概念的不可测；其次，即便某个或某些模糊概念让法理/法哲学学者产生了争议，也并不意味着就能找到一个清晰的处置方案。就社会实践而言，哲学的使命从来都是激励人们尝试提出新的命题，这远比提出一个真实命题更有价值。（Matthew H.Kramer，2009，pp.260-262）最后，自康德以来，人们形成的共识是：自由探索的责任之一就是让理性不断地超越自身。为此，针对概念，争议和辩论从来不能缺场。与其他哲学领域相比，法理/法哲学或许未包含更多无意义的辩论，但在某些问题上存在不同哲学观点仍是不可忽视的，而这与概念修辞多半是无关的。

或许概念修辞主张者潜在的意图是以一种实用进路来改造或革新法律概念、法官角色。从法学内部视角看待法律问题的一个重要优点在于能让法律积极回应社会的实践，而这可能也是人们应该慎重对待概念修辞主张的立足点。但是这种看似简单明了的主张的好处是什么？为什么这就是一种革新法律概念的好方法？同样是革新的努力，为什么不通过革新，使它符合民主的或公正的法律的需求？

诚然，仅以一种外在宏观的视角来质疑概念修辞主张的判断，可能会让人感觉其说服力较弱。在此，约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）有关正义——辨别是非的论断提供了一种微观视角的解读。他说道，为救一个人的生命，偷窃和抢劫必需的食物和药品，或者劫持唯一能救命的医生并强迫他进行救治，也许不仅是可以允许的，甚至还是一种义务。由于我们不把任何并非美德的东西称为正义，所以在这种情况下我们通常不会说，正义必须向其他的道德原则让步，而会说，由于其他原则在特定情况下呈现出的压倒性优势，一般情况下的正义举动在特殊情况下便不是正义了。借助语言的可容纳性，正义的不可挫败性特点得以维持，而我们也不必坚持非正义举动值得称赞。（John Stuart Mill，2009，pp.113-114）

从字义上看，密尔对正义与其他道德原则的分析是模棱两可的——两者谁具有优先性在抽象层面是无解的，如果说要有解，那就只能也必然体现在具体的情境中。在这当中，沟通两者最佳的做法就是诉诸“语言的容纳性”，如此就带来两方面的效果。一方面，通过合理的重构某些主张或观点，使得它们在理念与现实间融合起来，从而化解人们行动的规则与隐藏在道德结构下的意义相分离的难题。另一方面，某些非正义的做法是可以得到证立的。在特定情形下，如果有必要，人们应该试着把一些事情置于道德考量之外，甚至将它们置于思想和语言之外，这样才可使正义免遭挫败。这在一定程度上也透射出，当道德决策处于非常规情境下，人们希冀以更好的或更准确的道德判断来导引行动通常是无法实现的。

（二）法官角色的多元义务伦理与德性政治

就价值追求而言，概念修辞主张者冀图以概念的竞争来捍卫一元的法官角色义务伦理，也由此带来了结果的不确定，即其要么滑向价值相对论的泥潭，要么陷入价值独断论的深渊。与之相对，法官角色多元性义务伦理则可以超越这些难题。具言之，当法官在裁判中遭遇某些模糊的概念，其后续行为与其说是在澄清它们，还不如说是在改造（包括澄清）它们。一如大家所熟悉的种族（race）概念。确实，从现有经验看，此概念的意涵相当难把握。这是由于种族概念同人群所在的文化、信仰等问题相关。尽管如此，这也不意味着此不确定性就让人们对它束手无策。当人们以种族概念的“一阶秩序”（first order）——种族基因类型的方式来判别人群从而导致严重的道德和理论错误时，那么，在裁判中法官便有权力也有义务重新塑造或者改造这个概念。须知，对种族存在偏见只是一些无知之人的愚蠢行为，种族差异从来没有对人类的应然生活构成挑战。（E.Philip Soper，1977）

从宽泛的角度看，前述问题与法律在某些方面存在许多类似的地方。譬如，在法律制度中，诸多概念的含义是清楚的，当存在无法阐释或过时的概念时，就舍弃或废除它。当然，舍弃或废除法律制度中某个或某些概念并不等于舍弃或废除法律，而是有目的地结合实际重新塑造它，实现概念意义的迭代更新。不过，这也引来一个古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）式诘问：不指向正义的法律是法律吗？此处的回答并不是说人们拥有一个真正的法律是什么的选择，而是让法律在满足基本形式条件后“放松”甚或阻却道德化论证。如何理解法的基本形式条件？概括地说，它是希望发现、揭示一些恒定的条件来回答法律是什么这一问题。晚近以来，对此回应最具影响力的当属哈特给出的双层规则理论。然而，偏重形式（恒定）条件的同时，如何保持法律内容不背离人们追求的价值？要解决此问题，恐怕又要诉诸人的实践理性这一老生常谈的话题。在一般意义上，实践理性是指行为主体在规则（道德、政治等）指引下采取的行动，且所依据的规则是可以得到辩护的。在法律中强调实践理性，一种一劳永逸的做法是在立法阶段拦阻所有可能产生的“恶”，让法律始终以“良”的姿态存在，从而法律的实施也就达到了“善（好）治”的效果。显然，该想法只能是天方夜谭。这样一来，对实践理性的理解就不得不退而求其次，诉诸法律动态实施特别是法官裁判，通过论辩规则或程序的约束，洞察法的“强力”（实现法的恒定与秩序）与“正确性”的关系。（罗伯特·阿列克西，2012，第235～263页）必须肯定的是，较之前述，此举已然化解也超越了法的恒定性与动态性之间的两难。不过，“正确”的发现和识别与论辩程序或规则之间是何种关系？是充分或必要，还是充分必要关系？显然都不是。或许这里的“正确”更为确切的表达是“不错误”。既然如此，多元论的法官角色义务伦理的在场就必不可少，甚至在一定程度上是决定性的。

应注意的是，法的“正确”或“不错误”在不同时空语境下具有相对性，而人们的生活实践具有对“共同善”（common good）的恒定性追求。就两者的统一性而言，前者是后者的外在体现，后者则是前者的实质内核。由此，妥当处理好法官角色的多元伦理义务与“法的正确性”，实则就是处理它与作为“共同善”的法的关联。对于共同善，学界的见解不一。在最基础的意义上，它可理解为对国家或共同体为维系自身以及对所属成员的生存和发展都有“好处”的东西。（Ross，W.D.，2007，pp.65-73）一方面，尽管对“好”的理解，人们可能存在争议，但在法律中特别是立法时，通过规则将“好”加以固定化，可以说是共同善最为直接的体现。在另一面，共同善在实践中具有流变性，于制定法国家而言，需要及时修法或重新制定法律。众所皆知，现代社会立法的成本是颇高的，需要综合考虑、权衡涉法的各方主体利益，且能否准确地捕捉到共同善的内容本身也是值得质疑的。是故，凸显多元的法官角色义务伦理中重视法官的整全作用就可摆脱此困局，即法官在裁判中通过适用、保护、提升法律，进一步挖掘和丰富其中的共同善。在更深层次上，它可促使立法过程中各方利益主体搁置难以抉择的事宜，促成最大限度的共识，从而让立法背后的政治抉择变得更为稳妥、周全，彰显并完善现代国家建构中的权力分工，从而进一步提升制度权威的“德性政治”（virtue politics）。

六、结语

在司法裁判中，依据法律做出裁判一直以来被认为是法官角色的唯一道德义务。然而，这种主张并不能成立。第一，在裁判中，法官在道德上强制适用的除了法律规范外，还包括其他规范如算术运算规则、文法知识规则以及一般道德原则。第二，就社会角色而言，社会角色道德义务的规范存在形态是以“簇”的方式表征出来，即社会角色的道德义务除了共享其他不同社会角色的道德义务规范外，还包括了其独有的道德义务规范。返回到法官角色的道德义务，他所呈现出的是复合型样态即适用法律、保护法律和提升法律。在此过程中，法官角色内在的整全功能是其本质，并且它与遵从法律是相契合的，也不会导致“角色逃逸”的难题。与复合型道德义务相对应，法官角色的义务伦理并非是一元的，而是多元的。通过多元义务伦理约束与规范裁判，使蕴含在法律中的共同善内容得以不断地充实和完善，并助推了德性政治的型塑。

来源：《浙江社会科学》2025年第2期

作者：谢小瑶，法学博士、宁波大学法学院教授