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关键词：异地刑事司法；网络犯罪管辖；逐利司法；检察监督；正当程序

党的二十届三中全会指出，要“坚持致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策”。习近平总书记强调，“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。在整体强化对民营企业保护的法治氛围中，更需要强化个案正义的实现。近年来，针对民营企业异地执法，特别是以刑事涉罪为由展开的异地刑事司法问题受到媒体关注，各界对此多有诟病谴责。党中央高度重视民营企业及民营企业家的保护。习近平总书记指出：我们始终把民营企业和民营企业家当作自己人，在民营企业遇到困难的时候给予支持，在民营企业遇到困惑的时候给予指导。然而，一件件以滥用国家执法司法权为手段的针对民营企业家异地执法，特别是异地刑事司法的案件屡屡进入公众视野，与中央精神相背离。针对这一问题，最高人民检察院提出：“检察机关依法护企要融入党中央部署的规范涉企执法专项行动，进一步加大对涉企刑事‘挂案’、违法‘查扣冻’企业财产、违规异地执法和趋利性执法司法等突出问题的监督力度。”结合党中央精神和最高检部署要求，如何解构针对民营企业异地刑事司法的法理依据，并由此切入提出防范针对民营企业异地刑事司法的制度措施，成为当前理论上应当重视和解决的问题。

一、涉企异地刑事司法的场景展开

结合媒体报道和调研情况，笔者在此对涉企异地司法中的场景特点及发生原因、造成危害等予以归纳论述。

（一）涉企异地刑事司法的特征

笔者以企业异地刑事司法可能涉及的合同诈骗罪、虚假广告罪、非法经营罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等为关键词，在中国裁判文书网上对涉及这些罪名的刑事裁判文书进行检索。从检索情况分析看，2023年以来，涉及公安机关异地侦查后移交检察机关提起公诉的案件明显增多，对这些案件进行类型化分析，可以看出当前涉及针对企业的异地刑事司法具有以下特征。

第一，涉案被告人主要是民营企业或民营企业家。从案件发生情况看，刑事程序中异地司法针对的主要是民营企业（单位犯罪）或民营企业家（个人犯罪）。2023年以来，影响较大的案件包括广东“壹健康”健康产业集团股份有限公司涉嫌诈骗案，朴朴、九浚等民营企业被异地司法案，等等。案件虽然针对的是民营企业或民营企业家，但是，在刑事程序中有大量与案件无关的公司从业人员被抓捕，其中，一些案件经过二审或重审后被判决无罪。例如，中国裁判文书网公布的辽宁省大连市甘井子区人民法院刑事判决书涉及的孙某被判合同诈骗罪后又被改判无罪案中，被告人孙某即为民营企业家。

第二，涉案民企往往利用网络平台开展经营。近年来，在网络经济环境下，一大批以网络游戏、网络电商为主营业务的涉网络民营企业迅速发展。从笔者搜集的案例看，异地刑事司法案件涉及的对象几乎都是具有网络经营性质的民营企业，且注册地多在广东、江苏、浙江等沿海发达地区。例如，广东省广州市天河区人民法院审理的一起案件中，民营企业开展证券咨询的网络经营业务被异地司法后予以定罪。

第三，针对民企异地刑事司法的案件往往由非常具体的轻微违法行为报案引发。从既有民营企业遭遇异地刑事司法案件看，立案线索往往是企业经营中消费者或网络平台、网络游戏参与者非常具体的举报报案行为。例如，广东“壹健康”案件的立案缘起于2023年，河南省焦作市温县的孙某购买产品自觉被骗后的报案。一些案件中，立案线索甚至来自公安机关内部辅警以普通消费者的身份购买网络商品或参与网络游戏等活动后的报案。还有一些情况下，公安机关经常授意或鼓励相关“培养人”“协助人”等以大数据的方式发现或搜集民营企业涉案线索，随后又鼓励甚至以奖金提成等方式奖励报案，进而为刑事异地司法介入提供契机。在这些案件中，消费者、辅警或所谓“培养人”“协助人”等的报案陈述作为被害人陈述，成为公安机关异地刑事司法的立案理由，并在后续刑事司法中发挥着重要作用。

第四，针对民企的异地刑事司法往往同时采用人身羁押和财产查封扣押冻结行为。异地刑事司法多表现为经济相对较为落后地区到经济发达地区执法。实践中，公安机关一般前期都采取相应的技术侦查措施比较全面地了解了企业的经营状况和财务状况，涉案民营企业的账户上一般都有大额现金。在此基础上，首先，异地刑事司法案件往往对民营企业家采取指定居所监视居住这一人身强制措施；其次，经认罪认罚从宽程序或律师介入后将限制人身自由强制措施变更为取保候审；最后，在案件尚存一定争议的情况下，适用“认罪认罚从宽”要求民营企业缴纳巨额罚金予以了结。同时，异地刑事司法中还伴随有针对民营企业财产的查封扣押行为，特别是对企业经营账户的冻结措施。很多案件中，公安司法机关冻结的账户数量庞大，不仅涉及民营企业经营者、实控人、投资人及企业员工等，甚至还包括关联民营企业的相关业务往来人员。一些案件即使以不起诉决定告终，也有市场监管等行政机关的参与，对于企业涉案财产以行政处罚的方式予以没收。

（二）涉企异地刑事司法发生原因

1.司法逐利

异地司法一段时期以来盛行，最重要的原因是司法逐利。一些案件中，异地执法司法人员的不当言论直接暴露出其逐利动机，更是引发网络轩然大波。毋庸讳言，在当前经济运行面临复杂严峻局面的形势下，我国地方政府财政收支差距拉大，中西部地区基层政府地方债务问题成为困扰发展的重要问题。据财政部统计数据显示，2024年1-11月，全国一般公共预算收入约19.9万亿元，同比下降0.6%。其中，全国税收收入约16.2万亿元，同比下降3.9%；非税收入约3.7万亿元，同比增长17%。从数据可以看出，财政收入下降导致一些地方政府不得不将目光投向司法领域，司法罚没以及追缴收入成为地方财政中非税收入的重要来源，以追求罚没收入为目的的异地执法司法行为由此多发。可见，在利益因素的影响支配下，司法权行使易受非理性因素的干扰。

2.正当程序价值背离

我国刑事诉讼法对犯罪管辖的规定总体比较宽泛。根据《刑事诉讼法》第25条的规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”对此，无论是理论上还是实践中公认的观点都认为“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”。而实践中，2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第2条则专门针对计算机网络犯罪的地域管辖作出规定：“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”网络时代，犯罪连接点即犯罪行为发生地和犯罪结果发生地往往被无限扩张。正是基于此，一些基层司法机关对法律规定仅作文字表面理解，无视正当程序精神要求，对于民营企业涉网络经营、销售等行为，依据地域“弱关联”即以涉及犯罪行为发生地或犯罪结果发生地为由予以介入，貌似符合法律规定，但实际上背离程序精神要求。

3.网络经营行为存在灰色地带

当前经济发展中，“互联网+”网络经济相关新型业态迅速盈利，成为我国市场经济中具有活力的组成部分，但同时也面临着无序发展的问题。一些情况下，新兴涉网企业经营行为游走在合法与非法之间的灰色地带，某些中小网络公司甚至游走在“隐性赌博”和“软色情”的灰色地带，客观上为公安司法机关异地刑事司法介入提供了理由。例如，实践中一些互联网公司主要面向平台企业和新就业形态劳动者提供秒批办照、身份核验、业务分包、收入结算、税款代缴、保险保障等零工经济服务，这些行为往往由于法律界限不清，易于沦入帮信罪处罚射程。又如，一些公司在互联网领域进行数字化催收，其通过技术手段非法获取公民个人信息以及侵入政务信息网站、使用爬虫软件搜集信息的行为可能涉嫌侵犯信息类犯罪。再如，一些网络公司在网络游戏中开展的盲盒经营行为与开设赌场罪之间的界限也不是特别清晰。总体看，互联网环境下民营企业常常有创新性的经营行为，但在创新的同时往往蕴含法律风险，客观上为公安异地刑事司法介入提供了依据。

（三）涉企异地刑事司法的危害

1.危害企业发展信心

企业发展最需要的是信心，信心比黄金更珍贵。一旦企业发展过程中因为司法的干扰，对企业发展信心形成侵扰和打击，整个行业往往很长时间内都难以恢复发展动力。异地刑事司法蕴含的是权力的滥用和异化，这与国家倡导的法治化营商环境建构精神和法治承诺相悖，易使企业对国家发展经济、推进法治的努力产生怀疑，从而动摇扩大生产、增加投资的信心。在当前经济发展面临诸多困难、出现许多不可预期因素的情况下，异地刑事司法作为最不可预期的非正常因素，对企业发展直接造成毁灭性打击，企业发展由此一蹶不振，对一个地区企业发展信心的动摇影响极为巨大。更重要的是，在互联网环境下，异地刑事司法案例一经由媒体报道后，很快就在网络上形成围观效应，尤其受到民营企业家们的关注。尽管这类案例只是少数，但由于其影响范围广、受众多，很容易引发整个社会对民营企业发展前景的担忧，进而对整个社会企业发展信心造成危害。因而有学者总结说：“每一次民营企业家受到非法干扰，都会极大地伤害企业家持续经营的心气；一旦非法干扰民营企业的事件在社会上扩散，就会影响全社会企业发展信心。”

2.破坏经济发展生态

表面上看，政府以司法权杖为手段，以罚没收入实现了非税财政收入的增长，满足了政府一定时期一定情况下的财政收支平衡的需求。但实际上，这种做法无异于饮鸩止渴。企业正常经营期间，以上缴税收的方式，向政府和社会让渡一部分利润，或者做出一些慈善捐赠等，这是企业履行社会责任的体现，也能够为企业正常承受，正所谓“纳税是国家法律规定企业必须履行的义务，是企业履行社会责任的传统方式”。但异地司法以企业涉罪为名，直接对企业家采取限制人身自由的强制措施或者直接查封、扣押、冻结企业财物或账户，却使企业完全陷入非正常状况。在这种情境中，司法作为国家权力的介入，直接影响和打破了企业的正常经营秩序，一些情况下甚至使企业停止生产经营，企业虽然在刑事司法中支付了一定数额的罚没款项，但却从根本上失去了财富再生能力。

当然，异地刑事司法常常存在的场景是跨地域司法，特别是中西部地区远赴千里之外的一线城市开展司法活动，企业的生死似乎与司法机关所在地区的经济发展无关。但这种观念恰恰是短视的。异地企业虽然不属于罚没地政府管辖，但同样是全国统一大市场中的市场主体。更重要的是，企业的生存是一个生态圈，经济的发展需要产业链。很多情况下，企业虽然注册地在一线城市，但其生态圈、产业链却关联全国统一大市场，关联中西部地区中小城市的劳动力市场、生产资料供应链。因而异地刑事司法表面上针对的是一线城市企业，但其影响的却是包含全国各地市场主体在内的经济生态圈和全国统一大市场的繁荣。更何况，受到异地刑事司法影响的往往是行业内的新兴企业、活跃企业，因为只有新兴企业、活跃企业才可能有足够的流动资金吸引异地司法的逐利关注，也只有新兴企业、活跃企业才能缴纳巨额的罚没财产，然而异地刑事司法中的刑事查封、扣押、冻结很大程度上使企业失去了再生产再经营能力。可以说，异地刑事司法最容易对行业内最有活力、最有经营能力、最具发展潜力的企业经营造成干扰，也最容易对整个行业生态圈和企业发展生态链造成破坏。

3.损害国家法治形象

法治的要义在于程序。程序的精神在于为滥用的权力装上制度“牢笼”以保障公民、法人合法权利。刑事程序的目的在于“在国家与个人利益之间维持其最基本的平衡”，“否则，刑事诉讼就会变成弱肉强食的追究活动，成为强者以社会整体利益之名镇压、打击弱小的少数人的强权行使活动，而不具有公正性可言。”从现有法律规定来看，关于异地刑事司法并不是法律上没有程序规定，而是实践操作中基于逐利动机，形成对法律程序精神的曲解甚至无视。这种无视正当程序要求滥用权力，以司法权粗暴干涉企业的行为极大损害法治国家形象。

对于法治的信心的形成需要一系列因素的综合作用，需要浸润培育；但是对于法治信念的破坏，则只需要一个具体的案件。正是在这一意义上，培根指出：“一次不公判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”可以说，哪怕只是一件逐利性异地刑事司法案件的不正常发生，都会对国家法治形象造成重大危害。更何况在当前经济形势复杂严峻的情况下，民营企业存在融资难、融资贵的问题，发展举步维艰。民营企业一旦遭到异地司法进入刑事诉讼，很可能会面临旷日持久的程序折磨，企业分崩离析；民营企业家涉刑进入刑事诉讼程序后，则很可能会身陷囹圄，甚至倾家荡产、家破人亡。

二、涉企异地刑事司法的法理甄辨

异地刑事司法问题的吊诡之处在于其并不是没有法律依据，但是，如果结合法律精神予以理解，则能够对现实异地刑事司法案例中的所谓“法律依据”予以消解。由此，对异地刑事司法法律依据予以法理甄辨显得尤为必要。

（一）网络环境下“犯罪地”应具有实质意义

正如恩吉施所言：“认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”当法律的规定在实践中明显不合适，并且机械适用可能带来不可控的非理想场景时，则需要对法律加以解释，以使其符合“法理念”的基本原则，即正义、法安定性与合目的性。正如前文所述，结合理论界和实践中司法解释的规定，我国法律和司法解释对于地域管辖的规定较为宽泛。从实践案例看，涉民营企业网络犯罪中，简单对法律和司法解释的机械适用，已经带来民营企业异地司法不可控的问题，因而需要对支撑法条的法理依据进行梳理，对于刑事诉讼法关于地域管辖“犯罪地”的规定在网络环境下需要予以甄辨。数字经济背景下，民营企业利用网络平台实施销售行为或利用网络平台吸纳会员的，往往因为网络平台的发散特点，而很可能使其经营行为具有极大的扩展性。虽然其总部在北京、上海、广州、深圳等一线城市，但是其消费者或者网络平台的单次参与行为却可能分布于全国各个县级行政单位。如果对犯罪行为地或者犯罪结果地作简单网络空间关联意义上的考察，则网络行为中全国任何一个县级行政区都有可能是其犯罪行为地或者犯罪结果地，全国任何一个县级行政区的司法机关都可能对其行使地域管辖权，对于一些超级大型网络平台尤其如此。这显然不妥，由此，对所谓民营企业涉罪异地管辖的法律依据需要从法理上予以厘清。

笔者主张结合实践运用体系解释的方法，对涉及民企犯罪案件管辖规定进行妥当解释。《刑事诉讼法》第25条关于地域管辖的规定，主要是针对人民法院作出的规定。我国有学者指出，这是一种以裁判为中心的管辖制度设计。至于法律为什么只对人民法院作出规定，立法机关学者的解释是：“地域管辖确定管辖的法院，从而相应地确定负责侦查和审查起诉的公安机关、检察机关。”可见在地域管辖中，应当以人民法院为主，公安机关应当依据刑事诉讼法对人民法院管辖的规定，相应确定管辖的侦查机关。

但是在网络犯罪中，网络技术的发展给传统地域管辖规则的适用带来了巨大挑战，最主要的表现是连接点难以界定。因为“地”原本具有清晰的物理内涵，但对于网络空间来说，无论是行为的实施地抑或侵害结果的发生地，都难以与特定的物理空间对应起来。网络空间与传统的“地域”概念之间不能直接匹配，导致“行为实施地”“结果发生地”的判定失去了常识性的物理标准。诚如有学者指出，网络所能到达的地点，具有高度的不确定性。的确，在网络平台上发生的犯罪，如果仅仅具有物理关联即可视为网络犯罪的犯罪发生地，则全国任一地区都有可能成为犯罪发生地。例如，利用网络平台销售商品的，其商品可能销往全国任一乡镇，犯罪地的界定将变得极为泛散。

正是由于网络行为中侵权结果发生地的不确定和过于发散，民事诉讼法学界有观点提出：“网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响（存储或复制）。因此，在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。”进而，有观点提出，不宜对“侵权结果发生地”做扩大解释，应当删除“侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。与之相对，刑事诉讼法学界对于地域管辖中“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”的相关思考则相对较少，但是也有学者提出在确定审判地域管辖时，犯罪结果发生地仅起到补充作用，只有在难以根据犯罪行为地确定审判地域管辖的情况下，才可根据犯罪结果发生地确定地域管辖。

现实中，当前针对民营企业家异地刑事司法问题的出现，迫使对网络空间环境中相关地域管辖问题作更深入思考。实际上，网络平台经营行为的出现，使传统对网络犯罪地域管辖的规定发生了很大变化，互联网的开放性必然导致网络犯罪中犯罪结果发生地具有不确定性。网络平台本质上是一个开放的系统，因而对其经营行为的结果地，同样存在很多不确定的、难以控制的因素。“一旦将这些因素适用到网络空间，则它们与管辖区域物理空间的关联性顿然消失。”换言之，在网络犯罪中，网络所具有的扩散性和辐射性特点可能导致地域管辖的范围大大扩张，如果将网络关联因素作泛化理解，则很容易使网络犯罪中的地域管辖失去实质意义，并可能造成网络犯罪中地域管辖的无序，或者出现多地争夺地域管辖权的问题。为此，对于网络犯罪，应当明确无论是“犯罪行为发生地”还是“犯罪结果发生地”，都是指具有实质意义的重要犯罪行为发生地或主要犯罪结果发生地。

不仅如此，网络环境下网络平台还可能大量设置相应的分支机构，这些分支机构可能与网络平台总部之间并无直接的控制关系，而是仅仅冠名或是以提成等其他形式与网络总平台存在较弱联系。对于这些分支机构的犯罪行为，如果仅仅因为其偶然的犯罪行为就可以对庞大的网络平台总部及其他分支机构予以犯罪地上的关联管辖，则地域管辖必然大大扩张了犯罪管辖范围，从而使刑事法网过于扩张，失去地域管辖原本具有的聚焦犯罪管辖的意义。概言之，刑事诉讼中确立地域管辖的目的在于准确定位犯罪行为发生地，并且有利于侦查犯罪行为的展开，而网络环境下如果不对地域管辖作限缩解释，不是从有利于侦查犯罪行为、收集证据角度考虑网络犯罪中的管辖问题，则地域管辖必将极大扩张，事实上不符合地域管辖的精神要求，在网络环境下也显得不符合常识常理。

（二）异地司法侦查措施应当慎用

侦查是刑事诉讼程序的必经环节，刑事侦查的首要目的在于在正当侦查程序下，查明案件事实，查清犯罪嫌疑人犯罪事实，并为提起公诉作准备。鉴于侦查权积极主动的特征，实践中其最容易被异化和滥用。对异地刑事司法涉及的侦查措施予以法理甄辨，可见在异地司法侦查权动用过程中存在程序瑕疵或法理根据的不足。

首先，以“犯意引诱”轻启刑事立案存在程序瑕疵。异地刑事司法中，存在针对民营企业异地刑事司法行为中，先锁定目标，然后由公安机关内部辅警购买网络平台商品或参与网络平台游戏后，又以被害人身份向公安机关报警并予以立案的做法。这种做法虽然没有被当前刑事诉讼法禁止，但是，如果以针对网络民营企业追赃追缴为目的，锁定目标后又以公安机关内部人员或者推动所谓“培养人”“协助人”等以大数据的方式搜集涉案线索后予以报警的方法启动刑事侦查，则显然违背刑事侦查权行使以打击犯罪为目的的正当程序要求。某种意义上，这种行为存在类似诱惑侦查中，为已存在的犯意提供实施机会的“机会引诱”嫌疑。刑事诉讼法学界一般认为，“机会引诱”等诱惑侦查一般针对毒品犯罪等严重犯罪予以运用，如果针对民营企业网络犯罪也采取类似诱惑侦查的方法，虽然不能说严重违背程序要求，但是至少与国家总体保护民营企业家的精神不尽一致。

其次，超额查封扣押冻结违背法治精神。对于查封扣押冻结财产的侦查措施而言，党的十八届三中全会明确提出“规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”。2015年1月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》对规范涉案财物查封、扣押、冻结程序，保障当事人财产提出具体要求。但是当前在异地刑事司法中，一些基层地区公安司法机关罔顾中央精神，对民营企业家异地查封、扣押、冻结涉案财物，超范围大额查封冻结民营企业和民营企业家以及其关联经营人员账户，查封冻结后不予及时解封，这些行为严重干扰民营企业正常生产经营活动，甚至直接侵犯民营企业和民营企业家的财产权利。根据2013年9月1日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部等13个部委发布的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（以下简称《规定》），公安机关可以根据侦查犯罪的需要依法冻结涉案的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额和国务院依法认定的其他证券，以及股权、保单权益和其他投资权益等财产。同时，《规定》第30条指出对14种情形下的账户和款项，不得冻结。更重要的是，刑事诉讼法明确规定与案件无关的财物，不得查封、扣押。由此，按照法律规定及法律精神，对于企业账户中与犯罪无关的资金，不应当一律大范围超额冻结；即使对于企业所涉账户与犯罪有关的，也不宜全部冻结，而是应当仅仅冻结其中关联犯罪部分的资金；对于与涉罪企业经营相关的人员，对其财产、账户查封、扣押、冻结更应当持严格限制的谨慎态度。此外，诚如学界研究指出的，当前我国审前财物处理存在的问题是“实践中涉案财物处理‘审前中心主义’较为突出，涉案财物处理查控决定主义’现象泛化”。同时按照前述《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的规定，针对不当乃至违法的查封、扣押、冻结措施，由人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关拓宽并完善有效的权利救济机制，对于当事人、利害关系人提出异议、复议、申诉、投诉或举报的，应当依法及时受理并反馈处理结果。可见，当前主要依靠相关机关内部举报查实的线索渠道予以救济。从法理精神看，司法机关应当对公民、法人的举报行为高度重视，发挥内部纪检监察等方面的纠错功能，强化制约监督，拓展公民法人财产遭受不法查封、扣押、冻结的救济机制和救济渠道。

最后，先侦查后立案违背正当程序要求。从笔者开展实证调研情况看，异地刑事司法往往存在先予开展侦查，后予立案的做法。对此，实践中常常援引2022年8月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第3条第11项的规定，公安机关据此在立案前先予调查核实。但该意见明确要求，调查核实过程中，仅可以采取调查收集证据材料的方式，不得对被调查对象限制其人身权利和财产权利。实践中对此往往有所突破，在开展调查核实的同时，实施对涉案民营企业或民营企业家财产账户予以查封的行为，这种做法与该意见的要求明显不符。从刑事程序的演进过程看，立案是我国刑事诉讼的一个入口程序，是独立的、必经的诉讼阶段，是涉案公民进入刑事诉讼程序成为犯罪嫌疑人、侦查机关正式开始侦查行为的程序前提和依据。先立案后侦查是基本的诉讼原理。因此，在针对民营企业刑事司法行为中，应当依据法律规定，强化对立案环节的重视程度，防止非程序化的侦查行为发生。

（三）限制“异地司法”符合法治精神

季卫东教授指出：“程序本身以一定的实质性价值为基础和内容并且体现作为法与社会的基本框架的正义原则以及道德规范。”程序对于法治建设具有重要意义。程序不是简单的诉讼行为流程，而是通过程序的科学设计，严格限制可能存在滥用的权力。异地刑事司法中暴露的问题总体是以侦查权滥用为集中反映的，因而对异地司法中侦查权动用设计更加严格的限制措施，契合法律精神，符合法治限制权力滥用的要义。

从法律规定内在精神看，针对异地刑事司法，公安部2020年修订《公安机关办理刑事案件程序规定》时作了相应考虑，根据该规定第346条，公安机关异地开展侦查活动时，应当对当地公安机关提出办案协作请求，并在当地公安机关协助下进行，或者委托当地公安机关代为执行。不仅如此，公安部2020年发布《公安机关异地办案协作“六个严禁”》，同时明确规定，违反上述规定的一律严肃处理。“严禁”“一律”的用词，体现出对异地司法严格限制的严肃态度。特别是公安部同时明确，对于异地办案即使确有必要，也应当坚持“双主体”办案原则，即异地办案应由办案地公安协助或代为执行。可见，从准确理解法律精神来看，按照公安部的严格要求，对于异地刑事司法应当持严格限制的态度。但是，在不正当利益动机驱使下，罔顾法律精神异地刑事司法行为仍然发生，正如季卫东教授指出，“我国并非没有程序。问题是程序太薄弱。即使在有程序的方面，许多人也不按牌理出牌”。

从法治保障发展要义看，法治的实施必须体现和贯彻国家的整体意志，法治的精神应当体现在保障经济社会有序发展当中。当前，中央三令五申要求强化对民营企业保护，立法机关专门筹备制定《民营企业促进法》，“民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”将写入法律成为正式的法律规定。然而，异地趋利性执法司法案件仍然多发，可见法治实践体系是一个复杂的多因素复合和多环节综合的运行体系，国家法律的实施需要一系列配套因素。在这样的背景下，个体执法司法行为理应对标对表中央要求，理所当然对民营企业异地刑事司法活动持极其谨慎的态度。法治具有引领社会风尚的特殊作用，从通过刑事司法树立企业发展信心和凝聚社会发展法治动力的角度考虑，司法机关的刑事司法行为更应当注重维护司法公信力和法治形象。从追求司法政治效果和法律效果、社会效果相统一的角度考虑，各级司法机关都应当对具有极大负面效应的异地刑事司法行为持极为谨慎的态度。

三、涉企异地刑事司法的多维规制

针对民营企业的异地刑事司法虽然受到各方诟病和质疑，但如果在当前经济转型的关键形势下，各方能够形成共识，共塑民营经济发展的良性外部环境，则不失为由危转机的幸事，为此亟需从理论上和实践中结合起来回答一些深层次问题。

（一）坚持涉企刑事司法最小侵扰原则

通过法理甄辨，可以看出对于涉企犯罪刑事司法总体应当坚持最小侵扰原则。最小侵扰原则实际上是刑事诉讼程序中比例原则的体现。比例原则是公法领域的“帝王原则”，凡是适用法律原则的场合，就有运用比例原则的空间。就其展开来说，比例原则包含合适性原则、必要性原则和相称性原则等三项子原则。当前公安司法机关异地办理刑事案件都应当坚持对民营企业经营行为予以最小侵扰，这是公安司法机关刑事权力运用的必然要求，也是当前经济形势总体相对困难环境下，保护民营企业的精神体现。

最小侵扰原则符合刑事诉讼法中公权力行使的基本原则。我国台湾地区林钰雄教授指出：刑事诉讼法的三大目的之一为“法和平性”；“刑事诉讼之另一目的，在于得出能够维持‘法和平性’”；解决冲突“仅容许最小限度牺牲”“刑事诉讼不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实。”对于民营企业来说，坚持刑事司法的最小侵扰原则尤显必要。这是因为民营企业的经营管理更加依赖于个人威信和个人经营能力，如果对民营企业采取刑事侦查措施，可能会对其企业商誉产生重大影响，甚至很可能导致企业在上市、经营等方面遭遇困境。刑事侦查措施的施加，很可能使企业生存发展错失商机，市场变幻莫测，商机转瞬即逝，一旦错失重要商机，企业很可能陷入被动，进而形成经营恶性循环，困境层层叠加，最终走入绝境。不仅如此，对于正常经营的企业来说，刑事侦查作为一种非正常状况下国家公权力的介入，其可能带来的侵扰和恐惧甚至大于刑事惩罚本身。刑事侦查过程中的不确定感，“一人羁于囚，十人奔于途，百人忧于心”的精力财力耗费以及企业员工的担忧无助感，对于企业经营来说都是影响其身家性命和发展前程的重要问题。可以说，某种程度上刑事侦查作为企业发展中最不可预测的“黑天鹅”事件，对企业发展经营带来的影响是根本性的、致命的。因而我国刑事诉讼法学界深刻指出：“侦查权的强制性最高，对公民权利的影响也最大。遍观刑事司法史，刑事诉讼结果不公往往根源于错误的侦查，程序不公也集中体现为侦查权的擅断与滥权。”

针对企业犯罪刑事司法应当坚持最小侵扰原则，具体包括以下四方面要求：第一，民企涉案入刑应当谨慎。司法机关办理涉企刑事案件时应当坚持刑法谦抑原则和疑罪从无原则。对于那些能够通过民事、行政或者其他手段有效化解或处置的经济纠纷，不应当作为犯罪处理。特别是当前应当正确处理民刑、行刑交叉案件，严格区分正当融资行为与非法集资犯罪、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业重组改制与恶意侵占国有资产犯罪的界限，防止把经济纠纷、行政违法认定为刑事犯罪。网络环境下，经营行为日益复杂，对于民营企业涉罪过程中确实不存在违法性认识的，应当谨慎处理。第二，刑事侦查过程中慎用人身羁押措施。民企涉刑中对民企负责人员的人身羁押措施具有极大负面效应。该类措施具有严厉性、封闭性，直接导致企业负责人断绝了获取经营信息、发出关键指令以及商业沟通的渠道，进而容易导致企业经营陷入困境。因此办理涉民企刑事案件时，应当对该类强制措施和侦查措施的适用采取审慎态度。第三，司法机关应当对民企涉刑慎重选择办案时机和办案方式。对于异地企业涉刑，司法机关能够不出警的就不应当出警；可以通过异地刑事协助解决的就应当通过异地刑事司法协助予以解决。特别是在办案过程中，司法机关应当主动加强与涉案企业及有关管理部门的沟通协调，合理掌控办案进度，帮助涉案企业做好生产经营衔接工作，最大限度减少司法活动对企业的负面影响。办案活动特别应当注意以不影响、不干预民企正常经营活动为前提，不仅要慎用人身强制措施，而且要慎用资金冻结措施、慎用财产扣押措施，还要慎重发布涉及民营企业案件的新闻信息。第四，对民企涉刑办案应当讲究效率。民企涉刑将直接导致企业陷入经营危机。在经济下行的社会背景下，民营企业特别是中小企业资金链的维持极其困难，在相当程度上是依靠企业信誉。由于资金链薄弱，一旦企业信誉不保，极容易面临经营困境，而企业涉刑正如悬在企业头顶的达摩克利斯之剑。这种不确定状态甚至比定罪量刑之后具有确定性的刑事责任更容易摧毁企业经营的信誉支撑。因此，在法律允许的范围内，对企业及其直接责任人员涉刑，司法机关应当高效处置，尽快给出企业犯罪刑事案件的确定性司法结论，尽早结束企业及直接责任人员的不安定状态，使企业尽快恢复正常经营。

（二）优化涉企刑事司法程序

当前我国关于民企涉刑的法律法规规定总体还存在待完善之处，有必要优化针对民营企业的刑事程序设计，为防范权力滥用和权力侵害，保障民营企业的发展营造更坚实的隔离带。

1.针对民企犯罪刑事强制措施适用程序予以完善

笔者建议，为规范针对民营企业家的逮捕措施适用，在有关逮捕条件中，可以增加有关“对犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕可能会对经济社会产生的重大影响”，作为犯罪社会危险性评估条件之一予以考察。针对异地民营企业家涉罪适用逮捕措施的，可以考虑在刑事诉讼法或者司法解释中增加规定，应当报省级人民检察院批准，防止司法机关滥用强制措施，对民营企业生产经营造成不良影响。

2.针对民企犯罪慎用查封、扣押、冻结财物的侦查措施

对企业财产实行查封、扣押、冻结，对企业经营秩序不可避免造成重大影响，不能不谨慎适用。为此，对这些侦查措施的适用应当考虑到企业犯罪对社会伦理冲击较低、逃避刑事侦查活动可能性低等特点，尽可能避免采用查封、扣押、冻结民营企业生产场地、设备、资金等措施。即使确有必要的，也应采取更灵活的方式，对企业财产采取查封、扣押、冻结的，可以在有限控制的前提下，允许企业为生产经营的目的正常使用。针对逐利性异地司法的现状，有必要从动机上斩断逐利与异地司法之间的链条，为此，建议探索执法司法罚没收入一律上交中央国库的做法，在中央国库中建立刑事司法统一账户，对于各地司法机关的罚没收入及刑事犯罪中的追赃所得统一上缴中央国库。换言之，公安司法机关的办案罚没财物，不得直接或按比例返回办案机关，切断利益链条。同时，对于隐瞒不予上缴的，可以结合情况以“私分罚没财物罪”追究刑事责任。只有这样，才能彻底将刑事追赃追缴收入与刑事诉讼中的地方逐利性司法的联系斩断。同时，还可以针对《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》落实情况开展专项督察，例如可以将针对企业法人财产不法查封、扣押、冻结问题纳入中央依法治国办法治政府建设督察的范畴予以督察，对于跨区域、超范围查封、扣押、冻结民营企业财产的，应当严肃追究相关责任人责任；对于查封、扣押、冻结民营企业财产后不予依法及时解封的，也应当重点督办并及时追责。

3.针对涉企刑事司法制定专门程序规定

总体看，当前最高人民法院、最高人民检察院、公安部等对于异地刑事司法的程序性规定相对还比较分散，也没有专门针对民营企业保护作出明确清晰的程序性规范。从贯彻实施即将颁布的《民营企业促进法》，巩固司法机关保护企业经验做法，纠正实践中一些不良乱象的要求出发，当前有必要由最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合出台相应的涉民营企业犯罪程序规范，针对民营企业犯罪依法适用刑事诉讼程序，依法查处犯罪同时谨慎适用强制措施，特别是异地办案等作出更加明晰、具体、集中的规范要求。

（三）发挥检察制约监督作用

检察机关作为法律监督机关，具有钳制侦查权的作用，当前应当以检察权的介入，防止针对民营企业不当刑事司法背后的侦查权滥用。

1.加强对公安机关立案行为的检察监督

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》就加强检察机关对公安侦查行为的监督提出明确要求：检察机关应当及时发现和纠正应当立案而不立案、不应当立案而立案、长期“挂案”等违法情形，坚决防止和纠正以刑事手段插手民事纠纷、经济纠纷。检察机关对公安机关立案行为的监督包括应当立案而不立案、不应当立案而立案、长期“挂案”等情形。但是，当前《刑事诉讼法》第113条有关立案监督的规定仅包含“应当立案而不立案”的情形，对于与之相对的“不应当立案而立案”的情形没有作出规定。2010年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于刑事立案监督有关问题的规定》将检察机关对公安机关立案决定的监督限于当事人不服向检察机关提出投诉的情形，且即使存在公安机关滥用侦查权不应当立案的，也仅限于经检察长批准后要求公安机关书面作出立案理由说明的监督措施，总体无力。实践中，对于民营企业异地司法严重侵权，立案是涉及侦查权启动的重要环节，因而抓住立案予以检察监督，可谓是加强监督的关键。为此，笔者建议，在《刑事诉讼法》修改中，应当增加规定检察机关对于公安机关不应当立案而立案行为的监督。在《刑事诉讼法》修改之前，则可以从保护企业合法经营，落实中央关于加强检察机关法律监督工作精神要求的角度，由最高人民检察院和公安部联合出台文件，赋予检察机关对于公安机关不应当立案而立案行为的更加有力监督措施。例如，建立公安机关针对民营企业刑事立案向检察机关报备制度，强化检察对公安立案活动的法律监督。同时，对于当事人投诉公安机关不当立案的，检察机关可以启动调查核实权，经调查核实后认为确实存在不当立案的，在报上一级检察机关批准后，可以直接要求公安机关撤销刑事立案。

2.加强检察机关对公安机关查封扣押冻结措施的法律监督

从当前针对民营企业异地司法情况看，侦查措施中针对财产的查封、扣押、冻结措施的决定权和执行权均在侦查机关，客观上存在权力滥用的可能。而当前，检察机关对查封、扣押、冻结侦查措施的监督具有事后性，救济功能不彰。为此，针对涉企异地司法中查封、扣押、冻结措施的滥用，有必要建立以检察机关为主导的侦查措施司法制约体系。当前可以针对涉企异地司法中侦查措施滥用，探索建立强制性侦查措施检察备案制度，即侦查机关对企业采取查封扣押冻结措施的，应当向检察机关报备，如果检察机关认为具备查封、查询、冻结的条件的，应颁发书面的《查封决定书》《查询、冻结存款、汇款决定书》。决定书应注明查封、查询、冻结的具体标的、范围、执行时间与措施持续的期限。侦查机关必须依照检察机关的决定执行。侦查机关应将查封、扣押的执行情况报请检察机关审查。检察机关对于被查封的物品、冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的，应责令侦查机关在三日内解除措施。如在侦查过程中，犯罪嫌疑人死亡的，侦查机关应立即将查封、冻结的物品、存款、汇款处理意见报送检察机关作出处理。措施期限届满前，侦查机关应根据情况，提前十日向检察机关提出继续查封、冻结或者解除查封、冻结的申请，检察机关应在期限届满前作出批复。同时，当事人对公安机关查封、扣押、冻结侦查措施存在举报投诉的，应当强化检察机关的调查权，经调查后确实存在违法行为的，应当由检察机关予以纠正。加大检察机关对刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结财产申诉控告的受理、查实和解除的监督力度。通过检察介入给予涉案企业涉案财产更加有力的救济。

3.强化检察审查，依法对民营企业从宽适用强制措施

民营企业犯罪中的强制措施实际上针对的是民营企业本身和民营企业直接责任人员。由于刑事强制措施具有严厉性、封闭性，刑事强制措施的施加会对企业资金、商誉、生产场地和设备使用产生不良影响，因而对民营企业强制措施应当从宽。针对当前公安机关在涉案民营企业家异地刑事司法中存在的滥用限制人身自由强制措施的情形，应当更加积极发挥检察机关的法律监督作用。除前述强化逮捕措施的检察内部上提一级制约监督外，还可以从外部强化检察对公安拘留等强制措施的适用。由于涉企犯罪一般不存在极为紧急的情况，原则上不应当对民营企业家涉罪作出刑事拘留的强制措施。异地刑事司法中，针对民营企业家的人身强制措施经常适用指定居所监视居住，对此也应当发挥检察机关的法律监督作用，防止其滥用，特别是对于当事人委托律师向人民检察院提出监督申请的，人民检察院应当充分重视并积极履行监督职责。此外，还应当结合“挂案”清理，重视检察机关对公安机关滥用取保候审刑事强制措施的监督，对于企业无罪的，应当及时有效将其从刑事程序中排除。

（四）提升民营企业地位

涉企异地刑事司法的根本原因之一是民营企业在经济发展中没有取得与国有企业等其他经济主体的平等地位，民企发展易受干扰，因而从治本角度，当前有必要多方面着手提升民营企业特别是中小民营企业地位，保障民营企业与其他市场主体的平等发展。

1.注重对中小型民营企业的司法保护

市场经济下虽有国有企业、外资企业、民营企业等多种商事主体，但国有企业有国家保障，外资企业有政策支持，而民营企业在这两方面均没有明显优势，因此民营企业在市场竞争中面临着地位较低的困境。在推进经济社会高质量发展中，应当通过各种措施推动民营企业重视刑事法律风险，强化合法合规经营意识。同时也应当强调维护民营企业利益不是为了维护民营企业的特权，而是维护司法公正的要求，更是以司法公正保障民营企业合法权利，进而保障促进国家经济发展的本义。

当然，民营企业也是一个相对宽泛的概念，需要进行更加细致的区分，中小型民营企业是民营企业中的绝对多数。据市场监管总局统计，截至2024年5月底，我国民营经济主体总量18045万户，占所有经营主体的比例从2019年的95.5%增长为96.4%，其中民营企业5517.7万户、个体工商户12527.3万户。虽然国家当前没有公布中小型民营企业占民营企业总数比例，但从民营企业与个体工商户对比及企业发展规律来看，中小型民营企业无疑占据民营企业绝大多数。正是这样一大批中小型民营企业，对我国经济发展、税收来源、就业市场作出了重要贡献。更何况，大型民营企业很多也是由中小型民营企业成长发展而来；而且，我国具有巨大发展前景的独角兽企业也主要来自中小型民营企业。

正是因为中小型民营企业在市场经济发展中具有特殊性，因而司法机关在处置民营企业涉罪问题时，应当更具针对性和特殊性，结合民营企业发展的特殊规律慎重进行刑事介入，注重对中小型民营企业的特殊司法保护。实践中，司法机关不仅是法治化营商环境的保护者，更是营商环境的直接参与者和建设者，司法机关的不当行为直接影响和干预法治化营商环境的建构。然而不可否认，当前还有部分司法人员“戴有色眼镜”对待中小型民营企业的问题。对此，应当积极宣扬中小型民营企业的贡献，促使一线司法人员更加正视和重视中小型民营企业的重要贡献。在涉及中小型民营企业刑事案件“查不查”“抓不抓”“扣不扣”等问题处于两可状况时，推进一线司法人员秉持刑罚谦抑慎重观念，依法给予企业更多保护，特别是对中小型民营企业的创新行为予以呵护。

2.以实质平等保护提升民企地位

“公民的财产和地位平等是国家繁荣的必要条件”，当前重点是要实现民营企业在市场经济中地位的实质平等。总体看我国经济发展呈现出公有经济与非公经济的二元结构，对经济发展中的各市场主体地位的实质平等问题重视还不够，由此在我国市场经济发展过程中，对各类市场主体的平等保护应当放置到更重要位置予以强调。

对此特别值得指出的是，平等并不意味着形式平等，而是更应当重视实质平等，即发展机会、获取资源、免受不当干扰等方面的地位平等。可以说，对于民营企业发展，其平等是一个复杂的问题，既包括民营企业产权保护的平等，也包括民营企业市场准入和参与市场竞争的权利平等。一方面，民营企业家或民营企业涉罪的，同样应当受到刑事处罚，民营企业不能也不应当成为免罪免罚的特殊群体，这是形式平等的要求。另一方面，也要结合中央保护民营企业发展的精神，充分考虑当前民营经济发展面临用工成本上升、融资渠道狭窄、转型升级压力加大等困难，根据其承担的经济社会功能定位、面临的具体困难予以差异化保护，这是对民营企业发展予以实质性平等保护的基本要求。在此基础上，有关民营企业的实质平等保护，还包括公权力对企业经营行为的最小干预，因为在一个正常健全的社会，权力与权利处于此消彼长的状况，在涉民企经营行为的法律定性上，权力的介入更显慎重，民营企业正常经营的权力空间就将显得更加广阔。

3.以司法引领形成尊企护企社会意识

透过针对民企异地刑事司法，更应当思考的是全社会应当对民营企业发展持什么样的态度？党中央和国务院一再强调民营企业在经济发展中的重要性，正在审议的《民营企业促进法》对其地位予以高度肯定。可见党中央对民营经济在实现中国式现代化中的重要作用寄予厚望。

推动民营企业在经济社会高质量发展中发挥更大作用，需要形成全社会尊重企业的良性社会意识。毋庸讳言，当前一些情况下，某些媒体对企业特别容易形成“污名化”描述，使社会心理在对企业发展的问题上存在不正常的仇企仇富心态。民营企业发展中当然可能存在生产、销售伪劣产品，也可能存在利用网络形态销售假冒伪劣商品甚至实施诈骗等犯罪行为，但这些行为需要与企业的正常生产经营活动区分开来。对于企业经营中涉及的犯罪行为，社会在予以谴责的同时，完全没有必要将其与企业正常合法行为联系起来，更没有必要由此对企业发展予以污名化。同时，更不可以将企业经营中存在的局部问题作为仇企仇富，甚至将企业视为“唐僧肉”予以盘剥敲诈的借口。

在形成针对企业发展良性社会意识中，司法机关无疑发挥着至关重要的引领作用。毋庸置疑，无论是民营企业家犯罪，还是其他公民实施犯罪都是侵害社会健康有机体的行为，应当受到法律的惩处。但是区别于一般犯罪，民营企业犯罪往往具有一些特殊之处，当前民营经济在我国整体经济中处于十分重要的地位，民营经济在应对市场变化等方面，往往具有独特优势，其经营方式调整比较快，并且各种转型中的能力也相对更强。因此，抓好民营经济，对于改善我国整体经济增长的微观基础，提高经济内生性增长具有重要作用。同时，司法机关在惩罚犯罪的同时，不能不倾注对新的生产方式、经营模式的关注和重视，对新生事物更要持小心呵护的态度。针对民营企业的发展特点，总体看对于企业经营中明确符合犯罪构成要件的犯罪行为应当依法予以规制惩罚，但是企业合法经营行为特别是企业的创新行为应当予以鼓励；企业处于合法与非法之间相对灰色地带的行为，如果当前定性仍存在一定争议的，不宜过于急切地纳入刑事犯罪的范畴予以刑法介入。

在对待民营企业的问题上，司法机关肩负引领社会价值的重要职责。司法机关在企业发展乃至经济社会高质量发展中，其作用远不止定分止争，更是承担着塑造社会法治信念，从更深层次营造社会发展法治底座的重要作用，司法机关对待企业的态度，司法机关查处企业案件的案例发布情况和面对企业犯罪的公共表达，直接影响公众对于企业的社会心理。为此，应当更多正面发布涉企司法案例和司法信息，重视以司法行为引领社会形成尊重企业、尊重财富的良性主流社会意识。特别是在企业涉罪的问题上，司法机关要慎重区别对待，以谦抑谨慎精神引领社会重视保护企业氛围形成。只有司法机关在涉刑这样重大的问题上，作出尊重企业、尊重法治的示范，社会各方面才会由此形成趋向性社会意识，才能更好建构有利于企业发展法治化的营商环境。

来源：中国刑事法杂志

作者：张杰，中南大学法学院特聘教授、湖南省民营经济法治研究会常务副会长