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尊敬的陈兴良教授、车浩教授、王政勋教授、王充教授、蔡道通教授，本校的刘士心教授、邹兵建老师、隗佳老师，以及无法一一列举的校内外的各位专家学者和各位同学，晚上好！今天南开法学院高朋满座，蓬荜生辉，我们迎来了我国著名法学家陈兴良教授，还有车浩教授、王政勋教授、王充教授、蔡道通教授等知名刑法学者。在此，我们以掌声表示热烈欢迎。今晚的讲座，不仅是一场刑法学的盛宴，也是一场法学方法论、法律思维和法学教育的盛宴。

请允许我简要介绍讲座的主讲人、著名法学家陈兴良教授。陈老师是北京大学法学院教授，1981年本科毕业于北京大学法律学系，同年考入中国人民大学法律系，师从刑法学泰斗高铭暄先生、王作富先生，硕士毕业即在中国人民大学任教，四年后获法学博士学位，并回到北京大学任教。陈老师1999年当选第二届“全国十大杰出中青年法学家”，2004年入选教育部文科首批长江学者特聘教授，现为国家哲学社会科学一级教授。法学界有九位学者入选国家哲学社会科学一级教授，刑法学界仅有陈兴良教授一位。

不久前，陈老师所著的《刑法研究》文集获得北京市第十七届哲学社会科学优秀成果奖特等奖。《刑法研究》全书四编13卷，共计681万字，收入论文415篇，令人深感高山仰止。陈老师曾经讲述，学者在某种意义上也是写作者抑或作家，应当持之以恒地写作，不能中断。对于学者而言，写作是一种生活方式。1998年，我当时处于硕士在读阶段，就曾经阅读陈老师所著的“刑法哲学研究三部曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》，如痴如醉，感受到社科研究之美。后来，我又阅读了陈老师所著的《教义刑法学》、《判例刑法学》等著作，感受到法学学术之美、法学推理论证之美。我还非常喜欢看陈老师为他人出版的图书写的序跋，升华了基本的论题，让人感受到学术的温情和敬意。陈老师既为门下的学生作序，也为其他老师门下的学生作序，还为实务界的同仁作序，可谓平生不解藏人善，到处逢人说项斯。我从中感受到陈老师作为法学家和教育家春风化雨，金针度人的精神。陈老师出版专著21部，学术成果逾千万字，40余年投身刑法学研究，见证了我国刑事法治的进步和刑法学发展的历程，推动了刑法学自主学术体系、学科体系和话语体系的建构。

陈老师先后在中国人民大学和北京大学两所法学重镇执教，杏林授业、教书育人、作育桃李。清华大学法学院院长周光权教授、北京大学法学院副院长车浩教授、西南政法大学校长林维教授，还有很多刑法学界和实务界的卓越人才都出自陈老师门下。

陈老师近年来围绕刑法教义学中的演绎推理、归纳推理、类比推理、实质推理，缩小解释、扩大解释、语义解释、历史解释、目的解释、体系解释，形式理性、规范评价撰写了诸多论文，就像连续剧一般。在我看来，陈老师既有学科体系建构的开山斧，又有法释义学的绣花针，是将开山斧与绣花针融一炉、集大成的刑法学家。陈老师今日题为“刑法适用的方法与规则”的讲座，必将为南开学子带来一场难忘的学术盛宴。接下来，让我们以热烈掌声欢迎陈老师。

谢谢宋院长。各位同学，各位来宾，很高兴来到南开大学。我讲座的题目是“刑法适用的方法与规则”。刑法适用主要涉及刑法方法论的问题。在过去相当长一个时期，法学方法论通常被认为是一个法理学的问题，主要由法理学者进行研究。部门法学者则往往是法学方法论的运用者，通过运用法学方法论对部门法的具体问题进行研究，在刑法学研究中也是如此。近些年来，部门法学者开始从本部门法的特点出发来研究法学方法论。在这种背景下，刑法学领域中的学者也开始关注和研究刑法方法论。刑法方法论具有不同于其他部门法方法论的特殊性。因此，我认为刑法方法论的研究很有必要，它能够推进刑法教义学的理论发展。今天我想讲三个问题。

第一个问题：刑法方法论的一般原理

方法一词，在古希腊语中是指通向某处的道路。也就是说，如果想要达到一个目标，需要经过相应的途径。例如过河搭桥，此处的“搭桥”就是过河的方法。刑法方法论中的方法是指刑法适用的方法。因此，刑法方法论实际上是以一种司法论的立场对刑法的适用问题进行方法论的考察。在这个意义上说，刑法方法论是指刑法教义学的方法论。近些年来，在法理学界存在着法教义学和社科法学的争论。事实上，二者不仅是法学的知识形态之争，更为重要的是方法论之争。我认为，法教义学和社科法学并不是对立的，而是采用不同的法学方法对法律规范及其实际运行状况进行研究而形成的不同的法学知识形态。在刑法学中，也同样存在着刑法教义学和刑法的社科法学的不同知识形态。例如，犯罪学是采用社科方法对犯罪现象进行研究，由此形成了犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪人类学等知识形态。在这种意义上说，犯罪学是采用社会学、心理学和人类学等社科方法对犯罪现象进行研究所形成的知识形态。再如，刑事政策是采用实证研究法、案例研究法和政策评估发等社科方法对控制和预防犯罪的措施所做的研究，同样具有社科法学的性质。而刑法教义学是采用语言分析和逻辑分析等方法对刑法文本和刑法规范所做的教义学研究。在某种意义上说，刑法教义学是刑法学的主体内容。因此，我们在这里所讨论的刑法方法论是指刑法教义学方法论。

从根本上说，法学方法论的目的在于对法律人进行思维训练，由此形成法律人的思维。原因在于，法律人的思维和一般人的思维有所不同。法律人只有掌握了法律的思维方法，才能养成法律的专业素养。奥地利学者克莱默（Ernst A.Kramer）认为，法学方法论之所以具有存在的必要性，是因为具体案件事实和一般抽象的规范之间具有不可避免的隔阂。而这种隔阂，能够通过理性的、事实上正确的论证来弥合。因此，法学方法论围绕着法律规范与案件事实展开，为消弭二者之间的隔阂提供方法。

刑法的适用存在两项基本内容，第一项是定罪，第二项是量刑。但是，二者之中更为重要的是定罪。定罪是刑法的核心问题。意大利著名刑法学家贝卡利亚提出的司法三段论为解决定罪问题提供了基本的逻辑框架。根据司法三段论，刑法适用的过程可分解为三个步骤：第一个步骤是确定适用的刑法规范，即找法过程，通过法律解释获得司法三段论的大前提。第二个步骤是确定案件事实，即事实认定过程，由此形成司法三段论的小前提。第三个步骤是将认定的案件事实归属于刑法所规定的构成要件，即法条涵摄过程。通过消除案件事实和抽象的法律规范之间的隔阂，使二者相统一。在这个过程中，要把案件事实与刑法规范不断地拉近，不断地整合。这是一个规范向事实靠拢，事实向规范提升的双向作用过程。下面我将对于定罪三个环节中所使用的方法论分别进行具体论述。

第一个环节法律规范的解释。法律解释也可被称为规范发现，是一个找法的过程。按照传统的理解，法律似乎是放在那儿等着我们去适用的。但其实并非如此，法律是需要寻找的。在找法的过程中，需要应用法律解释的方法。具体而言，法律解释可以划分为两种情形：第一种是对法律规范的一般性解释；第二种是结合具体案件事实，对法律规范的个别性解释。这两种解释方法是不同的。一般性解释存在于教科书之中，是对法律规范的通常含义所进行的阐释。这种对于刑法规范的解释并不局限于特定的案件语境，只能确定法律规范的基本含义。而个别性解释发生于司法活动中，是结合具体案件事实寻找适合于该案的法律规范的过程。通常而言，对某个法律规范的一般性解释并不存在疑问之处或者难以发现疑问之处。然而，当我们把某个法律规范适用于某个特定案件的时候，往往就会发现对法律规范的不同解释结论。

例如，英国的制定法规定，在毒品交易中使用枪支的应当从重处罚。单纯就该规范而言，“使用枪支”的含义是明确的，不会令人产生疑问。但是，在现实生活当中发生了这样一起案件：被告人向他人购买毒品，由于他没有带钱，于是就用随身携带的手枪交换毒品。那么，被告人使用手枪交换毒品的行为是否属于制定法所规定的“在毒品交易中使用枪支”？对于该问题，产生了两种不同的观点：第一种观点认为，法律规定的“使用枪支”是指利用枪支的功能。在本案中，由于被告人并没有利用枪支威胁或者枪击他人，也就没有利用枪支的功能，因此不属于法律规定的“在毒品交易中使用枪支”，不应对其从重处罚。这种观点把“使用枪支”理解为功能性的使用。第二种观点认为，法律规定的“使用枪支”不仅包括功能性的使用，还包括利用枪支的经济价值。这是一种价值性视角下的使用概念。基于此，被告人利用枪支和他人交换毒品，属于法律所规定的“使用枪支”的范畴。可以说，上述两种观点均具有合理之处，这种观点分歧是基于特定案件而产生的，由此可见个别性解释的疑难性。

法律解释不能脱离案件事实。在法律解释的环节，法律和事实就发生了某种牵扯。法律规范只有在特定案件事实的语境下才能获得真正的理解，也即法律规范应当向案件事实延伸。因此，在寻找法律规范的过程中，首先要进行一般性解释，但又不能满足于一般性解释，还要结合特定案件事实进行个别性解释。无论是一般性解释还是个别性解释，都是通过法律解释方法完成的。因此，法律解释方法在刑法教义学中占据着十分重要的地位。

当前法律解释方法的划分采取了德国著名法学家萨维尼的四分法，也就是将法律解释方法划分为语义解释、体系解释、历史解释和目的解释。其中，语义解释是最重要的解释方法，可能的语义范围为法律解释确定了不可逾越的边界。另外三种解释方法则均是语义解释的补充。对于一个法律规范，如果能够通过语义解释而获知法律文本的正确含义，那么就不需要再使用另外三种解释方法。如果通过语义解释无法获知法律文本的正确含义，就可以将体系解释、历史解释和目的解释作为候补的解释方法。也就是说，就语义解释和另外三种解释方法之间的关系而言，语义解释是最基本的，另外三种解释方法是在某些特定情况下的补充。因此，法律解释应当受到可能的语义范围限制，不能超出语义范围。在这种意义上，法律解释实际上是通过语言分析方法解释法律文本的含义。

基于法律规范的一般语义，对于上述案例中的“使用枪支”可以得出功能性的枪支使用和价值性的枪支使用两种解释方案。应该说，价值性解释方案在日常生活中是极为罕见的。那么，这种解释方案能否适用于上述案例？我认为通过语义解释很难得出正确答案。在这种情况下，就可以通过历史解释方法来探寻立法本意。在立法过程中，立法者为何规定毒品交易中使用枪支的应当从重处罚？其意图在于，避免毒品交易中使用枪支造成的人身危险。因此，法律文本中毒品交易“使用枪支”的可能语义，应当限制于功能性枪支使用，从而排除价值性枪支使用的含义。由此可见，当语义解释方法无法得出合理结论时，可以适用历史解释方法作为补充，通过探寻立法本意获得满意的结论。以上是演绎推理的第一个环节，即确定大前提的过程。

第二个环节案件事实的认定。案件事实是定罪的客观基础。基于行为主义刑法的视角，刑法中的案件事实是以行为为核心的，也就是通常所说的行为事实。在我国司法实践中，刑法适用所遵循的原则是以事实为根据，以法律为准绳。刑法中的案件事实，最终应当归结为某个具体犯罪构成要件事实。在这种意义上，案件事实的归纳、提炼和形成，不能离开刑法规范。例如，某地发现一具尸体，表明存在一个人死亡的事实。但是，该事实并非刑法中的案件事实。在此基础上，还需要进一步查明死者是自杀还是他杀。如果是自杀，就可以排除刑事案件的可能性。如果是他杀，则需要通过侦查活动确定杀人的行为人，并以一定的证据来证明杀人行为是其所实施。在这个过程中，致人死亡的客观行为，已经被事实认定主体通过杀人罪的构成要件转换为规范性的事实，也即案件事实。因此，案件事实是根据一定的法律规范来认定的，可以称之为规范事实。在案件事实的认定过程中，需要采用归纳、概括和提炼的方法。

例如，德国学者考夫曼曾经引述过德国的“啤酒垫案”：酒店的客人用橡皮涂掉了女服务生在放啤酒瓶的垫子（啤酒垫）上所刻画的横线。而这些横线具有对客人所喝啤酒数量的记录功能，是女服务生为了算账而特意刻画的。酒店的客人将啤酒垫上的横线涂掉，会导致实际应收钱款的损失。本案中，行为人所实施的涂掉啤酒垫上横线的行为，是对于现象的一种描述。至于该行为是否构成犯罪，需要将这种现象的描述提升到法律规范的层面进行理解。在德国刑法中，文书的概念非常宽泛，上述记录消费啤酒数量的符号，也可称之为一种文书。因此，将具有记录出售啤酒数量功能的横线涂掉使得实际计算的啤酒数量减少，进而影响酒店收益的行为，应当被评价为伪造行为，构成伪造文书罪。由此可见，涂掉啤酒垫上的横线的行为，实质上可以提炼转化为伪造文书的规范行为。

在上述案例中，可以明显地看出从案件事实向规范性事实提升的痕迹。具体而言，司法实践中所面对的案件事实是裸的事实，仅仅是一种表象。但是，我们不能满足于这种表象，还要对事实的法律含义进行分析，进而将其提炼为规范性事实，也即通常所说的案件事实经过规范性评价后形成的构成事实。

例如，前不久在长春发生了一起高空抛物致人死亡的案件。在该案中，被告人意图自杀，又害怕跳楼产生疼痛感难以忍受，于是先后6次从31层楼向地面抛物，意图通过砸死他人被判死刑以此达到终结自己生命的目的。本案最终致一人死亡，二人重伤。从表象来看，本案被告人的行为可被描述为高空抛物。可是，其行为是否属于我国刑法高空抛物罪所规定的高空抛物行为？我国刑法中的高空抛物罪，属于扰乱社会管理秩序罪，法定最高刑为1年有期徒刑。而该案中被告人的高空抛物行为，实质上具有致使不特定他人死亡的危险性，并且被告人主观上具有致人死亡的故意。在这种意义上，本案被告人的行为已经不能单纯以我国刑法中的高空抛物罪予以评价，应当构成以危险方法危害公共安全罪。法院最终认为，被告人的高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑立即执行。从这个案例中可见，对案件事实进行归纳和提炼不能仅满足于案件事实的表象，而是要透过表象把握案件事实的实质。

第三个环节将案件事实归属于一定的法律规范。这是最终得出是否构成犯罪结论的关键环节。这个环节怎么理解？在刑法方法论中，德国学者考夫曼介绍了存在两种模式：第一种是涵摄模式，涵摄是演绎推理的最后一步，也即将作为小前提的案件事实归属于作为大前提的法律规范。第二种是等置模式，也即将作为小前提的案件事实与作为大前提的法律规范进行性质的比较。

就涵摄推理而言，德国学者拉伦茨指出，逻辑学中的涵摄推理实际上就是演绎推理，也即将外延较窄的概念归属于外延较宽的概念之下的过程。法律适用中的涵摄推理，则是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。因此，通过涵摄的演绎推理，将法律规范与案件事实相耦合，是一个逻辑判断的过程。

在刑法推理中，等置模式不同于涵摄模式。等置模式是将法律规范与案件事实置于同一平面，对两者进行比较，以此决定能否将某个法律规范适用于具体案件。德国学者考夫曼主张等置模式，并提出了从涵摄模式到等置模式的命题。考夫曼认为涵摄模式和等置模式并不是对立的，在某些案件中要通过等置模式确定案件事实能否被法律规范所涵摄。具体而言，等置就是将案件事实和法律规范的要素来进行比较。

例如，在德国的经典案例“盐酸案”中，被告人在抢劫的时候将盐酸泼洒于被害人女会计的脸上，进而抢走她的钱包。《德国刑法典》第250条是对加重抢劫罪的规定，第2款规定行为人或参与者犯抢劫罪而有下列情形之一者，处5年以上自由刑，其中第1项规定“行为时使用武器”是加重事由之一。因此，对于本案被告人能否适用加重刑罚的关键在于：盐酸是否属于这里所说的“武器”？按照涵摄模式，解决问题的思路是泼洒盐酸实施抢劫这一行为，能否归入携带武器实施抢劫的概念外延之中？简而言之，盐酸是否属于武器？在涵摄模式下，这一问题存在较大争议。而按照等置推理模式，则可以进行如下的比较分析：武器是一个抽象的概念，可以划分为手枪、步枪、大炮、刀、匕首等等具体类型；被称为武器的物品均具有危险性，可以致人受伤甚至死亡；盐酸也具有对人体的危险性，泼洒盐酸会致人受伤甚至死亡。因此，盐酸与具体类型的武器具有共同的特征，那就是对人身体的危险性。在这种意义上，可以将携带盐酸实施抢劫归入携带武器实施抢劫的构成要件之中，进而符合加重抢劫罪的构成要件。由此可见，等置模式的分析思路是首先对武器这一事物进行提炼，得出其本质在于对他人人身的危险性；接着判断盐酸是否也具有对他人人身的危险性；最终基于事物本质认为盐酸所具有的性质等同于武器，因而携带盐酸进行抢劫可被认定为携带武器进行抢劫。在这个判断过程中，实际上是先进行等置推理，再进行涵摄推理。

等置模式采取了以事物本质为比较对象的分析方法，容易扩大法律适用的范围，在某些情况下可能存在类推的嫌疑。在这一点上，等置与涵摄存在较大的区别。在当前司法推理过程中，仍然适用涵摄模式。在罪刑法定原则下，对于等置模式应当保持谨慎态度。

在司法三段论中，通常认为首先确定大前提也即法律规范，其次确定小前提也即案件事实，最后在二者之间进行归属性的判断。这种形式上的演绎推理只是一种逻辑过程。在现实的司法活动中，法律规范的确定无法离开案件事实，案件事实的形成也以法律规范为根据。具体而言，在确定大前提的过程中，需要结合案件事实解释法律。尤其是从一般性解释到个别性解释的递进，更加无法脱离案件事实。在确定小前提的过程中，也应当根据犯罪构成要件对案件事实进行规范性考察，从而将裸的事实提炼为规范事实。在将一定的案件事实归属于犯罪的构成要件的涵摄过程中，体现为案件事实与法律规范之间的相互作用。总体而言，在刑法适用中,定罪三段论离不开演绎推理的基本构造。因此，我们有必要掌握演绎推理的方法，从而在处理比较疑难的案件时能够得出正确的结论。

第二个问题：刑法的方法论条款

奥地利学者克莱默（Ernst A.Kramer）提出了方法论条款的概念。克莱默认为，在法律文本中存在某些规范法律适用方法的法律规定，可称之为方法论条款。克莱默认为《瑞士刑法典》第1条是刑法的方法论条款，对刑法司法具有指引意义。该条规定：“只有本法明确规定处以刑罚的行为，才允许对该行为处以刑罚。”这一规定也是各国刑法所通行的罪刑法定原则，它对刑事法官的裁量权加以严格限制，刑事法官完全没有法律续造的权力。不仅刑法中存在方法论条款，民法中也存在方法论条款。克莱默认为，《瑞士民法典》第1条是典型的方法论条款，其中第1条第2款规定：“本法无相应规定的，法院应依据习惯法裁判；如无习惯法的，得依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”

无论是刑法中的方法论条款，还是民法中的方法论条款，所要解决的都是在法律对某一个案件没有规定的情况下，应当如何进行处理的问题。对于这个问题，刑法和民法所遵循的原则是不同的。按照罪刑法定原则，某个行为如果在法律中没有明确规定的，就不能将其认定为犯罪，也就是所谓的法无明文规定不为罪的基本立场。与此相反，民法的方法论条款认为，某个行为如果在法律中没有明确规定的，首先应当依据习惯法。若没有习惯法，法官则应当假设自己为立法者，以此为立场提出规则进行裁判。这一规定实际上是授予民事法官法律续造的权力。《拿破仑民法典》甚至规定，审理民事案件的法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则构成犯罪。由此可见，刑法的方法论条款和民法的方法论条款的含义正好相反。这是由刑法和民法的部门法性质所决定的。罪刑法定原则要求严格限制法官的裁量权。只有在法律有明文规定的情况下，法官才能根据法律规定将某个行为认定为犯罪；如果法律没有明文规定，就不能认定为犯罪。罪刑法定原则实际上使得刑法典成为一个封闭的规范性体系。而民法的方法论条款使得民法典成为一个开放的规范性体系。在法律没有明确规定的情况下，法官可以行使自由裁量权续造法律，以解决民事纠纷。刑法和民法对于法律没有规定情况下如何处理案件之所以产生这种不同的原因就在于：刑法关系到公民的生杀予夺，有必要通过限制法官的自由裁量权保障公民的权利和自由；民法主要处理平等主体之间的民事纠纷，民事法官具有超然性和中立性，在有法律规定的情况下按照法律规定解决民事纠纷即可，在没有法律规定的情况下允许其创制规则解决民事纠纷。

在我国的刑法和民法中，同样存在方法论条款。我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”尽管我国《刑法》所规定的罪刑法定原则在表述上不同于其他国家，但基本精神是一致的，均要求严格限制刑事法官的自由裁量权。同时，我国《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律；法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”该条文所规定的诚实信用原则是民法中的基本原则，其在民法中的地位等同于罪刑法定原则在刑法中的地位。也就是说，按照民法规定处理民事案件，就是践行诚实信用原则。对于民法没有相关规定的情形，也应当依据诚实信用原则解决民事纠纷。在这个意义上，诚实信用原则实际上为处理民法没有规定的民事纠纷提供了一般性依据。

以往对于罪刑法定原则的理解，往往重视或者强调罪刑法定原则的价值论意义，认为罪刑法定原则具有人权保障机能，能够通过限制法官的自由裁量权保障公民个人的权利和自由。在这种意义上，罪刑法定原则是在国家的刑罚权与公民个人的权利和自由之间划出一条明确的界限，体现出刑法的契约性。也即，国家承诺只能在法律规定的范围内认定和惩罚犯罪。当公民的行为未触犯刑法，就不应受到刑事处罚。可以说，罪刑法定原则是法治社会刑法的内在生命，也是法治社会刑法和专制社会刑法的根本区别之所在。不过，罪刑法定原则不仅具有价值论意义，还具有方法论意义。如何理解罪刑法定原则的方法论意义？罪刑法定原则的核心含义是法无明文规定不为罪，即法律没有明文规定的就不是犯罪。据此而言，罪刑法定原则并不是为入罪提供依据，而是为出罪提供依据。因此，罪刑法定原则并非入罪的原则，而是出罪的原则。

我国刑法分则规定了483个罪名，并为每个罪名设置了具体的构成要件。入罪的法律规定，就是刑法分则对于罪状的规定。那么，出罪是否需要法律依据？在我国古代的唐律中就规定了“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的原则。所谓“举轻以明重”，指的是将法律有规定的行为与法律没有规定的行为进行比较，如果较轻的行为都被法律规定为犯罪，较重的行为更应该作为犯罪来处理。此种入罪的思路显然是不符合罪刑法定原则的。所谓“举重以明轻”，也就是说对于较重的行为法律都明确规定为不是犯罪，那么较轻的行为当然更不应该作为犯罪来处理。

关于“举轻以明重”，《唐律疏议》曾经举过一个例子：唐律有“谋杀尊亲期长者，斩”的规定。这里的谋杀并不是我们现在所理解的经过预谋把人杀死，即既遂的杀人，而是指预谋杀害，属于现代刑法中的杀人预备。按照唐律规定，预谋杀害尊亲期长就要处以斩刑。《唐律疏议》指出，法律只规定了预谋杀害尊亲期长（杀人预备）要判处斩刑，但并没有规定预谋以后又去实施了杀害行为并且把人杀死（杀人既遂），或者没有杀死但杀伤（杀人未遂）的情况如何处理。对于这种情形，就可以采用“举轻以明重”的方法来解决。按照法律规定，预备杀害就要判处斩刑，虽然法律没有规定预备以后把人杀死的杀人既遂或者把人杀伤的杀人未遂是否构成犯罪，但预备以后的既遂与未遂都经过了预备阶段，行为本身也包含了预备的内容。因此，对这种行为按照预谋杀害来判处斩刑，在法律适用上当然是没有问题的。

由于在上述情形中，既遂和未遂行为都经过因而具备预备行为，换言之，两者之间存在包含关系，因而“举轻以明重”与罪刑法定原则并不相悖。然而，根据举轻以明重原则，对于仅存在类似关系但并不存在包含关系的轻行为和重行为，如果也根据“举轻以明重”的方法，将刑法没有明文规定的重行为入罪，则可能会和类推相混同，违背罪刑法定原则。

此外，关于出罪举重以明轻原则，其本身就隐含了出罪需要法律规定的前提。《唐律疏议》也举了一个例子：在唐律中有一个类似于我们现在刑法中的正当防卫的规定：“夜无故入人家者，主人登时杀之无罪。”也就是说，法律规定主人当场把侵入者杀死不构成犯罪。那么，如果当场没有杀死而是杀伤，是不是构成犯罪？对此法律没有规定。在这种情况下，就可以采用“举重以明轻”的方法予以出罪：既然杀死都不是犯罪，杀伤当然更不是犯罪。

在现代社会也存在具有严重社会危害性的行为但刑法却没有规定的情形。例如，2004年11月3日最高人民检察院法律政策研究室曾经作出《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》，该答复指出：“对于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。”那么，这里的大口径武器是指什么呢？是指大炮。我国《刑法》第125条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪。对于现实生活中发生的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的案件，《刑法》第125条作了明确规定，但《刑法》对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存大炮的行为并未做出规定。那么，对于这种情况应该如何处理？根据《答复》的规定，应当按照非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪论处。也就是说，《批复》把大炮解释为枪支。在此，采用了举轻以明重的方法：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支都构成犯罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存大炮更应当构成犯罪。但是，刑法对这种非法制造、买卖、运输、邮寄、储存大炮的行为没有规定，因而上述解释具有类推的性质，明显是违背罪刑法定原则的。

那么，刑法对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存大炮的行为到底是有规定呢还是没有规定？我认为，对于这个问题可以这样回答：从刑法分则角度来说，对该行为是没有规定，但从刑法总则角度来说，则是有规定。刑法分则没有规定为犯罪，这是没有规定。但刑法总则对于该行为不构成犯罪却是有规定的，这就是罪刑法定原则的规定：根据刑法总则的罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。因此，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存大炮的行为不构成犯罪，在刑法总则中是有明确规定的。由此可见，刑法分则是入罪规定，刑法总则的罪刑法定原则是出罪规定。刑法分则是对于入罪作出了个别性的规定，刑法总则中的罪刑法定原则对于出罪则是总括性规定。只要是刑法分则没有规定的行为，均不构成犯罪。可以说，刑法分则的入罪规定和刑法总则罪刑法定原则的出罪规定，使得有罪和无罪两种情形都具有了明确的法律规定，从而形成闭环。在这个意义上，刑法并不存在罪之有无意义上的法律漏洞：有罪和无罪都有明文规定。

如何看待法律漏洞？这个问题是对罪刑法定原则的考验。法律漏洞不是指法律规定的瑕疵或者谬误，而是指因为立法者的疏漏所导致的法律规定的不周延性和不圆满，或者非因立法者的疏漏而是由于社会发展所导致的法律规定的缺失和遗漏。根据民法的立场，法律漏洞是可以弥补的。原因在于，民法本身就不是完全采取法定主义的立法方式，而是具有框架式立法的特征。因此，法官具有法律漏洞的补充，甚至法律续造的权力。而刑法则与之不同。根据罪刑法定原则，法律没有规定就不是犯罪。法官不能以填补法律漏洞之名而逾越罪刑法定原则的藩篱，而只能根据罪刑法定原则作出无罪判决。罪刑法定原则将有罪和无罪的问题，转化为一个语言和逻辑的问题。法律是用语言来表达的，而语言具有多重含义。如何准确解释法律，成为法律适用的前提和基础。在现实生活中，对法律做不同的解释，就会对同一行为做出完全不同的认定。因此，罪刑法定原则的司法化并不是一帆风顺的。这也正是刑法教义学的价值所在。我们应当通过刑法教义学，将抽象的法律规范具体化，并且从法律规范中提炼教义规则，以解决疑难案件。在这个意义上，罪刑法定原则是刑法教义学的逻辑前提。所有的刑法教义学规则，均是从罪刑法定原则中衍生出来的。罪刑法定原则不仅是价值论层面的人权保障原则，也是方法论层面的出罪原则。

第三个问题：犯罪论体系的方法论意义。

犯罪论体系是犯罪成立条件的总和。犯罪成立条件包括刑法分则规定的条件和刑法总则规定的条件。刑法分则规定的条件，是某种犯罪成立的特殊条件，也即犯罪构成要件。除了刑法分则规定的构成要件以外，刑法总则还规定了正当防卫和紧急避险。在某个行为该当构成要件的情况下，如果存在正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由，即可阻却违法。此外，刑法总则还规定了故意、过失、刑事责任年龄和刑事责任能力等责任要件。基于刑法分则和总则的上述规定，形成了构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪构成体系。三阶层犯罪构成体系不仅是一种实体性概念，而且是一个方法论的概念。

那么，为什么主张犯罪论体系具有方法论意义？事实上，犯罪论体系为认定犯罪提供了一种分析框架。通常认为，判断一个行为是否构成犯罪，三阶层犯罪构成体系能够提供依据。但是，三阶层犯罪构成体系的方法论意义并不在于提供依据，而是体现在三个阶层的内在逻辑关系上。这种内在的逻辑关系就是犯罪构成要件之间的位阶性。这里的位阶是一个逻辑学概念，它是指在两个事物之间，前者不以后者存在为前提，后者却以前者存在为基础。位阶与顺序或者顺位的概念是不同的。顺序或者顺位，指的是两个事物之间前后排列。位阶当然也会呈现出一定的顺位关系，但位阶是建立在一种逻辑基础上的，不可以随意调换。

犯罪构成要件中的位阶，在违法阶层和责任阶层的逻辑关系中有较为明显的体现。古典派的犯罪论体系曾提出如下命题：“不法是客观的，责任是主观的”。在这个命题当中，蕴含了一个教义学规则，那就是不法不以责任为转移，而责任却要以不法为前提。可见，不法和责任之间存在位阶关系。在认定犯罪时，首先要判断是否存在不法。如果不存在不法，当然不存在责任；如果存在不法，再进一步判断是否存在责任。在当今刑法教义学中，不法是客观的，责任是主观的这一命题已经被打破。但是，不法和责任之间的位阶关系，仍然可以成为理解犯罪学体系的关键所在。构成要件该当性和违法性，主要解决不法的问题，有责性则主要解决责任的问题。

根据三阶层犯罪构成体系，当我们归纳出案件事实后，首先要看案件事实在刑法分则里有没有规定，这是入罪的第一道门槛。如果一个行为在刑法分则中没有规定，就应当依据罪刑法定原则予以出罪。在这个意义上，构成要件该当性和罪刑法定原则之间存在密切的关系。罪刑法定原则的“法”指的是刑法分则，并不包括刑法总则。罪刑法定原则所谓的“法律没有规定”，指的是在罪状当中对某一行为没有规定。可以说，构成要件该当性为罪刑法定原则的实现提供了一种制度性保障。在违法性阶层，主要解决违法阻却事由的认定问题。例如正当防卫杀人，首先符合故意杀人罪的构成要件，再进入违法性阶层的判断。如果行为成立正当防卫，则存在违法性阻却事由，不构成犯罪。如果一个行为符合构成要件，并且不存在违法阻却事由，才能够进入有责性阶层的判断。由此可见，在构成要件该当性、违法性和有责性之间存在一种层层递进的位阶关系。因此，通过三阶层犯罪构成体系来认定犯罪，是一个从无罪到有罪的过程。只有行为同时具备构成要件该当性、违法性和有责性，才能最终构成犯罪。如果中间某一个环节中断了，那就应当认定为无罪。可以说，三阶层犯罪构成体系为定罪提供了一张路线图，要先进行构成要件该当性判断，再进行违法性判断，最后进行有责性判断。三个阶层在判断的顺位上是不能颠倒的，前者制约后者，后者只有在前者的基础上才能存在。这种位阶性就使得三阶层犯罪论体系具有定罪方法论的意义。三阶层犯罪论体系的位阶性贯穿于整个定罪过程当中，由此形成对定罪过程具有制约性的定罪规则。以下对定罪规则进行具体分析：

第一，客观判断先于主观判断。通常来说，犯罪成立同时要包含客观要件和主观要件。例如，故意杀人罪的成立，客观上要求存在杀人行为，主观上要求存在杀人故意。而客观要件和主观要件之间存在位阶关系，后者以前者的存在为前提。仍就故意杀人罪而言，首先，要考察客观上是否存在杀人的事实，如果不存在杀人的事实就不需要考察行为人主观上是否存在杀人的故意。其次，在确定了存在杀人事实的情况下，再考察行为人主观上是否存在杀人故意。再次，如果行为人主观上不存在杀人故意，则进一步考察其是否存在杀人过失。最后，如果行为人主观上既不存在杀人故意，也不存在杀人过失，就应当考察是否属于意外事件或者不可抗力。可见，主客观判断是一个逐渐递进的过程。

例如，在李某保险诈骗案中，被告人李某曾经是航空从业人员，对航空运输业务较为熟悉，当他判断某一航班可能由于天气原因或其它原因延误时，就利用本人和亲属、朋友共计20余人的身份证购买机票，若临近飞机起飞时天气没有变化就将机票退掉，若飞机延误则通过航空延误险获得赔偿，先后5年共计获赔300多万元。公安机关认为，被告人李某在与保险公司订立保险合同时，故意捏造根本不存在的被保险对象，骗取保险公司保险金，客观上存在诈骗行为，同时诈骗金额已达到保险诈骗罪的数额标准，涉嫌构成保险诈骗罪。这一观点并未将客观构成要件的判断放在首位，显然是存在问题的。本案中，被告人李某利用航空延误险理赔来获利的主观意图是显而易见的。但是，被告人李某即便客观上刻意选择延误率较高的航班，也并未虚构航班延误的保险事实。因此，被告人李某客观上并未实施虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。由于不存在合同诈骗罪的客观行为，就无需考察被告人李某主观上是否存在犯罪故意，直接予以出罪。

通过上述案件，我们可以发现，司法实践中存在“以合法形式掩盖非法目的”的判断思路。我国《合同法》第52条和《民法通则》第58条，将以合法形式掩盖非法目的规定为民事法律行为无效和合同无效的事由之一。现在《民法典》已经废除了上述规定。但在犯罪的认定中，以合法形式掩盖非法目的的思路仍然存在重大影响。上述李某诈骗案即是如此。基于以合法形式掩盖非法目的的判断思路，很容易将不具备客观构成要件的行为认定为犯罪，导致主观归罪。这种判断问题的思路在现实生活中是广泛存在的。例如通常所说的假离婚，也即不是因为感情破裂，而是为了达到规避房屋限购或者其它目的离婚。但离婚事实上并无真假之分，离婚动机不会影响离婚的真假，也不能以其作为判断离婚真假的依据。

事实上，先进行主观判断，后进行客观判断的做法，容易将一个无罪的行为认定为有罪，具有出入人罪的危险性。例如，在德国经典的遗产案中，兄弟二人的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。如果兄弟二人共同继承，那么两个人只能分别获得一半遗产。哥哥比较贪心，产生了独吞遗产的意图，心想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人。哥哥从报纸上看到报道，有一条航线上的航班最近经常失事。他想如果弟弟正好坐在飞机失事上，弟弟死亡，他就能够独吞遗产。为此，哥哥就经常给弟弟买飞机票，让弟弟乘坐该失事率较高的航班到外地旅游。对此，弟弟并不知情。后来果然有一天弟弟所乘坐的航班失事，最终弟弟死亡。我们所面临的问题是，哥哥在希望弟弟死亡的意图支配下，为弟弟买机票，让弟弟乘坐失事率较高的航班，导致弟弟死亡的行为是否构成故意杀人罪？

对此，主观判断先于客观判断的观点认为，哥哥主观上具有杀人的故意，在杀人故意的支配下，客观上通过为弟弟购买失事航班的机票，导致弟弟在飞机失事中死亡，哥哥购买飞机票和弟弟乙死亡之间存在因果关系，因而构成故意杀人罪。该观点的问题在于，不应当先判断哥哥主观上是否存在杀人故意。而应当先进行客观判断，考察哥哥是否实施了杀人行为。只有行为中包含致使他人死亡的现实危险性，才构成杀人行为。本案中，飞机失事是一个小概率事件，并非哥哥所能控制。因此，哥哥为弟弟购买机票，让弟弟乘坐飞机的行为，客观上不存在致使他人死亡的现实危险性。这就意味着，哥哥在客观上并未实施杀人行为。而主观上的杀人故意以客观上的杀人行为存在为前提。哥哥客观上的杀人行为都不存在，其主观上也不可能具有杀人的故意。由此可见，如果脱离了客观上的杀人行为判断主观上的杀人故意，就会错误地将哥哥希望弟弟死亡的主观心理认定为杀人故意。但是，希望一个人死亡的意图并不能同等于杀人故意。希望一个人死亡不以杀人行为的存在为判断前提，杀人故意则以杀人行为的存在为判断前提。这是客观要件和主观要件之间的位阶关系所决定的，遵循客观判断先于主观判断的原则，能够更大程度上确保结论的正确性。

在当前我国司法实务中，仍然普遍存在主客观判断顺序相颠倒的现象。例如，在某个合同诈骗罪的案件中，辩护律师在辩护词中首先提出被告人主观上不存在合同诈骗故意的辩护意见。当律师将被告人主观上不存在合同诈骗故意作为第一条辩护意见时，隐含的意思是被告人客观上实施了合同诈骗行为。可是，在辩护词第二条中，律师又主张被告人客观上并未实施合同诈骗行为。这种辩护逻辑是十分混乱的。实际上，如果认为被告人客观上并未实施合同诈骗行为，那么围绕这一点展开辩护即可，无需讨论其是否存在主观故意。总的来说，司法实务中应当坚持客观判断先于主观判断的思路。三阶层犯罪论构成体系对于客观要件和主观要件的位阶关系处理，具有重要的方法论价值。

第二，形式判断先于实质判断。在定罪过程中既存在形式判断，又存在实质判断。对此，应当遵循形式判断先于实质判断的定罪思路，否则就会导致以实质判断取代形式判断的错误。具体来说，形式判断是根据犯罪构成要件所进行的判断。如果通过形式判断得出行为不符合构成要件的结论，那么就不再需要进行实质判断。实质判断则是对于行为是否具有社会危害性的判断，对于形式上符合构成要件的行为，如果通过实质判断认为其不具有社会危害性，也应当予以出罪处理。基于形式判断先于实质判断的定罪思路，实质判断只具有出罪功能而不具有入罪功能，从而实现形式判断对于实质判断的限制。如果采取实质判断先于形式判断的立场，就会导致对于社会危害性的判断先入为主，进而认为行为符合构成要件，最终模糊了罪与非罪的界限。

例如，现实中曾经发生过一起故意毁坏财物案：被告人朱某某为泄私愤，侵入他人股票交易账户并修改密码，在他人股票交易账户内，采用高进低出股票的手段使被害人遭受19.7万余元的资金损失。对于该案，法官认为构成我国刑法中的故意毁坏财物罪。理由在于：故意毁坏财物罪的本质特征在于使他人财物遭受损失，本案中朱某某的行为造成了他人财物损失的结果，因而构成故意毁坏财物罪。

在该三段论推理中，第一个环节就存在问题。法官对于故意毁坏财物罪本质特征的判断属于实质判断，并以该实质判断结论不当地取代了故意毁坏财物罪的构成要件，最终将无罪的行为认定为有罪。根据我国《刑法》第275条故意毁坏财物罪的规定，行为人客观上应当采取毁坏的方式造成财产损失才能构成本罪，如果未采取毁坏的方式，即使造成财产损失也不构成本罪。因此，上述观点对于故意毁坏财物罪本质特征的实质判断，使得我国《刑法》第275条故意毁坏财物罪被曲解为造成他人财物损失罪。因此，对于本案中朱某某的行为是否构成故意毁坏财物罪，首先要讨论其高进低出进行股票操作的行为是否属于毁坏行为。这就涉及到对于毁坏的理解。即使认为高进低出对股票进行操作的行为属于毁坏，也是在毁坏这一构成要件要素的层面上讨论问题，而不应回避该问题，以造成财物损失为理由直接入罪。在刑法教义学中，对于毁坏行为不能进行漫无边际的解释。狭义上的毁坏是指对他人财物造成物理性的毁坏。宽泛一点来说，对他人财物并未造成物理性的损毁，但使财物功能丧失进而失去使用价值，也可以认定为功能性的毁坏。至于高进低出进行股票操作的行为，我认为并不属于以上两种情况，不构成《刑法》第275条故意毁坏财物罪中的毁坏行为。从该案例可以看出，实质判断先于形式判断的定罪思路是不恰当的。

第三，事实判断先于价值判断。定罪可以分为两个逻辑层次，第一是事实认定，第二是价值评判。价值评判必须严格建立在事实基础之上，也即事实判断必然先于价值判断。原因在于，事实判断是具有客观根据的，实际上是对于是否存在的判断。在事实判断中，有就是有，没有就是没有。而价值判断是根据主体的偏好所进行的选择，标准是相对模糊的。因此，应当以事实判断制约价值判断。

例如刑法中的因果关系判断往往划分为两个层次：第一个层次是事实因果关系。根据条件说，如果两个事物之间存在若无前者即无后者的关系，就认为二者之间具有事实因果关系。在事实因果关系的基础上，进一步进行法律因果关系的判断。法律因果关系是对于相当性的判断。如果两个事物之间存在相当性，则认为二者之间具有法律因果关系。通过以上两个层次的判断确定行为与结果存在因果关系，行为人就应当对其行为造成的结果承担责任。在这种双重因果关系中，事实因果关系在前，法律因果关系在后。事实因果关系的判断是事实判断，法律因果关系的判断是价值判断。在法律因果关系判断中，即使采取主观的相当因果关系说，也不影响因果关系的客观性。原因在于，事实因果关系中的条件说已经确定了因果关系的基本范围，保证了因果关系的客观性。在此基础上，根据一定的标准进一步筛选，将一部分异常情形排除在因果关系之外，由此而使刑法的客观归责具有合理性。在此，因果关系筛选的标准虽是主观的，但并不影响因果关系存在的客观性。总的来说，价值判断必须以事实判断为前提，在事实判断的基础上再进行价值判断。

第四，类型判断先于个别判断。在定罪过程中，既存在类型判断也存在个别判断。类型判断是根据一定的类型所做的判断，主要是通过构成要件来完成的。构成要件本身就是类型化的犯罪成立条件。由于类型是具有一定的标准的，类型判断的准确性更能够得到保证。个别判断则是根据具体条件所做的判断，具有法官自由裁量的性质。例如，在疏忽大意的过失中，应当预见的判断就是个别判断。疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了危害结果的心理态度。其中，对于特定情况下行为人是否应当预见，刑法并未提供一般性的判断标准，而是由法官根据具体情况进行判断。再如，正当防卫的必要限度的判断也是个别判断。根据我国《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。其中，明显超过必要限度是与不明显超过必要限度相比较而言的，需要进行个别判断。同时，必要限度是与不必要限度相比较而言的，也需要进行个别判断。总的来说，个别判断是法官基于主观标准所进行的判断，应当在类型判断基础上进行个别判断。而且对于个别判断的适用应当进行限制和规范，使得定罪活动尽可能按照法律规定而开展，从而保证定罪结论的准确性。

综上所述，构成要件符合性、违法性和有责性并不是随意排列的，它们之间的内在逻辑关系表现为位阶性。从这一核心特征出发，能够引申出四条定罪规则：客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、事实判断先于价值判断、类型判断先于个别判断。上述规则对于定罪活动具有重要的方法论意义，能够最大限度地确保定罪过程的准确性和公正性。

这就是今天我所讲的关于刑法适用的方法与规则的基本内容，谢谢大家。

作为刑法的门外汉，我对于陈老师的讲座内容也产生了深刻的感悟和共鸣。我提议，在场听众再次以热烈的掌声感谢陈老师，祝福陈老师青春永驻。陈老师两个小时娓娓道来，讲到了刑法方法论的一般原理、刑法方法论条款以及犯罪论体系的方法论意义。我认为，陈老师之所以能够在年过花甲之际，还能够奋进精神不老、学术思维不老，一方面是由于陈老师四十余载的学术积淀，另一方面也和方法论的思考有关。我曾经在访谈中听到陈老师讲述，学者坚持研究到一定程度，无论研究什么问题，哪怕是一个案例、一个罪名，写得也可以比别人好，比别人深。这就是理论和实践融会贯通的结果。在今天听讲座的过程中，我感受到陈老师对于学术的沉浸和享受，这令我十分感动。当前法学学术研究被设定了诸多指标，但总要正本清源，回归求真知的快乐当中。

事实上，我很羡慕刑法中对于罪刑法定原则的规定。在行政法中，与罪刑法定原则相接近的可能是依法行政原则。然而，依法行政原则并未被明文规定于行政许可法、行政处罚法、行政强制法等单行法律中，只在行政诉讼法中有所涉及。陈老师讲座中讲到，刑法总则的规定并非入罪条款，而是出罪条款。刑法是保障人权的大宪章，行政法也是如此。行政法并不是为了便利行政机关的行政管理工作，而是为了维护相对人的合法权益。在这种意义上，行政法也是保护公民权利的大宪章。

通过陈老师的讲述，我还感到行政法和刑法在解释和适用上存在诸多的相通性。在盐酸案中，陈老师通过涵摄推理模式和等置推理模式对于盐酸是否属于武器这一问题展开了详细分析。这让我想到，在我研究的食品、药品和化妆品领域中，也存在类似的问题。例如，我二十多年以前曾翻译过美国学者Sunstein教授的《烟草是药吗》一文。当时美国没有法律对于烟草的性质予以明确规定。但是，FDA（美国食品药品监督管理局）又想对烟草进行规制。于是，其对于药品给出解释，主张药品是有目的地影响人体生理功能的产品。烟草也属于有目的地影响人体生理功能的产品，因而属于药品。然而，烟草公司到法院起诉FDA，最终FDA败诉。原因就在于，药品作为有目的地影响人体生理的产品，是让人的身体向好的方向发展。而烟草对于人体生理的影响，往往是让人的身体向坏的方向发展。因此，烟草不能被解释为药品。可见，通过法解释将药草纳入药品范围进行管理，是行不通的。后来，美国颁布了一个烟草规制的法律，才最终将烟草纳入药品范围进行管理。再如，近年来我参与我国药监局化妆品条例的修订，也发现类似的问题。具体来说，香皂是不是化妆品？牙膏是不是化妆品？从国家药监局的相关规定来看，对于香皂的认定管理具有专门的部门规章。因此，香皂原则上不属于化妆品。但是，牙膏属于化妆品。化妆品是指用于人体表面或毛发上，以清洁、护肤、美容、修饰或改变外形，或具有香味等用途的日常消费品。牙膏具有清洁作用，因而属于化妆品。对于这些问题，企业都十分关注。如果不属于化妆品，那么受到的管理和规制就相对不那么严格，反之则较为严格。

接下来，我隆重介绍一下讲座的与谈嘉宾。他们分别是北京大学法学院副院长车浩教授、西北政法大学刑事法学院王政勋教授、吉林大学法学院副院长王充教授、南京师范大学法学院蔡道通教授、南开大学法学院刘士心教授、邹兵建副教授。首先，第一位与谈嘉宾是我们非常熟悉的“车神”车浩教授。车浩教授曾经也在我们这个模拟法庭做过讲座，当时也是座无虚席。车浩教授是刑法学界中青年的领军人物，对于刑法学理论具有十分深入的研究。同时，车浩教授是陈老师的高足，也是陈老师教书育人四十余载的见证者之一。育人是写活书。陈老师培养了包括在座的车浩教授、政勋教授、兵建教授在内的卓越刑法学者，彰显了教育家的情怀。

谢谢华琳院长，也特别感谢南开大学法学院提供了这样一个平台，让我们这么多刑法学者，还有同学们同堂聆听学习陈老师最新的研究成果。在我和陈老师一同来天津的路上，陈老师特别提到，考虑到本次讲座的受众以本科同学为主，在讲授内容和方式上会具有一定的针对性。所以我们不难发现，陈老师的讲座中虽然既涉及他最新的研究心得，还包括过往多年学术沉淀中的精华，但是他又以特别通俗易懂、深入浅出的方式讲述出来。就像华琳院长所形容的娓娓道来的过程，不知不觉两个小时就过去了。让我也产生一种重新回到学生时代上课的感觉。

在讲座中，陈老师主要讲述了三个方面的问题。第一，刑法方法论的一般原理，具体来说就是如何理解定罪三段论，以及涵摄和等置的关系等问题。第二，罪刑法定原则不仅具有价值论意义，也是方法论层面的出罪原则。第三，犯罪论体系的方法论意义。由于时间关系，我仅就第一个问题谈谈个人的学习心得。

在三段论中，第一个步骤是确定作为大前提的法律规范，第二个步骤是认定作为小前提的案件事实，第三个步骤是将小前提归属于大前提，也就是所谓的涵摄。陈老师特别提到涵摄推理模式和等置推理模式的对立，我对这个问题产生了一些思考。从根本上来说，涵摄能不能作为一种真正的法学方法，关涉到法学是不是一门具有稳定性和可靠性的科学的重大基础性问题。原因就在于，涵摄实际上意味着一种逻辑的必然性。通过涵摄推导出结论，是一个形式逻辑的推演过程。在19世纪以前，很多人认为只要把一个确定的案件事实简单涵摄于事先经过解释的法律规范下，就能够得出裁判结论。但是，时至今日，经过长期司法实践淬炼的法学方法论已经认为，即使是将个案事实认定为符合构成要件的事实，都需要经过价值判断，或者说具有价值判断的意味。在这种意义上，法学方法论受到了根本性的质疑。毕竟价值判断在很大程度上是个人价值立场的选择，对其无法做出真正科学和理性的理解。不仅仅在疑难案件中，甚至在大多数常规案件中，法官的价值判断都可能取代立法者在制定法规范中所进行的价值判断。而对于价值判断，实际上无法在事后根据某种客观标准进行审查和约束。如此一来，法学的科学性质就遭受了质疑。这种质疑就源于，我们一方面提出了法学方法论，另一方面法学方法论在实践中却并不具备刚性的约束和审查效力。也就是说，法官在进行价值判断时，法学是无能为力的。那么，法学能提供什么呢？当价值判断不可避免地进入到法学各个二级学科之中的时候，究竟应该如何正视它？进一步的，法学方法论中不可避免地存在价值判断色彩，还如何被称为一门科学？由此就衍生了一系列问题，进入到现代法学方法论的纷争之中。

在这场纷争中，涌现出各种各样的理论尝试。例如，德国学者阿图尔·考夫曼主张，将作为小前提的案件事实和作为大前提的法律规范进行比较和等置。在这种模式下，不是将小前提涵摄于大前提，而是对小前提和大前提进行比较。其出发点在于，法规范所指向的社会生活关系已经是一种被结构化的现实。结构化的现实已经内在包含了意义，而并非由法规范外在赋予意义。考夫曼的理论背后的哲学基础可以追溯至亚里士多德，在这之后可以归入黑格尔的本体论哲学。此种哲学立场否认新康德主义所主张的事实和价值之间的二分，认为二者之间是不可能完全割裂的。基于此，在法学领域，案件事实和法律规范也是杂糅在一起的。在具体的裁判过程中，目光既离不开事实，也离不开规范。可以说，离开规范就无法认定事实，离开事实的规范都是空洞的、毫无内容的。这是和涵摄推理模式完全不同的思路。涵摄推理模式的前提是案件事实与法律规范的二分。等置推理模式致力于让案件事实与法律规范相符合，但由于传统的涵摄推理模式无法实现该目标，就只能通过类推和比较的方法来完成。进一步地，考夫曼展开了对于传统法律概念的批判，认为脱离现实生活的法律概念的研究会越来越抽象空洞。如果不关注具体的生活关系，根本无法理解法律的真意。

对此，卡尔·拉伦茨曾表示部分赞同，部分反对。部分赞同的原因在于，现实中确实存在一些典型的不断重现的生活关系，例如婚姻、家庭和师生关系等。这些关系本身已经包含了一些特定价值意义，而非被外在赋予价值意义。在这一点上，与考夫曼主张从事物中发现固有本质，进而依据固有本质解决新的疑难问题的思路具有相通性。不过，并非所有生活关系均是如此。有些生活关系的价值意义，是被人类生活中的外在目的所赋予的。例如，对于废水排入河流这一客观现象，很难确定其内在价值意义。基于环保的目的，可以赋予该现象危害性的污染环境的内在价值意义。基于经济发展的目的，可以赋予该现象正当性的付出必要代价的内在价值意义。类似这种生活关系，拉伦茨认为并不具有固有的内在价值意义，而必须根据外在目的赋予其价值意义。由此，我们也可以看到法学方法论的复杂性所在。

等置推理模式将规范所指向的生活关系理解为蕴含价值意义的结构化现实，在一定程度上再现了裁判者的思考过程。但是，其同时也隐含着突破规范概念约束的司法失控风险。因此，两种模式各有其适用场景和局限性。回到法学理论研习中，我认为涵摄推理模式和等置推理模式给法学研习者也带来了非常重要的启示。那就是在思考法律问题的过程中，往往会存在不同观点、立场、模式的争斗和平衡。也正是在这种争斗和平衡中，法学理论和司法实践才不断发展并臻于完善。

接下来，我想就陈老师晚近的研究汇报一下学习的感受。陈老师所著的《刑法研究》最近获得北京市第十七届哲学社会科学优秀成果奖特等奖。这套著作洋洋洒洒六百多万字，汇集了陈老师过去在多个领域的研究成果。从外在观感上，我认为陈老师在某个学科内部所开展的可称为“地毯式”的，或称为“百科全书式”的研究风格是当代比较罕见的。回顾陈老师的研究历程，可以发现对于刑法哲学、刑法理念、刑事法治论、刑事政策、刑事立法、刑法知识论、刑法学术史、判例刑法学、刑法教义学等刑法学内部不同的研究视角，陈老师均有涉及，并且产出了十分深入且丰硕的研究成果。可以说，陈老师的研究前所未有地扩张了刑法学理论研究的版图。我一度认为，在陈老师的努力下，刑法学理论研究的版图已经被拼凑完整。后来我意识到，还差最后一块组成部分，那就是方法论的研究。如所周知，在德国，法学方法论和法哲学的研究并不是由法理学学者开展的，而是属于部门法学者在长期深入专注研究部门法后所进一步拓展的领域。在这个意义上，我认为法学方法论和法哲学是部门法学研究的最终形态和最高阶段。这意味着部门法学者开始从二级学科的研究中提炼经验和智慧，贡献于整个法学，同时让其它二级学科从中受益，为一般性的法学理论研究奠定坚实可靠的基础。到了这个层次，才意味着部门法学者有资格被评价为法学家。

陈老师的研究轨迹与绝大部分学者都不太一致，属于一出道即巅峰。陈老师青年时期的研究就始于法哲学，以“刑法哲学研究三部曲”奠定了个人学术地位。如今，已经年近七十岁的陈老师，又启动了对于刑法方法论的研究，在近两三年集中发表了十几篇有关刑法方法论的文章，并且即将结集出版。陈老师表示这是他最后一部学术专著。但结合陈老师旺盛的学术创造力来看，我个人觉得不大可信。不过，如果从陈老师所追求的学术规划的圆满性而言，这又确实是一个完美的收官。陈老师四十余年的研究始于法哲学，终于方法论，其间数十年的理论跋涉遍及判例、规范、政策、理念、知识论等多个领域。可以说，这是一个值得作为典范的学术研究生涯。二十多年前，我在北大就读时期，主要是听陈老师讲授如何将阶层犯罪论引入我国。二十多年后，继续听陈老师讲授法学方法论。这么多年来，我有幸见证了陈老师始终坚持自我更新、自我超越，在理论前沿不断探索的历程。这让我想到，今日参观梁启超故居时所联想到的“不惜以今日之我，难昔日之我”的名言。陈老师身上“苟日新，日日新，又日新”的进取精神，值得我们所有学者和学生学习。

这是我的一点学习体会，谢谢大家。

车浩教授也说出了很多我的肺腑之言。多年来，从陈老师的文章能够深刻感受到陈老师对于自我的不断超越。现在很多学者采取流水线的方式生产文章，实际上大同小异。而陈老师的每一篇文章都体现了新的思考，值得大家学习。接下来我们欢迎第二位与谈嘉宾，中国刑法学研究会副会长、西北政法大学刑事法学院王政勋教授。王政勋教授也是陈老师的高足，他对于恐怖犯罪、刑法解释的语言论等方面都有十分深入的研究。请大家掌声欢迎王政勋教授。

谢谢华琳院长，谢谢南开大学法学院。今天能够和陈老师，还有与谈嘉宾以及同学们互相交流学习，我感到十分荣幸。有两个原因，一是借助此机会我能够再次现场聆听陈老师的教诲。当年学生时代有幸跟随陈老师学习，收获颇丰。近年来由于疫情等原因，能够线下向陈老师学习请教的机会比较少。最近三个月时间，我接连在昆明、淮安以及今天南开大学的讲座现场聆听陈老师的教诲，有一种仿佛回到当年的感觉。我不禁想起在《论语》中，颜回评价孔子，“仰之弥高，钻之弥坚。瞻之在前，忽焉在后。”子贡评价孔子，“夫子之不可及也，犹天之不可阶而升也。”对此我深有同感。每次聆听陈老师的教诲，一方面觉得有非常大的收获，另一方面又有一种绝望之感，感到永远无法企及陈老师的高度。

二是有幸来到了敬爱的周总理的母校。在今年九月底，我曾经到江苏淮安参加学术会议。江苏淮安是周总理出生的地方，而南开大学是周总理成长的地方。在中国历史上，可以说周总理在千古名相中排名第一。在周总理之前，诸葛亮排名第一。实际上，从事业的角度来看，诸葛亮所取得的成就并不是最大的。在他所处的时代，各方势力角逐最终呈现天下三分的局面，并未实现大一统。那么，为什么诸葛亮还能够成为千古名相？在我看来有两个原因，一方面是诸葛亮对于个人政治理想的坚持，另一方面是诸葛亮完美的道德人格。理想和道德，同样在周总理身上有非常完美的体现。这是永远值得我们学习的地方。在道德层面上，周总理不在诸葛亮之下。而在事业层面，诸葛亮并未实现大一统，而周总理是共和国的开国元勋。我们向周总理学习，要学习他的政治理想和道德人格。落脚到陈老师的讲座当中，理想和道德关涉到事实判断和价值判断、形式判断和实质判断的问题。理想和道德，实际上就是典型的实质判断和价值判断问题。陈老师提到，形式判断要先于实质判断，事实判断要先于价值判断。可以说，以上两条定罪规则是刑法学理论和实务的金科玉律。可是，在实际操作上，实质判断和价值判断的内容如何进入形式判断和事实判断中，进而最终得出妥当的结论呢？对于这个问题，我产生了以下三方面感想。

第一，道德和法律的关系。道德和法律的关系，是在西方法律思想史中争论不休的问题。自然法学派认为道德高于法律，而分析法学派认为法律高于道德。在革命年代，自然法学派往往占据上风，道德高于法律。而当政权建立并趋于稳定，分析法学派往往占据上风，法律高于道德。二者之间的交替起伏，贯穿于法学发展的几千年之中。直到第二次世界大战，纳粹德国发生了告密者事件。在该事件中，一名士兵私下里向他妻子表达了他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子就把他的言论报告给当地的纳粹党头目。在纳粹倒台后，这名士兵的妻子因设法使其丈夫遭受囚禁而被送上法庭。那么，其告密行为是否应当受到法律追究？基于自然法学派的角度，纳粹的行为完全是反人类的，恶法非法。因此，告密者的行为就应当受到法律追究。而基于分析法学派的视角，纳粹政权依据程序制定的法律是正当有效的。按照相关法律规定，告密者的行为具有合法性，因而不应受到法律追究。

在我看来，自然法学派和分析法学派的处理方案均称不上是妥当完善的。在这种背景下，哈特的新分析法学派和富勒的新自然法学派应运而生。二者的基本立场与以往所不同，认为法律和道德具有不可分性，法律和道德之间不是互相对抗的。在这种意义上，应当让道德进入法律当中，实现法律和道德的统一。就像张明楷老师所提到的，法律不可能没有漏洞，司法者应当通过解释弥补法律的漏洞。陈老师讲座中也提到，刑法之所以不存在真正意义上的漏洞，就是通过道德和法律的结合，使道德进入法律解释的过程中，从而把有缺陷的、不那么完美的法律解释成没有漏洞的、完美无缺的法律，以适应纷繁复杂的社会现实。

论及于此，我有一个感受。虽然法律和道德的关系问题在西方法律思想史中延续了几千年，但是在刑法学者看来似乎并不是一个疑难问题。在我国古代的司法中，讲究断案要实现天理国法人情的统一。在20世纪初的德国，以德国刑法学者贝林格为代表的刑法学者创立了以构成要件该当性、违法性和有责性为一体的三阶层犯罪构成体系。某次我在进行讲座评议的时候，猛然想到所谓的该当构成要件、违法并且有责，与我国古代司法所讲究的国法、天理和人情是一一对应的。该当于构成要件即相当于违反国法；违法所强调的是整体法秩序的框架下具有实质的违法性，也即相当于违背天理；有责强调的是法律不强人所难，也即相当于不符合人情。我时常想，也许是中国古人的司法智慧与贝林格等德国学者的智慧形成了默契，也许是贝林格等德国学者学习了中国古人的司法智慧。总的来说，这体现了中西方共识性的司法智慧。而如果在犯罪认定中得出行为该当构成要件、违法且有责的结论，实现国法、天理和人情的统一，实际就已经将实质判断和价值判断的内容融入形式判断和事实判断。

第二，事实与规范的结合。陈老师在讲座中所提到结合法律规范对事实的格式化处理，就是事实与规范相结合的过程。在这个过程中，作为小前提的事实不再是裸的事实或原初事实，而成为被根据法律规范所处理过的法律事实。具体来说，就是根据法律规范将那些具有法律意义的、对定罪量刑有价值的那些事实情节挑选出来。该挑选过程就是一个由规范到事实的过程。而就以文本形式存在的规范而言，在适用上需要予以解释。对于同样的文本规范内容，不同的人可能做出不同的解释。例如，对于同一部《红楼梦》，不同的人关注不同的内容。经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事。不同的人也有不同的感受，有人喜欢黛玉，有人喜欢宝钗，有人喜欢史湘云。在法律条文的解释上也是同理，对于同一法律条文，不同的人会有不同的解释方案。

那么，在某个具体案件中，应当适用何种解释方案呢？在我看来，哪个解释方案能够使得案件处理结论既符合罪刑法定原则的要求，又能符合公平正义的要求，就是最合适的解释方案。可见，对于文本规范的理解，始终要结合具体语境。刑法的语境包括言内语境、言伴语境和言外语境。我们这里主要讨论言伴语境。言伴语境分为现场语境和伴随语境，前者指和交际现场直接联系的语境因素如时间、地点、场合、景况、话题、事件等所构成的语境，后者指和交际者个人特点相联系的因素如语体、风格、目的、体态、关系等所构成的语境。举例来说，一个女孩对一个男孩说“你真讨厌”，实际上可能并不是表达否定的意思。在这种情况下，就是语境决定了语言的意义。再如，杜甫的著名诗作《闻官军收河南河北》，“剑外忽传收蓟北，初闻涕泪满衣裳。却看妻子愁何在，漫卷诗书喜欲狂。”在1945年，十四年抗战结束的背景下，庆祝胜利的人们对这首诗作会有更加切身的共鸣。后方知识分子一边流泪，一边喝酒，一边高声朗诵这首诗时的感受，是我们如今无法感同身受的。因此，我们对于规范的理解离不开言伴语境。

第三，法律效果和社会效果的统一。事实上，当一个案件的处理做到了道德和法律相统一，案件和规范相结合，也就最终实现了法律效果和社会效果的统一。如果一个案件的判决得不到广大老百姓的认可，可以百分百断定这个案件的判决是有问题的。比如于欢案、赵春华案等等，造成错误判决的原因就在于没有做到法律和道德的统一、事实和规范的结合，对文本规范的解释违背了大众期待，也即不符合人情。总的来说，在犯罪认定中，我们应当将国法、天理和人情相统一，事实判断和价值判断相统一，形式判断和实质判断相统一，最终实现法律效果和社会效果的统一。

感谢王政勋教授的与谈。王政勋教授的与谈内容，与他对于刑法解释的语言论的研究是一脉相承的。接下来是第三位与谈嘉宾，知名的中青年刑法学者、吉林大学法学院的王充教授。王充对于比较刑法学，尤其是中日刑法学有十分深厚的研究。我想王充教授对于陈老师的讲座一定会有独到的见解。让我们掌声欢迎王充教授。

感谢华琳院长，感谢南开大学法学院提供的宝贵学习机会。机会十分难得，我已经很久没有现场聆听陈老师的讲座了。听了陈老师今天的讲座，我有很多感想。就如车浩教授所说的，陈老师的研究历程基本上就是中国刑法学的发达史。从1994年陈老师推出“刑法哲学研究三部曲”，到2000年陈老师引领刑法教义学研究，到如今陈老师对于刑法方法论的关注，实际上给中国刑法学指明了发展的道路。我们刑法学的理论研究，并非纯粹的文字游戏或者逻辑游戏，最终是要服务于司法实务的。

陈老师在讲座中提到，在刑法适用中，最核心的问题在于如何抹平抽象的法律规范与具体案件事实之间的隔阂。在座各位学者和同学们，学习刑法的目的就在于学会一种抹平抽象的法律规范和具体案件事实之间隔阂的本领。具体来说，这要求我们形成自己的价值立场。而价值立场的形成，需要我们回归社会生活，找到社会一般性共识，基于此回过头理解刑法规定，并对具体案件事实进行抽象化处理，从而实现法律规范与案件事实之间的符合性判断。在这种意义上，我认为刑法学理论研究的过程中，最重要的就是发现社会一般性共识。当我们发现了社会一般性共识，实质判断问题就被转化为形式判断问题。换句话说，在特定的前提下，价值判断问题可以转化为事实判断问题。法律的适用也就转化成了找法，也即确定大前提的问题。在确定大前提的过程中，陈老师讲了语义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种解释方法。不过，无论何种解释方法，都是意图解释法条背后的规范意义。既然是解释规范意义，就不可能是一个纯粹的形式层面的问题，而是一个实质解释问题。实质解释中一定包含了规范的价值内容。那么，规范的价值内容从何处来？从立法的角度来看，刑事立法是一个价值共识的形成过程。文本规范中的法条规定是一般社会价值的凝结和体现。因此，在司法适用的过程中，最核心的任务就是把凝结在法条规定中的价值共识揭示出来。这也是刑法解释学的作用所在。

陈老师在讲座中还提到了罪刑法定原则的方法论意义，这就说明对于刑法规范的解释是有界限的。那么在罪刑法定原则所划定的解释界限的范围内，最核心的问题就是如何做到文义解释和目的解释之间的平衡。对此，陈老师所采取的立场是语义解释为主，其他解释方法为辅。基于这种立场，陈老师认为语义解释确定了解释的范围，在此范围内能够进行实质解释。而张明楷老师可能采取相反的立场。因此，在同一个案件的处理上，陈老师和张老师的意见可能是不一样的。

我有一个不太成熟的想法，如果我们将刑法适用的三段论和刑法解释结合起来考量的话，刑法的解释主要存在于确定大前提的过程中。那么，在确定大前提的过程中，刑法解释的顺序问题是否还具有讨论的必要性？换句话说，采取实质解释先于形式解释的判断规则，和采取形式解释先于实质解释的判断规则，所得出的结论是否存在不同？与此相关的，犯罪论体系主要面向的也是确定大前提的问题。那么，在通过犯罪论体系揭示犯罪成立要件的过程中，强调阶层性具有什么具体意义？换句话说，按照构成要件该当性、违法性和有责性的阶层顺序和不按照构成要件该当性、违法性和有责性的阶层顺序揭示犯罪成立要件，最终所得出的结论是否存在不同？在此基础上，又延伸出了如何理解犯罪构成要件的问题。犯罪构成要件是一个纯粹形式描述的产物，还是一个实质价值的产物？

通常来说，对于刑法分则规定的罪状内容，采取形式的语义解释立场，对应构成要件该当性阶层。对于刑法总则有关违法和责任的规定，采取实质解释立场，对应违法性阶层和有责性阶层。然而，刑法总则的规范内容实际上本来就是被部分包含于刑法分则当中的。只是在立法过程中，基于立法技术的考虑，将部分共通性的规范内容提炼到总则当中。在这种意义上，我们在解释分则规范内容的时候，是否需要将总则的规范内容还原到分则中予以把握？而如果将总则的规范内容还原到分则中予以把握，那就意味着分则的规范内容既包含了行为类型的形式性内容，还包含了总则当中所规定的实质性内容。对于包含了总则实质性内容的构成要件，形式解释不足以完成构成要件该当性阶层的判断。并且，分则规定的犯罪构成要件到底是行为类型，抑或违法行为类型，还是违法有责行为类型，也成了待决问题。

在我看来，上述问题并不重要。重要的是，犯罪的认定过程中离不开价值判断。无论采取哪种解释方法，最终都面临实质的价值判断问题。而在进行实质价值判断的过程中，最关键的是明确个人的价值立场，而并非对于采取何种犯罪论构成体系，以及犯罪论构成体系内部具有何种位阶关系进行技术性的考量。总而言之，发掘和揭示社会生活中的一般性价值共识，才是刑法适用的最核心问题。

以上是我一些不太成熟的想法，正好借此机会向陈老师求教，谢谢大家。

感谢王充教授的精彩点评。我们第四位与谈嘉宾是来自南京师范大学法学院的蔡道通教授。在二十世纪末，我就在陈老师主编的《刑事法评论》期刊中阅读过蔡道通教授的文章，印象极其深刻。蔡道通教授的研究涉及刑事法治、刑法哲学、刑事政策等多个领域。让我们掌声欢迎蔡道通教授。

谢谢宋华琳院长，感谢南开大学法学院提供的宝贵学习机会。本场讲座已经持续近三个小时，在场各位老师同学仍然保持着充沛的精神状态，足可见大家对于陈老师的热爱。接下来，我简明扼要谈一谈我的学习心得。

第一，陈老师对罪刑法定原则的研究和诠释，体现了他古典主义刑法观的基本立场与深厚的人文主义情怀。陈老师围绕罪刑法定原则的价值论意义和方法论意义所进行的讲述，给我们上了非常精彩的一课。可以说，在当今社会，罪刑法定原则是人权保障的基本原则和底线。因此，无论如何强调罪刑法定原则的重要性都不为过。有关罪刑法定原则的研究，在陈老师的诸多研究领域中具有学术标签性的重要地位。曾经在参加讲座时，听到中国政法大学的曲新久教授讲了一个笑话。他是这样说的，如果一个案件的被害人不断上访，我强烈建议就该案件咨询张明楷教授。若张明楷教授得出加害人不构成犯罪的结论，那么加害人极大概率是无罪的。如果一个案件的加害人不断上访，我强烈建议就该案件咨询陈兴良教授。若陈兴良教授得出加害人构成犯罪的结论，那么加害人极大概率是有罪的。对此，我表示十分赞同。

陈老师于1996年发表的《罪刑法定的当代命运》一文，是陈老师的标志性学术成果，给我留下了十分深刻的印象。时至今日，该文仍然值得反复学习。在我国当下的社会现实中，刑罚权和公民个人权利之间严重不对等。人民对美好生活的向往，要求刑法有最基本的可预期性，进而确保每个公民在刑法面前的基本安全和自由。罪刑法定原则人权保障机能的价值就在于此。陈老师对于罪刑法定原则的深入研究和阐释，体现了他古典主义刑法的基本立场，更重要的是体现了他深厚的人文主义情怀。

第二，掌握各项解释方法对于理解法条背后的价值和意义至关重要。有观点认为，法科生本科阶段最重要的是形成常识，研究生阶段最重要的是掌握解决问题的方法，博士生阶段最重要的是开拓视野。陈老师今天为我们介绍了语义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种解释方法。举例来说，陆勇案为什么不构成犯罪？应该根据当时的刑法规范、药品管理法规范，提供充分的理由。这就是目的解释特别关切的问题。再如，在消费者知假买假的情况下，销售伪劣产品是否构成生产、销售伪劣产品罪？对此，可以通过历史解释找到部分答案。

第三，本场讲座呈现的思维方法、问题意识和案例分析范式对于刑法学子而言具有重要的启迪作用。陈老师在讲座中对于等置推理模式的基本适用方法和存在的风险都进行了详细阐述。举例来说，当前对于非法经营的认定，已经从原来的严格要求违反特许许可，转向了服务于管理需要的模式。这可能极大扩张非法经营罪的适用范围。在我国，电子烟是禁止销售的。具体来说，电子烟包括两种，加热不燃烧型电子烟和电子尼古丁传输系统。那么，一个具有经营烟草资格的零售商，贩卖电子烟的行为是否构成非法经营罪？有人认为可以构成非法经营罪。原因在于，一方面，国家税收遭受了损失；另一方面，根据当然解释举轻以明重的法律精神，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的都构成非法经营罪，未经许可经营国家禁止经营的物品，显然构成非法经营罪。再如，在马乐利用未公开信息交易案中，刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，是否是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用？利用未公开信息交易罪，具有和内幕交易、泄露内幕信息罪相当的危害后果，甚至造成更重的危害后果，因此援引全部法定刑是有道理的。这就是对于等置推理模式的实际运用。

最后我想说，陈老师的讲座带给我们很大的启发、启迪和思考。讲座这三个小时的“沉浸式”学习，十分值得。谢谢大家。

感谢蔡老师既诚挚又充满学理性的点评。接下来，第五位与谈嘉宾是天津市法学会刑法学分会会长、南开大学法学院刘士心教授。刘士心教授师从吴振兴老师，已经在南开大学法学院执教二十余年。他是国内少有的，在美国刑法研究这一相对较为冷门的领域孜孜不倦默默耕耘的学者，并且有很深的造诣。这十分值得我们敬佩。刘老师刚刚提到，陈老师是他硕士毕业论文答辩和博士毕业论文答辩的答辩委员会主席，也是非常难得的缘分。让我们掌声有请刘老师。

我虽然没能有幸成为陈老师名下的学生，但是我拿到硕士学位和博士学位却离不开陈老师。因为陈老师是答辩委员会主席，他如果不让我通过答辩，我就拿不到学位了。今天陈老师的讲座让我有一种非常亲切的感觉，仿佛又回到了学生时代。事实上我与陈老师的渊源，除了硕士和博士毕业论文曾得到陈老师指导以外，我本人还是陈老师的铁杆粉丝。那么这个事情是从什么时候开始的呢？如果一定要有一件事来证明的话，那就是当年我在硕士毕业论文答辩时，刚好发生了张金柱交通肇事案，陈老师向我提问民意是否可以影响量刑？这些细节至今我都有深刻的印象。后来在吉林大学跟随吴振兴老师攻读博士学位，陈老师也对我有过非常多的鼓励。其中对我影响最大的一次，就是某一次会议间歇，有幸见到陈老师。陈老师对我说，像你这样做学术的年轻人不多了，要坚持下去。这句话对我的人生产生了非常重要的影响。正是因此，我有这样一种切身体会，一个伟大的人物，讲一句话就可以影响人一生的发展。

陈老师曾经提出过一个观点，那就是在刑法之外看刑法。这个观点对我也有很大影响。我今天也想按照陈老师的观点，在讲座之外谈谈我的感受。今天陈老师讲座的场地，是南开大学法学院的模拟法庭。从2015年至今，这个场地有过三次开讲座爆满的历史，分别是美籍华人李昌钰的讲座，“车神”车浩教授的讲座，以及今天陈老师的讲座。而且，今天模拟法庭的爆满程度，可以说还超过了前两次。因为今天我们实际上还设置了一个分会场，我们还有一百多人在分会场通过同步直播聆听讲座。这是历史上不曾发生过的。

事实上，陈老师已经两次莅临南开大学，给予了我们法学学科非常宝贵的支持。还记得陈老师第一次莅临南开，是在2004年。二十年前，我们在南开大学老校区的伯苓楼学术厅举办了陈老师的讲座，时任院长侯欣一教授主持讲座。伯苓楼学术厅所容纳的人数甚至比今天的模拟法庭还要多，当天来听讲座的不仅包括南开大学的师生，还有天津各高校的学生和实务单位的人员。那次讲座的历史背景是南开大学85周年校庆，由学校的校庆办组织协调的百场名人讲座。并且，南开大学法学学科是2004年10月份从法政学院中分离出去，成立独立的法学院的。当时法学院的教师规模只有不到30人，急需各方面的支持和认可。正是在我们的初创阶段，能够请到陈老师这样的法学大家，举办这样一场高规格的讲座，使我们受到极大的振奋。至今，和侯欣一教授一同回忆起当年创业的艰难时期，还会反复提起这件事。还记得当时陈老师上身穿了一件夹克，那个年代人们都会将手机挂在胸前，陈老师也将手机挂在胸前，非常潇洒。当时去接陈老师，我问陈老师到哪里的时候，陈老师正好就在我身后大概5米远的地方。在路上，陈老师还提到天津的红绿灯和北京不一样，天津有些红绿灯是条状的。现在想起来，这些都是非常美好的回忆。

作为一个在南开大学供职时间比较长的教师，我经历了当年艰苦的创业阶段。现在的南开大学法学院，与初创时期相比已经不可同日而语了。连我都敢给陈老师的讲座做与谈了，可想而知我们的发展进步。今年正逢南开大学105周年校庆，陈老师再一次来到南开，又赶上了关键的时间节点。就好像冥冥之中，有着某种说不清的缘分。在我们最需要帮助的时候，陈老师就来为我们提供关键的支持。我提议，我们南开大学的师生，再一次以热烈的掌声对陈老师表示由衷感谢。同时，借此机会我们祝福陈老师身体健康，学术之树常青。谢谢大家。

听了刘老师的与谈，我有同样的切身感受。2007年，我初到南开大学法学院之时，法学院只有半层楼。十八年过去了，我参与见证了南开大学法学院的发展，其中刑法学科的发展十分迅猛。现在的刑法学科，有张心向教授、刘士心教授、王强军教授、邹兵建副教授、隗佳副教授和王芳凯博士。在六位老师中，邹兵建老师和王芳凯老师是北京大学的毕业生。接下来，第六位与谈嘉宾是邹兵建老师。邹兵建老师师从陈老师，本硕博均毕业于北大，三年前我们通过百名青年学科带头人计划将他从天津财经大学引进到南开大学。邹兵建老师来南开刚刚三年，但我总有一种他已经来了六年的错觉，大概是因为他用三年时间做了六年的工作吧。邹兵建老师对于刑法因果关系、法教义学与社科法学之争、正当防卫、影响力案件都有非常深入的研究，最近刚刚获得了第二项国家社科基金项目。他出版的专著《刑法教义学的案例进路》，广受好评。同时，邹兵建老师还创办了“煎饼卷刑法”公众号，产生了良好的社会影响。在学术科研之外，他对于学院、学科和学生具有较强的公益心。这是当下社会比较稀缺的精神。本届青年刑法学者实务论坛，是我担任院长以来最重视的一次会议，邹兵建老师为此付出了很多心血。让我们掌声有请邹老师。

谢谢宋华琳院长的介绍和鼓励。留给我的与谈时间不多了。相信大家一眼就能看出来，以我的学识和资历，远远不够格担任今天陈老师讲座的与谈人。不瞒大家说，我之所以能够担任与谈人，是因为我利用了职务便利，也就是陈老师在讲座中说的“以合法形式掩盖非法目的”。

今天晚上，我们有幸共同参与和见证了一场必将载入南开大学法学院历史的精彩讲座。对我个人来说，能够在博士毕业八年后，再次聆听陈老师的教诲，内心感到非常激动，也非常自豪。在我之前的与谈嘉宾，也都谈到这一感受。不过我敢肯定，我的心情比他们更加激动。原因在于，我是在我的工作单位聆听陈老师的讲座。这就相当于，陈老师送法下乡，送到了我的家门口。本次讲座的观众来源非常丰富。既有刑法学者，也有刑事实务专家，当然，观众的主体仍然是广大同学们，有南开大学法学院的同学们，也有来自兄弟院校的同学们。接下来我想从同学们的视角，谈一谈这场精彩的讲座能够给我们带来哪些收获。在我看来，我们至少会有以下三点收获。

第一，收获一份新知识。今天陈老师的讲座平易直白，娓娓道来，但实际上涉及到的理论知识是非常前沿的。比如，陈老师在讲座中提到，在适用三段论的第三个环节，存在两种模式，即涵摄推理模式和等置推理模式。对于涵摄推理模式，大家多少都听说过。但对于等置推理模式，我相信很多同学是没听说过的。通过今天听陈老师的讲座，我们同学们在刑法学知识尤其是在刑法方法论的知识上会有很多新的收获。

第二，收获一个新身份。陈老师在讲座中提到，通过等置推理，可以将盐酸解释成武器。那么我想，考虑到我们今天都认真听了陈老师的讲座，通过等置推理，将我们解释成陈老师的学生，应该是可行的。所以，从今天开始，我们就可以宣称自己是陈老师的学生。

第三，收获一段珍贵的集体记忆。刚刚刘士心老师回忆了二十年前陈老师初次莅临南开讲学时的情景，可以说是记忆犹新，历历在目。我听了以后也非常感动。借此机会，我还想读一条我的前辈同事杨文革教授昨天给我发的微信。杨文革教授的微信是这样说的，“兵建好，得知陈老师莅临南开参加刑法学盛会，非常渴望能够参加，再次聆听陈老师教诲。不凑巧本周末有事回了老家，请代我向陈老师问好。上次陈老师莅临南开讲座，已是二十年前的事，当时是在南开大学老校区的伯苓楼学术厅，到场的师生人山人海，座无虚席。”今晚的讲座现场，同样是人山人海，座无虚席。这个夜晚一定会成为我们大家珍贵的集体记忆。

陈老师第一次莅临南开大学讲学是在2004年，也就是南开大学85周年校庆之际。第二次也就是这次莅临南开大学讲学是在2024年，也就是南开大学105周年校庆之际。借此机会，我想向陈老师提出一个请求，也向在场的所有朋友发出一个约定。我希望陈老师以后常来南开大学讲学，最好是每年来个三五次。不过，最重要的是，我期盼在2044年，也是南开大学125周年校庆之际，陈老师能够再次莅临南开大学讲学。同时，我也向今天在场的所有朋友发出约定，二十年后，等陈老师再次莅临南开讲学之时，我们都回到这里，共同参加，好不好？谢谢大家。

本场讲座已经持续了三个半小时，时间已经很晚了，我们提供两个提问的机会，请大家简明扼要提出问题。

学生提问一：陈老师好，很荣幸聆听陈老师的讲座，有非常大的知识收获。当前学界很多观点主张法教义学和社科法学相结合，那么我们如何实现二者的结合，同时不突破罪刑法定原则的要求呢？

从部门法角度来说，法教义学和社科法学之间并不是对立的。就法教义学来说，主要是基于规范所进行的演绎推理。就社科法学来说，则主要是一种价值判断。二者在一定程度上是可以融合的。例如，在法教义学中，法律推理包括形式推理和实质推理。此处的实质推理就体现了社科法学的考量，其中包括利益权衡、结果取向，以及对于社会效果的追求等等。在这种意义上，从教义学规范立场出发所进行的演绎推理之中，能够容纳社科法学的价值判断。不过，社科法学的价值判断，只能起到补充说理的作用，而不能发挥主导作用。

学生提问二：有关犯罪论构成体系，我们当前在本科阶段学习的是四要件理论，而在备考法律职业资格考试的过程中学习的是三阶层理论。在司法实践中，大多适用的也是四要件理论。因此，我就想请问老师对于我们本科学习、法律职业资格考试备考以及司法实务中所适用的犯罪构成体系的差别，有什么样的看法？此外，在2018年以后入学的非法本学生，不能再参加法律职业资格考试。但是，法律职业资格考试是为了筛选出能够胜任法律职业的人才。如果非法本的学生能够通过自主学习通过这门考试，证明其能够胜任法律职业。而如今无法报名参加考试，实际上被剥夺了参与选拔的机会。因此，我想请问老师，您对于法律职业资格考试的报考设置专业限制有何看法？

关于报考法律职业资格考试的专业限制问题，超出了今天讲座的讨论范围。按照法教义学的基本原理，我们应当承认该规定的合法性。至于未来是否需要完善，以及如何完善，是另外一个问题。以下我主要回答你提出的第一个问题。我在讲座中没有提到，事实上定罪并不是根据三阶层或者四要件，而是根据刑法规定的犯罪成立要件。三阶层理论或者四要件理论，均只是依据刑法规范定罪的辅助性手段或工具。在没有三阶层理论或者四要件理论的历史背景下，仍然可以根据刑法规定来定罪。因此，不要混淆三阶层或者四要件理论与定罪所依据的刑法规范的关系。

通常情况下，采取三阶层理论或者四要件理论，对于定罪结论并没有太大的影响。那么如果对二者加以比较，也就是哪一种理论更便利于定罪的操作？二者可能存在一些优劣之分。我在讲座中提到，三阶层之间具有位阶关系。这种位阶关系为定罪提供了一个路线图，实际上具有方法论的意义。基于位阶关系，我们在定罪当中能够按照客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断等顺序进行判断。四要件理论则是将犯罪构成划分为四个要件，比较简单，易于理解。四要件之间具有相互依存关系，不存在位阶关系。在这种意义上，四要件理论和三阶层理论存在不同之处。我个人比较赞同三阶层犯罪构成体系，其位阶性能够为定罪提供一个逻辑清晰的步骤指引，有利于正确定罪。而四要件犯罪构成体系所划分的四个要件，对于理解和观察犯罪更有价值。但是在动态的定罪过程中，四要件犯罪构成体系的方法论价值可能不如三阶层犯罪构成体系。因此，我个人倾向于在定罪过程中采用三阶层犯罪构成体系。但是，在教学过程中，无论采用三阶层犯罪构成体系，还是采用四要件犯罪构成体系，不会对实践中定罪依据法律规定产生影响，都是没有问题的。

最后我还想说，六位与谈人的发言，对于我将来进一步的研究都具有很大的帮助，在此表示感谢。刚刚听到刘士心教授讲述2004年我第一次来到南开大学的场景，也勾起了我的回忆。今天我虽然已经不记得二十年前主讲的内容了，但是对于讲座现场的场景我有十分深刻的印象。这还让我想起，我在《法学研究》2005年的第2期发表了一篇题目为《刑法教义学方法论》的文章，大约有5万字，发表至今也已经过了将近20年。可以说，这篇文章是我近两年所研究的刑法学方法论的一个前序。如今发表的有关刑法学方法论的文章，基本上都是按照论文写作的思路对当时那篇文章所进行的拓展深化。

刘士心老师还提到，二十年之前，我的状态还非常年轻。由此我联想到，我和车浩教授正好相差二十岁。因此，我二十年前的模样，正好和车浩教授现在的模样比较相近。而在二十年以前，车浩教授刚刚27岁，处于博士二年级在读的阶段。一晃二十年过去了，车浩教授已经成为我国非常知名的刑法学家。不由得让我感叹，长江后浪推前浪。我们这一辈人会逐渐退出学术的历史舞台，70后、80后学者慢慢登上学术的历史舞台。而今天在座的本科生、硕士生和博士生，都还处于学生阶段。我相信再过二十年，在座各位同学中，完全有可能涌现出像车浩教授这样的著名学者。

我也由衷希望，能够涌现出更多的人才来推动我国刑法学的发展。四十多年来，我亲眼目睹了我国刑法学从一片废墟中慢慢发展起来，可以说我算是我国刑法学发展的见证者之一。在刑法学发展的历程中，我们每个人都可以关注和关心学术，或者直接从事学术研究，共同努力推动刑法学的发展。我认为，刑法学的理论发展仍然大有可为。谢谢大家。

谢谢陈老师对我们南开法学学子的殷殷嘱托和谆谆教诲。正如兵建教授所说，在南开大学法学院历史中，今晚是非常重要的一个夜晚。就我个人而言，全程参与这场讲座下来，让我感到如饮美酒，如沐春风，好像回到了学生时代。在我的印象中，我从1998年就开始阅读陈老师的著作，今天能够近距离聆听陈老师的教诲，深感荣幸。

我时常思考，法学教育何为？法学学者何为？吾生也有涯，而知也无涯。陈老师已年逾花甲，即将古稀，学术创造力依然旺盛。这对于我们而言是一种重要的激励。从陈老师的身上，我们看到了一位法学家的风采，一位知识分子的风采。我也特别赞同陈老师，能够成体系地、有规划地深耕一个领域的学术坚持。陈老师今天对于刑法学方法论的讲述，实际上不仅能够适用于刑法学，对于各部门法的学习都有非常大的帮助。我相信，今天的讲座对于在座各位知识学习、方法掌握，以及做人做事做学问的方式，都产生了极大的指导作用。虽不能至，心向往之。虽然我们很难企及陈老师的高度，但我们在为人为学上要以陈老师为榜样。最后，期盼陈老师能够经常莅临南开大学，尤其是在五年、十年、十五年和二十年这种关键时间节点一定要来。我们再次以热烈的掌声感谢陈老师。今天的讲座到此结束。

来源：刑事法判解