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关键词：电子数据；数字权利；直接搜查；间接搜查；两步式搜查；数字人权

一、问题的提出

数字经济、智慧社会的飞速发展，深刻改变了人们的生存条件、生活环境和行为方式，也改造和重塑着公民基本权利，既涉及财产权、隐私权等传统人权的数字化发展，也涌现出各种新兴数据信息权利。虽然，也有些学者对数字人权提出反思和质疑，但这并不能否认我国法律制度逐步确立各种数据权利及其保障机制的事实。比如《民法典》明确了数据财产权、数据隐私权、个人信息权等。我国也相继出台《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等专门法律，为个人信息数据提供了细致、全面的制度保障，比如个人信息数据收集中的目的限制原则。但是，对数字权利的干预和侵犯，不仅来自私人主体或组织，也有很大部分是来自国家权力机关，特别是刑事侦查中强制性取证措施对公民数字权利的干预或侵犯。如何在刑事诉讼中实现对数字权利的程序保护和救济，是数字时代不可回避的理论问题。

我国《刑事诉讼法》虽然已经将电子数据确立为法定证据种类之一，却并没有制定与其表现形态、基本特征等相适应的侦查取证规则。在现行法律制度下，电子数据收集主要适用传统实物证据的侦查取证规则。对于物证、书证等传统实物证据而言，搜查是其重要侦查取证方式之一。从电子数据自身特征来看，电子数据具有虚拟性、无形性等特征，它不是在现实物理空间中能够独立存在的物体，其能否成为搜查的适用对象就存在较大争议。从电子数据取证行为来看，传统物理空间搜查扣押会干预或侵害相关人员对被搜查扣押对象的占有、控制和使用，但是电子数据取证中多数采取提取、复制方式，此种行为并不阻碍相关人员对其数据信息的占有和使用，对于承载公民基本权利的电子数据取证是否受到搜查扣押制度调整和规范，也存在较大争议。

我国《刑事诉讼法》将搜查的适用对象限定为“可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”。这里的“地方”是否包括隐藏涉案电子数据的虚拟网络空间？“物品”是否包括存储涉案电子数据的存储介质、电子设备等？《刑事诉讼法》并未予以明确。《刑事诉讼法》将扣押、查封适用对象明确限定于物证、书证，这是否意味着其不能适用于电子数据？最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月颁布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），公安部2019年1月颁布《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》），对电子数据侦查取证措施予以详细规定。但是，这些司法解释和规范性文件仅规定了原始存储介质扣押、现场提取、网络在线提取、远程勘验、电子数据检查和鉴定等侦查措施，并没有将搜查作为电子数据的侦查取证措施。勘验检查、调取、鉴定通常属于任意性侦查措施。任意性侦查措施的权利干预程度很低，其受到的程序控制要远弱于搜查等强制性侦查措施。若对承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据，都借上述任意性侦查措施之名来收集取证，数字权利在刑事侦查中无异于处在裸奔状态。

从实践层面来看，虽然我国现有法律法规没有将电子数据纳入搜查适用范围，但侦查机关开展了以原始存储介质为适用对象的电子数据“间接搜查”模式，这与传统实物证据“直接搜查”模式的运行程序具有较大区别。在电子数据侦查取证中，为何会出现“间接搜查”模式？“间接搜查”能否实现对数据权利的有效保护？其运行中可能存在哪些风险？电子数据能否直接作为搜查的适用对象？如何在电子数据搜查中实现数据有效取证和数字权利保障？如何建构适应电子数据自身特征的搜查制度体系？这就成为数字时代刑事诉讼理论与实践亟待解决的难题。

二、“间接搜查”模式的主要特征

电子数据的“间接搜查”模式，是指侦查机关在搜查扣押原始存储介质过程中，间接实现对其中存储涉案电子数据的搜查扣押，电子数据依附于其原始存储介质被侦查机关搜查扣押的程序运行方式。我国《刑事诉讼法》虽然没有将电子数据纳入搜查适用对象，但作为电子数据原始存储介质的手机、电脑、硬盘等具有实物形态，其可以作为搜查扣押适用对象。《电子数据规定》《电子数据取证规则》都将扣押封存原始存储介质作为电子数据取证的首要方法。但是，扣押封存作为典型的证据保全措施，并不是电子数据取证的起点，在扣押封存之前需要通过搜查来获得原始存储介质或电子设备，通常需要存储介质搜查、存储介质扣押、存储介质封存、笔录制作等基本流程。由于涉案电子数据存储于原始存储介质之中，侦查人员在搜查扣押原始存储介质时，就间接实现了对其中存储涉案电子数据的搜查扣押。我国实务界有观点认为，电子数据搜查主要目的是发现与案件有关的证据和设备，存储介质是搜查的最终目标。虽然该观点将存储介质作为电子数据搜查的最终目标可能有失偏颇，却体现了电子数据“间接搜查”模式的主要内容，即发现获取电子数据的存储介质，电子数据在存储介质搜查扣押中就被间接性、依附性地予以搜查扣押。下面将以两个案例来分析电子数据“间接搜查”模式的主要特征。

案例一：杨某假冒注册商标案

杨某利用从市场收购的旧手机及配件翻新手机后销售牟利，侦查机关通过搜查其住处、工厂等场所查获翻新手机182部。辩护人认为，对上述涉案手机的搜查不符合法定程序，严重影响案件事实正确认定，故应作为非法证据予以排除。法院经审理后认为，本案搜查的地方是生产翻新手机的窝点，当时涉案人员黄某正携包外出，符合紧急搜查、先行拘留情形，故侦查机关先行拘留、紧急搜查、次日向其宣布搜查证等行为符合法律规定，对辩护人关于无证搜查违法的主张不予采纳，上述182部翻新手机可以作为定案依据。

案例二：宋某开设赌场案

2018年10月18日，J县公安局H派出所接到匿名举报，有人通过微信群组织网络赌博，宋某系该微信群主。同日，H派出所搜查宋某住所，发现一台笔记本电脑、三部手机、23张银行卡、7台POS机、一台平板电脑、宋某身份证件、医保卡、驾驶证、金项链、白金戒指、钻石戒指等财物，在见证人杜某见证下，民警对上述物品予以扣押。J县公安局于2018年10月19日决定立案侦查。侦查机关从扣押手机中提取了相关微信聊天记录、QQ好友、赌博App账号名称、账户余额、注册日期、登录日期、返点比率、账变报表等电子数据。法院经审理后将电子数据作为定案依据。

在上述两个案例中，侦查机关虽然都是通过搜查住宅等场所来收集、获取涉案手机等电子设备，但手机等电子设备在两个案件中的功能和作用并不相同。在案例一中，手机本身就是案件的物证，它们是当事人实施假冒注册商标、翻新牟利行为的客体或对象，它们承载了案件事实的相关信息，可以用来证明案件事实。由于手机本身就是涉案物证，侦查机关在搜查中获取、占有涉案手机后就直接完成了证据收集。在案例二中，手机等电子设备主要是涉案人员的沟通交流工具，涉案证据材料并不是手机等电子设备，而是其中存储的微信聊天记录、转账记录、App程序代码等电子数据。侦查机关搜查扣押手机主要是为了收集、获取其中存储的电子数据，侦查机关对涉案手机的搜查扣押并没有直接收集、获取到涉案电子数据，但是会间接性、依附性地取得其中存储的涉案数据。从证据有效收集角度来看，侦查机关在上述两个案例中对证据的搜查就分别属于“直接搜查”和“间接搜查”。电子数据的“间接搜查”模式主要具有以下特点： 

第一，“间接搜查”具有依附性。此种模式需要借助对存储介质的搜查扣押实现对其中存储电子数据的收集获取。在间接搜查模式中，侦查机关对人身或住宅、房屋等场所的搜查，不能直接查找、获取涉案电子数据，而是查获手机、电脑等电子设备或存储介质，这些电子设备或存储介质是后续收集、获取电子数据的中间媒介。在案例二中，侦查机关主要通过搜查扣押手机、电脑等电子设备间接实现对其中存储电子数据的收集。侦查机关在搜查扣押过程中，既需要制作搜查取证笔录对取证过程和证据信息予以固定保全，也需要见证人在场见证。在间接搜查模式中，侦查机关在取证笔录中主要记载电子数据存储介质的相关信息，比如存储介质名称、品牌、型号、数量等信息，而不是电子数据本身信息。见证人在场看到的也主要是存储介质取证的相关信息，而不是电子数据取证本身的相关信息。

电子数据“间接搜查”模式的依附性不同于“附带搜查”的附带性。前者是基于电子数据对其存储介质的依附性，此种依附性可以让侦查人员在搜查扣押原始存储介质时同步获得对其中存储电子数据的间接控制和获取，但此时并未实现对其中存储电子数据的直接收集和控制。因此，电子数据“间接搜查”模式的依附性主要是证据获取的依附性或非直接性。后者是侦查机关在执行逮捕、拘留过程中，若遇到紧急情况，可以附带对犯罪嫌疑人的人身、住宅等予以搜查。这里的“附带性”主要体现在搜查审批授权对逮捕、拘留附带进行上，即侦查机关在实施拘捕时可以附带地实施搜查而无须另行取得搜查证。附带搜查允许侦查人员在逮捕拘留中的紧急情况下展开无证搜查，这主要是为了保障侦查人员安全以及防止证据毁灭。此种“附带性”决定了非法拘捕必然会导致同步附带实施的搜查扣押不合法，但合法拘捕并不意味着同步附带完成的搜查扣押行为必然合法。因此，电子数据间接搜查模式的依附性主要源于电子数据虚拟性特征，但并不意味着后期对电子数据收集提取就不需要取得搜查证。

第二，“间接搜查”模式具有不完整性或阶段性，即此种模式在搜查扣押中并没有实现对涉案电子数据的最终获取，需要借助相关的后续侦查措施来实现对电子数据的收集获取。从有效取证来看，间接搜查仅仅实现了对电子数据的“不完整搜查”，它并没有让侦查人员实现对涉案电子数据的直接收集、获取，仅实现了对其存储介质的收集获取，但存储介质本身通常并不能用于证明案件事实。这就意味着“间接搜查”仅完成了电子数据搜查取证的阶段性任务，侦查机关还需要借助后续侦查措施来最终完成对涉案电子数据的收集。在司法实践中，侦查机关可能会采取“介质搜查+数据提取”“介质搜查+数据勘验”“介质搜查+数据鉴定”等组合式侦查措施或方法实现对涉案电子数据的有效获取。

我国有学者将电子数据搜查程序界定为“两步式”搜查，即电子数据搜查需要经过两步：第一步是传统搜查，由侦查人员进入某场所进行物理搜查，获取涉案手机、电脑等电子设备或存储介质；第二步是电子搜查，主要是由技术专家通过验证、分析计算机等电子设备，从中提取涉案数据并加以扣押。“两步式”搜查的观点无疑具有合理性，因为其体现了电子数据间接搜查模式的不完全性和阶段性特征，电子数据“间接搜查”仅仅是“两步式”搜查中的第一步，其还需要借助于后续搜查、勘验等侦查措施实现对存储介质中电子数据的有效取证。但是，若因此就认为所有类型的电子数据搜查都需要采取“两步式”搜查，则不无商榷之处。这主要体现在以下方面：其一，有些电子数据可以通过“去存储介质化”方式来收集，此时电子数据搜查完全无须借助于存储介质搜查，而直接实现电子数据的搜查。比如电子数据现场搜查、远程搜查等可以越过第一步对存储介质的传统搜查，而直接采取第二步电子搜查。在我国电子数据侦查取证的实践运行中，存在“借远程勘验或网络在线提取之名，行刑事搜查之实”的问题，这实际上就是对电子数据的“直接搜查”。在美国刑事司法实践中，执法机关通常会对网络空间中的加密数据采取“黑客”技术进行远程取证，此种“黑客式取证”在本质上属于电子数据“直接搜查”，需要具有合理理由、取得令状、范围确定、搜查期限等法定要件。其二，通过搜查获得存储介质后，对于其中存储的涉案电子数据并不都需要通过搜查方式取得，即第一步采取对存储介质的传统搜查，第二步则采取电子搜查以外的其他侦查措施或侦查行为来收集其中存储的电子数据。此种方式通常适用于数据内容信息直接显示于电子设备外表或屏幕的电子数据取证。由于这些直接显露于电子设备外表或屏幕的电子数据，仅受到所处房屋、住宅等外部物理空间的保护，电子设备本身并不能为其提供免受不合理搜查的保护。

第三，“间接搜查”模式的适用范围具有限定性，即此种模式仅适用于存储介质具有可搜查扣押性的电子数据。“间接搜查”模式需要借助搜查扣押存储介质来实现对其中存储电子数据的搜查扣押，但并非所有存储介质都适合作为搜查扣押对象，由此决定了“间接搜查”模式适用范围具有限定性。比如在唐某等人开设赌场案中，侦查机关除了收集涉案手机中存储的电子数据外，还通过远程勘验方式收集了境外赌博网站中代理账号、交易数据、系统后台数据等电子数据。电子数据本质上是0—1二进制数码，它们可以在网络空间中广泛传播、迅速流动，可以快速地通过互联网进行跨境传输或者流动。对于境外服务器网站中存储的电子数据就不适合采取“间接搜查”模式，对于动态电子数据通常也无法采取搜查扣押存储介质方式予以收集。因为动态电子数据是正处于生成、传输、存储中的数据，其无法通过搜查扣押原始存储介质方法予以收集，通常需要采取网络拦截、网络嗅探、网络监控等技术侦查措施方式予以收集。因此，由于并非所有类型的电子数据都可以搜查扣押其原始存储介质，这就使得电子数据“间接搜查”模式适用范围具有限定性。

第四，“间接搜查”模式中非法电子数据排除的间接性。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，电子数据是否适用非法证据排除规则颇具争议，主要有“否定说”和“肯定说”。前者认为《刑事诉讼法》对非法证据种类的规定具有封闭性，其严格限于《刑事诉讼法》规定的五种证据，电子数据、视听资料等证据不适用非法证据排除规则；后者认为应当将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，对于以非法方法侵犯公民通信自由权、隐私权等基本权利收集的电子数据应当予以排除。在“间接搜查”模式中，电子数据依附于其原始存储介质而被侦查机关收集，若原始存储介质被认定为“非法物证”予以排除，则可以间接实现对其中存储涉案电子数据的排除。比如在陈某故意杀人案中，法院依法将侦查机关无证搜查中获取的手机、银行卡等物证作为非法证据予以排除。但涉案手机并不是物证，该案主要是将手机中存储的短信、微信、通话记录等电子数据作为证据，法院在将手机作为非法证据予以排除时，就将其中存储的电子数据一并予以排除。从涉案证据角度来看，对手机予以排除，实质上并不是要排除作为物证的手机，而是要排除手机中存储的短信、微信、通话记录等电子数据。非法证据排除是程序性制裁的重要方式之一，它借助于宣告程序违法者收集的证据丧失法律效力来实现对违法取证行为的惩罚和遭受侵害的基本权利的救济。但是，此种间接性、依附性的非法电子数据排除方式，无法实现对违法取证侵害数字权利的充分保障和独立救济。

三、“间接搜查”模式的形成原因

在电子数据侦查取证中，“间接搜查”模式的诞生和兴起既源于电子数据的自身特征，也源于我国现有搜查扣押制度和刑事证据规则。

第一，我国现有搜查扣押制度主要是以有形物承载基本权利为基础而建构，忽视了对数据所承载基本权利的保护。

我国《宪法》在公民基本权利中仅将身体、住宅作为搜查对象，明确规定了禁止非法搜查公民身体和住宅。《刑事诉讼法》将搜查对象细化为“可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”。身体、物品、住处和其他有关地方通常具有实物形态，虚拟形态的电子数据和网络空间则并不包括在内。《刑事诉讼法》在扣押、查封制度中，明确将适用对象限定为具有实物形态的物证、书证，将其限定为可以证明案件事实的各种财物和文件。按照上述法律规定的内在逻辑，电子数据因具有虚拟性和无形性特征，而不能成为扣押查封适用对象。《电子数据规定》《电子数据取证规则》等司法解释和规范性文件，在规定电子数据侦查取证措施时，延续了《刑事诉讼法》将搜查扣押限定于有形实体物的基本精神，将电子数据扣押依附于对其存储介质扣押。

我国现有法律法规没有将电子数据纳入搜查扣押适用对象，仅是“间接搜查”模式得以产生的表面原因，其内在深层原因是我国在《宪法》《刑事诉讼法》等领域没有同步跟上网络信息技术和数字经济快速发展的步伐，在上述公法领域存在对数据承载基本权利长期漠视和保障不足的问题。我国《民法典》已经明确了数据财产权、数据隐私权、个人信息权等，这就为私法领域保障数据权利、促进数字经济发展提供了制度基础。但是，刑事诉讼法领域对数据基本权利的程序保障则相对滞后。比如有实务界人士在探讨电子数据冻结法律性质时主张将其界定为任意性侦查措施，主要理由是我国法律尚未认定虚拟财产属于财产，尚未将电子数据纳入财产范畴，电子数据冻结并不涉及财产权、人身权限制和干预。但实际上，电子数据冻结作为一种新兴的证据保全措施，它在本质上属于强制性侦查措施。理论界亦有观点认为，电子数据取证虽有干涉隐私权，但并不能认为侵犯重要权益，不属于侵犯财产权。上述观点可能主要源于不重视或拒绝承认数据信息所承载的基本权利，这就导致制度层面不愿将电子数据纳入搜查扣押的直接适用对象。

电子数据数量庞杂、种类繁多，并不是所有类型的电子数据都承载着财产权、隐私权等基本权利，但也不能因此就否定有很多种类的电子数据承载着公民基本权利的客观事实。从域外国家或地区的刑事司法制度来看，数据权利独立地位及其宪法保护、在刑事诉讼中受到搜查规则的调整和规制也并非一蹴而就。在美国搜查扣押制度的司法实践中，早期并不承认电子数据具有独立保护价值，警察在附带搜查中可以打开犯罪嫌疑人口袋里的手机进行查看，其手机等电子设备在此阶段被认为属于“封闭容器”（closed container），即手机是装有相关电子资料的容器，电子数据是手机等电子设备这个“封闭容器”中的附属品，手机中存储电子数据并不具有独立的保护价值，在合法搜查取得载体设备后，可以对其中存储的电子数据进行检视。“封闭容器理论”在本质上是将电子数据作为其存储介质的附属品，并不承认手机中存储数据本身所承载的独立权利，侦查人员通过搜查扣押取得手机、电脑等电子设备，也就依附性取得对其中存储电子数据的占有和控制。

第二，“间接搜查”模式比较契合电子数据的双重关联性理论，能够保障“载体关联性”在电子数据取证中得以有效实现。

关联性证据规则既为侦查人员实施的各种侦查取证活动指明方向，也限定了侦查人员搜查扣押的边界和范围。在电子数据取证中，侦查人员应当遵循关联性证据规则，仅能收集与案件有关的材料，比如《电子数据取证规则》第4条就要求对于获取的与案件无关的材料，公安机关应及时退还或销毁。这实际上就从关联性层面限定了电子数据取证的范围——仅限于与案件有关的材料。传统实物证据蕴含的案件信息与其实物形态、特征、属性等密不可分，在传统实物证据取证中可以仅考虑其承载信息或内容的关联性。电子数据的虚拟性决定了其自身不能单独存在物理空间中，须依附于特定的存储介质而存在。这里的存储介质可以是其生成时所依附的原始存储介质，也可以是原始存储介质以外的其他存储介质。此种可分离性决定了电子数据关联性并不同于传统实物证据的“单关联性”，其应当满足“双关联性”要求，即内容关联性和载体关联性。电子数据双关联性的要求已经体现在我国相关规范性文件中，比如最高人民检察院2021年1月颁布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第17条就要求审查电子数据的内容关联性和载体关联性。此种载体关联性审查主要依据扣押的原始存储介质是否为犯罪嫌疑人所有、持有或使用。基于电子数据双重关联性的要求，在电子数据侦查取证中就不能仅搜查扣押电子数据本身，而需要搜查扣押其原始存储介质。在有些案件中，仅仅搜查提取涉案电子数据本身并将其存储至其他存储介质之中，将无法保障载体关联性。因此，从保障电子数据双关联性得以有效实现的角度来看，就需要搜查扣押电子数据原始存储介质。

第三，“间接搜查”模式亦契合电子数据原件规则的基本要求，有利于保障电子数据的完整性和真实性。

原件证据规则也被称为最佳证据规则，它要求在以物证、书证等实物证据来证明案件事实时，原则上应当向法院提交该实物证据的原件或原物。电子数据作为广义实物证据，亦应遵循原件证据规则。但是，电子数据的虚拟性、可分离性等特征决定了其原件认定标准并不完全等同于物证、书证等传统实物证据。在实物证据中，案件信息与其物质形式密不可分，案件信息本身就承载于实物证据的外部特征、物质属性或表现形式之中。因此，在传统实物证据中原件与复印件相对比较容易区分。但是，电子数据与其原始存储介质可以相互分离，其真实性通常包括载体真实性、数据真实性、内容真实性三个层面，电子数据原件及其真实性认定并不完全等同于传统实物证据。比如电子数据可以通过剪切后复制或粘贴在其他存储介质之中，此时将该剪切后电子数据粘贴于其他存储介质之中，该粘贴之后的电子数据能否被称为原件，可能就存在较大争议。对于电子数据原件的认定标准，理论界主要有“原始存储介质说”“功能等同说”“拟制原件说”等不同观点。我国现有司法解释、规范性文件采取“原始存储介质说”为主、“拟制原件说”为辅的电子数据原件规则。在该规则之下，对于电子数据原件通常采取“电子数据+原始存储介质”的认定标准，这实际上就将电子数据原件认定依附于其原始存储介质。原始存储介质是电子数据首先生成并固定于所在的计算机硬盘、光盘、U盘、手机等存储介质，原始存储介质中存储的电子数据通常就是其原件。拟制规范是将两个不同的具体事实作同等评价。“拟制原件”既承认了复制件与电子数据原件的差异，也赋予其与原件相同的法律效力。

由于电子数据采取“原始存储介质说”为主、“拟制原件说”为辅的原件认定规则，这要求侦查机关在电子数据搜查中需要搜查扣押其存储介质，将电子数据连同其原始存储介质一并予以收集获取。《电子数据规定》《电子数据取证规则》等规范性文件就对电子数据侦查取证确立了“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印拍照等方式固定为补充”的规则体系。《电子数据规定》第8条规定收集电子数据，在能够扣押原始存储介质时，应当扣押原始存储介质。《电子数据取证规则》第10条第1款也存在类似规定。电子数据“间接搜查”模式，将电子数据收集获取依附于其原始存储介质，侦查机关搜查扣押原始存储介质时间接实现对其中存储涉案数据的收集获取。这既可以减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而产生电子数据失真或者破坏的风险，也符合电子数据原件“原始存储介质说”的认定标准和要求。

第四，电子数据“间接搜查”模式的取证技术门槛相对不高，符合侦查机关人员队伍专业技术水平现状。

刑事诉讼中的取证主体主要是警察、检察官等人员。在现阶段，他们主要习惯于从事物理犯罪取证而不擅长于数字取证。电子数据是现代信息技术衍生的新兴科学证据，甚至有学者将其称为“高科技证据”，其具有很强的技术性特征。对电子数据文件类型、操作系统、文档加密、软件运用、网络连接、存储位置等进行取证都具有很强的专业技术性，这对取证主体技术资质提出了较高要求。虽然我国公安机关近年来加大了侦查队伍电子数据取证能力建设，但侦查队伍电子数据取证能力仍然无法适应网络信息时代打击犯罪工作的需要。有实务部门数据显示，全国刑事案件电子数据提取率仅为1.43%，这严重影响了公安机关对刑事犯罪案件的治理效能。在缺乏电子取证专业技术知识和实践经验的情况下，侦查人员若直接收集提取电子数据，可能不仅无法有效完成电子数据取证工作，还很容易在电子数据取证中破坏其真实性、完整性。

我国现有侦查人员队伍自身的知识储备和实践经验，主要限于传统物理空间内犯罪的取证。电子数据“直接搜查”和“间接搜查”两种模式的技术门槛存在较大差异，对取证主体专业知识、专业经验的要求存在较大区别。在“间接搜查”模式下，侦查人员仅搜查扣押电子数据的原始存储介质，侦查人员通过搜查扣押存储介质实现对其中存储电子数据的收集获取。此种搜查模式的技术门槛相对不高，侦查人员可以将其传统的物理取证知识和经验应用于电子数据取证。只有后期从原始存储介质中提取收集电子数据时，才会对取证主体专业技术资质提出较高的要求，这些具有较高技术要求的取证工作就可以由勘验人、鉴定人等通过勘验、鉴定等方式完成。在电子数据“直接搜查”模式中，侦查人员需要从原始存储介质中直接检索、提取、验证相关电子数据，这就要求取证主体具有相应的技术资质和实践经验。在我国侦查人员队伍电子数据取证能力整体不高的情况下，侦查人员会倾向于选择适用电子数据的“间接搜查”模式。

四、“间接搜查”模式的多重困境

虽然电子数据“间接搜查”模式诞生和发展具有其内在原因，但在实践运行中也存在较多问题，特别是在电子数据自身所承载基本权利的独立保障方面。

（一）数据权利的保障受限

我国《宪法》赋予公民免受违法搜查的权利主要是建立在人身、住宅等有形物基础之上。《刑事诉讼法》规定的搜查扣押适用对象也限定于有形物。司法实践中采取的电子数据“间接搜查”模式，比较契合现有法律规定，侧重于对存储介质及其所处现实物理空间中承载基本权利的保护，而忽视了电子数据自身承载基本权利的程序保障，这就使得很多单独提取电子数据的侦查取证行为无法受到搜查制度调整和规范。“间接搜查”模式将电子数据搜查依附于其存储介质搜查之中，但并非所有类型的电子数据取证都可以将其原始存储介质作为搜查扣押对象。此时，我国侦查机关主要采取现场提取、网络在线提取、网络远程勘验、数据调取等方式来收集电子数据，而不采取现场搜查或远程搜查方式来收集电子数据。对于不承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据，采取上述方法收集并无不妥。但是，有些电子数据可能承载着财产权、隐私权等基本权利。“间接搜查”模式适用范围的限定性就意味着通过现场提取、网络在线提取、网络远程勘验等侦查措施直接收集获取承载公民基本权利的电子数据，将无法被纳入搜查扣押制度之中进行调整和规范。在我国《刑事诉讼法》和相关司法解释中，网络在线提取、网络远程勘验通常被归为任意性侦查措施，相比较于搜查扣押，它们在适用时无须经过审批，适用条件相对宽松，其适用和运行受到的程序制约相对较少，这意味着电子数据承载的基本权利在侦查取证中无法得到充分保护。

对于搜查扣押是否仅限于有形物，在美国刑事司法中也曾有较大争议。美国宪法第四修正案规定，个人享有人身、住宅、文件和财产免受不合理搜查扣押的权利。对于搜查的认定标准，美国联邦最高法院在博伊德案（Boyd v. United States）中确立了以财产权为基点的分析方法后，司法实践中主要以对有形物侵入或干预作为认定搜查扣押的标准。对搜查的认定主要是以“财产权/侵害”为标准，将是否存在对财产权的物理性侵入作为搜查的认定标准。若不存在对宪法保护有形物的物理性侵入，则不适用宪法第四修正案。比如，美国联邦最高法院在奥姆斯泰德案（Olmstead v. United States）以“财产权/侵害”分析方法适用宪法第四修正案。在该案中，警察没有取得搜查令而对奥姆斯泰德住宅电话、办公电话搭线监听。法院认为该监听行为不受宪法第四修正案调整，主要理由是谈话具有无形性，不属于人身、住宅、文件和财产范围，不受宪法保护；搭线监听虽能造成损害，但安装搭线装置的电话线并不属于奥姆斯泰德的财产。这是将搜查认定标准依附于有形物财产权的典型案例。以对财产权有形物理侵入为标准的分析方法存在较大局限性，它主要适用于对有形物承载基本权利的程序保护，而不能适用于无形物及非接触式干预的程序保护与控制。

美国联邦最高法院在卡兹案（Katz v. United States）中确立了以“合理隐私期待”为基点的分析方法。警察在没有取得搜查令的情况下对卡兹进行监听。美国联邦最高法院在调卷复审时认为，卡兹在公用电话亭存在合理隐私期待，该监听行为属于搜查，无证监听违法。此后，法院认定搜查时已不再遵循“财产权/侵害”标准而主要是采取“隐私权/侵害”标准。按照“合理隐私期待”标准来分析，则搜查并不限于住宅、办公室、建筑物或其他封闭的有形空间，它可能发生于任何有合理隐私期待的地方或空间。以“合理隐私期待”为基点的分析方法，意味着搜查认定从有形财产的物理侵入转向了合理隐私利益的干预，这就为非接触式干预数据、信息等无形物纳入搜查适用范围奠定了基础。比如在美国部分州的立法中，使用人脸识别信息进行持续监控、实时识别，都需要事先获得法官签发搜查令的授权，这主要源于对个人信息的持续性收集可能会形成“个人数据画像”从而侵犯个人的合理隐私期待。

对于手机、电脑等电子设备中存储电子数据的收集提取行为是否应当被认定为搜查扣押而给予相应程序保护？在美国搜查扣押制度的司法实践中，早期主要采取“封闭容器”（closed container）理论，将手机等电子设备视为装有相关电子资料的容器，并不给予其中存储数据信息独立的程序保护，这主要源于此阶段手机等电子设备存储数据相对有限，并不将其作为搜查扣押的独立适用对象。但是，美国联邦最高法院于2014年在莱利案（Riley v． California）的裁判转变了观点。莱利因违章驾驶被拦截，随后警察在对莱利搜身时查看了其手机中存储的短信、通话记录、录像、照片等信息，发现其涉嫌某枪击案。加州政府遂指控莱利涉嫌实施枪击案。莱利主张警察对其手机无证搜查违反了宪法第四修正案。初审法院经审理判决莱利有罪。莱利不服提起上诉，加州上诉法院维持了原判决。后莱利上诉至美国联邦最高法院，联邦最高法院经审理后以9∶0的合议结果认定警察在抓捕犯罪嫌疑人时无权搜查其手机中的数据信息，搜查手机中数据信息必须单独获得搜查令。莱利案将手机中存储的电子数据直接作为了搜查对象，从而将其纳入宪法第四修正案保护和调整的范围，这实际就给予电子数据所承载基本权利的独立保护。此种转变主要源于当下信息网络时代中手机等电子设备中存储的数据信息种类、数量、持久性、敏感性等都远远超过传统物品，也远非早期手机等电子设备能比。在数字经济时代，数字信息占据重要地位，其价值、重要程度甚至超过作为其存储介质的手机等电子设备。若拒绝将电子数据纳入搜查扣押的直接适用范围和对象，则会阻碍数字时代下的基本权利保障和救济。

（二）基本权利的概括干预

从搜查对象和范围来看，侦查人员能够搜查可能藏匿犯罪嫌疑人、证据材料的空间，这要求在搜查证上明确记载搜查的场所或对象，该搜查场所的记载应当明确、具体。在搜查的执行阶段，侦查人员应当按照搜查证明确记载的场所实施搜查。在签发搜查证时，不得签发空白搜查证或概括搜查证，否则侦查人员可能会借“收集证据，查明事实”之名随意扩大搜查范围。传统实物证据所处空间位置和大小，通常与其存在形态、尺寸大小等因素具有密切联系，这就决定了对传统实物证据的搜查扣押通常会有与其所处物理空间存在合理联系的范围。比如不能在火柴盒里搜查手枪，因为火柴盒通常无法装下手枪。实物证据与其所处物理空间存在密切联系，这就决定了可以通过在搜查证中写明具体搜查范围对被搜查空间予以合理限定。通过合理限定搜查范围，可以防止侦查机关在搜查中对公民基本权利的过度干预。在电子数据侦查取证中，也应当限定电子数据搜查扣押的合理范围，否则就会导致搜查范围过大而侵犯公民基本权利。

在“间接搜查”模式中，侦查机关在搜查扣押原始存储介质时，可以间接实现对其中存储电子数据的收集获取。此种搜查模式虽然能够有效防范电子数据侦查取证中遗漏相关证据的风险，但可能构成“概括搜查”而过度侵犯公民基本权利。电子数据具有的虚拟性、技术性等特征改变了被搜查空间大小与存储在其中信息数量之间的关系。科学技术的迅猛发展带来了硬盘存储能力的飞速提升。手机中的海量数据，其中绝大多数可能和案件事实并无关联，不属于案件的证据材料，但在电子数据“间接搜查”中也都被侦查机关予以搜查扣押。若将其与传统实物证据的搜查扣押作对比，电子数据“间接搜查”就相当于在住宅搜查中将住宅内所有物品连同该住宅本身都予以搜查扣押，由此就构成了电子数据侦查取证中的“概括搜查”。有学者将电子数据搜查扣押中的概括式取证区分为“对电子数据的概括性搜查”和“对电子数据储存介质的概括性扣押”两种类型。这里的“储存介质概括性扣押”主要涉及电子数据间接搜查中的概括性取证问题。电子数据的间接搜查模式通常会超过必要限度而构成“概括性搜查”。这不仅过度侵犯了存储介质本身承载的财产权，也过度侵犯了存储介质中与案件无关数据所承载的隐私权、财产权等基本权利。

（三）强制解码的程序缺失

“间接搜查”模式无法直接实现对存储介质中涉案电子数据的控制获取，侦查机关还需要从存储介质中检索、分析、提取与案件相关的电子数据。但是，手机、电脑等电子设备通常会设有登录账号、密码。这就要求侦查机关在收集获取手机、电脑等电子设备中存储的涉案电子数据时，首先需要对电子设备进行解锁处理。较为常见的解锁方法主要有两种： 

第一，通过讯问犯罪嫌疑人获得手机、电脑等电子设备的账号密码。此种方法需要侦查机关从犯罪嫌疑人等主体处获得电子设备或系统程序的账号密码，以获得对存储介质或系统程序的登录访问、下载复制等权限。比如在刘某等人开设赌场案中，犯罪嫌疑人宋某就是在讯问程序中通过输入账号、密码后登录涉案赌博App，然后由侦查机关提取了该App中投注、玩法、充值方式、返点利率、投注收益、团队总投注金额、绑定银行卡等数据信息。在我国司法实践中，多是通过讯问犯罪嫌疑人获得电子设备账号、密码。若在充分保障自愿性的前提下，由犯罪嫌疑人在讯问程序中自愿供述账号、密码等信息，然后由侦查机关从存储介质中提取涉案电子数据，可以不纳入搜查扣押制度予以调整和规范。但若侦查机关强迫犯罪嫌疑人交出涉案电子设备的账号、密码，则可能会违反禁止强迫自证其罪原则，也可能会在实质上构成搜查行为。对于强迫犯罪嫌疑人提交证明自己有罪物品的行为如何定性？博伊德案涉及类似问题。美国联邦最高法院认为，强制一个人提交其私人文件，并用作对其刑事指控、审判的证据，构成宪法第四修正案中的搜查扣押。因为此种强制是一种实质性因素，其达到了与搜查扣押相同的目的。此种强制性不在于破门而入，也不在于翻箱倒柜，而在于侵犯了公民人身安全、人身自由、私有财产等基本权利。翻箱倒柜、破门而入是加重情节，强制从个人处获取物品，并用作证明其有罪的证据，是该修正案规范和调整的关键内容。在博伊德案中，美国联邦最高法院主要采取了“行为目的+权利干预”方式来认定是否构成搜查。从行为目的来看，强迫犯罪嫌疑人提交物品是为了收集证据，其本质上属于侦查取证活动，该证据被用于犯罪嫌疑人定罪量刑事实认定。从权利干预来看，侦查机关虽未采取翻箱倒柜、破门而入等强制有形力方式来收集实物证据，但该案犯罪嫌疑人不提交涉案物品就会产生不利推定的法律后果，此种不利的法律后果无异于对其意思自治产生了潜在强制，从而干预了其人身自由权。

第二，侦查机关可以采取密码破译技术对手机、电脑等电子设备进行解锁。在司法实践中，侦查人员也可以通过黑客程序、解码程序等网络信息技术手段来获取手机、电脑等电子设备的账号密码。此种解锁方式对侦查人员网络信息专业知识提出较高要求，在司法实践中，其可能是由侦查机关专业人员自行完成，也可能是由侦查人员以外的第三方主体对手机等电子设备进行解锁。比如对手机通过委托相应手机制造商进行解锁处理。对于侦查机关通过信息网络技术手段对电子设备或系统程序的解码行为，在法律上如何定性？强制解锁与电子数据搜查是何关系？在我国理论界存在“隶属说”“独立说”的不同观点。前者主张对手机、电脑等电子设备强制解锁是搜查行为的构成部分，强制解锁仅仅需要获得对手机搜查的令状。后者则认为对账号密码解锁是手机搜查的前提条件，手机搜查则是对账号密码解锁的目的，它们需要各自申请令状。上述两种学说对强制解锁行为的法律性质的认定存在差异，但都将电子数据作为搜查对象，即需要通过搜查电脑、手机等电子设备来获取其中存储的涉案数据。总体来看，本文更加倾向于“隶属说”的观点，对手机搜查中的强制解锁比较类似住宅搜查中的撬锁或破门而入，其本身属于搜查行为的组成部分，此种行为本身就体现了搜查的强制性。但是，在电子数据间接搜查模式之下，电子数据本身并不属于搜查对象，仅有其原始存储介质属于搜查对象。侦查机关在获取手机、电脑等电子设备之后，通常会采用勘验、鉴定等方式来完成“间接搜查”中的第二步电子数据收集获取，对于通过技术方法实施的强制解锁行为，通常是将其置于“间接搜查”第二步中的勘验、鉴定等侦查措施来完成。这就使得对电子设备或系统程序的解锁行为无法纳入搜查制度来进行调整和规范，由此可能导致对强制解码行为的程序控制不足。

（四）二次取证的程序滥用

“间接搜查”模式具有阶段性，侦查机关通过搜查仅能获得原始存储介质，尚未取得其中存储的电子数据，此种模式需要借助于侦查机关的后续侦查行为或侦查措施来实现对存储介质中电子数据的收集获取。从实践运行来看，我国侦查机关主要采取“介质搜查+数据提取”“介质搜查+数据勘验”“介质搜查+数据鉴定”等多种方式实现对存储介质中涉案电子数据的有效获取。但是，在我国刑事诉讼法和相关司法解释中，调取、提取、勘验等侦查措施被界定为任意性侦查措施，这些侦查措施的适用条件较为宽松，法律通常不对其做严格程序限制。以勘验为例，侦查机关勘验电子数据无须经过审批程序，仅需要持有相关证件即可实施。在电子数据二次取证中，侦查机关取证权限就几乎不受任何控制。

从域外电子数据取证程序来看，对于承载公民基本权利的电子数据的二次取证通常会被纳入搜查范围。比如前文所述莱利案的裁判中，美国联邦最高法院就要求对手机中存储的电子数据遵循“两步式”搜查：首先，通过搜查获得电子数据原始存储介质。在该案中，警察获取手机是通过对莱利搜身完成的，这属于拘捕中的附带搜查。这里的附带搜查主要是为了防止犯罪嫌疑人使用随身携带武器进行反抗、破坏相关证据等危险行为，其具有较强的紧迫性，故无须取得搜查证即可以开展。在该案中，美国联邦最高法院认可了拘捕中附带搜查的合法性。其次，通过搜查原始存储介质获得与案件有关的电子数据。在该案中，警察通过搜查获得莱利手机后，查看了其中存储的短信、通话记录、录像、照片等信息。美国联邦最高法院认为警察查看手机中存储的短信、录像、照片等信息的行为，属于宪法第四修正案规定的搜查行为。手机中存储的这些敏感信息不属于附带搜查范围，警察需要另行、单独取得令状，才可以对手机中存储的信息进行搜查。莱利案是公权力利用个人手机进行侦查的里程碑式案例，它确立了对手机的“两步式”搜查，也将手机中存储的电子数据作为独立的搜查对象而纳入宪法第四修正案的保护范围。在传统实物证据取证中，实物证据可能会被藏匿于人身、住宅、车辆等有形物之中，这为实物证据提供了与外界区隔的物理空间，由于公民对于其人身、住宅、车辆等有形物享有人身权、财产权、隐私权等基本权利，侦查人员就不能随意进入这些物理空间来搜查实物证据，依法签发的搜查证则赋予侦查人员打破隔绝、搜查这些物理空间中相关实物证据的权力。但是，有些电子数据则可能存在双重空间隔绝，即存储介质所处物理空间的隔绝、电子数据所处虚拟空间的隔绝，不同空间可能承载着不同基本权利来阻碍侦查机关搜查取证活动。比如搜查住宅中手机存储的电子数据，公民对住宅空间内的隐私权可以阻碍侦查人员对手机的非法搜查，这就需要对依法签发的搜查证作第一次授权。侦查机关在搜查中扣押了涉案手机后，并不意味着其有权直接查看、提取、复制手机中的相关数据，因为公民对手机虚拟空间内的隐私权可以阻碍侦查人员对其中存储数据的非法搜查，这就需要依法再次签发搜查证作第二次授权。这与我国侦查机关对存储介质中的电子数据二次取证存在较大差异。虽然手机中存储有大量敏感信息数据，但我国侦查机关主要是借助提取、勘验等任意性侦查措施完成二次取证，这就可能存在滥用侦查程序而侵害电子数据承载基本权利的风险。

五、“直接搜查”模式的理性确立

电子数据种类繁多、范围广泛，其中有很多电子数据承载了财产权、隐私权等基本权利。这些电子数据需要依附于存储介质而存在，但并不意味着这些数据所承载的基本权利只能依附于其存储介质而得到保护。电子数据间接搜查模式在运行中可能产生数据权利保护受限、基本权利概括干预、二次取证程序滥用等困境。因此，有必要在刑事诉讼立法司法中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念，并以此为基点确立以“直接搜查”模式为核心内容的电子数据搜查制度体系。

第一，在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念，并将其贯彻于搜查扣押等具体程序的制度设立和司法适用之中。

我国《刑事诉讼法》第2条已经将“尊重和保障人权”作为其立法目的之一，这就意味着刑事诉讼立法和司法需要将其作为价值目标。人权保障是评价刑事诉讼法的善恶标尺，它决定了肆意滥用权力与法定正当程序的区别，它也直接反映国家民主与法治的进步水平。在网络信息时代，人权已经不再局限于有形物所承载的传统人权范畴，数字经济和智慧社会的飞速发展带来了数字化重塑的人权形态，即“数字人权”。在数字人权已经成为网络信息人权重要组成部分的情况下，在刑事诉讼中“尊重和保障人权”自然也会衍生出对数字人权的尊重和保障。

在网络信息社会之前，人们的财产权主要依附于各种有形物，比如房屋、土地、车辆、生活物品、生产设备等。在网络信息时代，人们除了拥有实物财产外，有些财产也会以数据形式存在，比如数字货币、算法程序、操作系统等，这就会产生“财产类电子数据”。在网络信息时代之前，人们主要通过纸质邮件、电话电报等方式行使通信自由权。在网络信息时代，人们主要通过电子邮件、QQ、微信等网络信息技术进行通信交流，这就会产生“通信类电子数据”。对于承载财产权、隐私权、通信自由权的电子数据，对其侦查取证行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。

第二，需要厘清电子数据“直接搜查”和“间接搜查”两种模式的相互关系和适用范围，以此为基础建立科学的电子数据搜查规则体系。

“直接搜查”和“间接搜查”两种模式主要是从电子数据是否依附于其存储介质予以搜查扣押角度所作的分类，这并不意味着这两种模式在电子数据取证实践运行中是对立排斥、非此即彼的关系。在电子数据“间接搜查”模式中，可以嵌入适用电子数据“直接搜查”模式。比如在美国刑事司法中，对手机中存储电子数据的“两步式”搜查，第一步主要采取电子数据“间接搜查”模式，将电子数据所依附的存储介质即手机作为搜查对象，但“间接搜查”模式具有不完整性或阶段性特征，其还需要借助第二步搜查，这里的第二步搜查就是电子数据“直接搜查”模式，侦查机关要从已经先行搜查扣押的手机中通过进一步搜查来获取涉案电子数据。此种“两步式”搜查就采取了“间接搜查+直接搜查”的组合方式，通过两者结合完成电子数据取证。

电子数据“直接搜查”模式可以独立适用，这是一种“去存储介质化”的搜查方式，即侦查机关并不搜查扣押原始存储介质，而是直接从原始存储介质中搜查提取涉案电子数据。比如对网站服务器中存储的某些电子数据，侦查机关可以通过网络信息技术手段远程登录访问目标网络主机，通过远程搜查方式来收集涉案电子数据。又比如对于区块链证据，由于其采取了分布式存储技术，通常也不宜采取搜查扣押原始存储介质的方式予以收集。此时就是直接将电子数据作为搜查对象，而并不搜查扣押原始存储介质。在电子数据“直接搜查”模式下，侦查人员可以直接收集获取涉案电子数据，它是电子数据“一步式”搜查，即通过一步搜查就可以完成对涉案电子数据的收集提取，无须借助于对原始存储介质的搜查扣押。有学者主张对电子数据确立“两步式”搜查。此观点将电子数据直接作为搜查的适用对象，无疑具有合理性。但是，电子数据“两步式”搜查通常仅适用采取“间接搜查+直接搜查”的组合模式，并非所有类型的电子数据都应采取“两步式”搜查，有些完全可以通过“一步式”搜查就完成电子数据取证，即采取电子数据“直接搜查”模式，直接从电子数据原始存储介质中通过搜查来获取涉案电子数据。

我国侦查机关已经在司法实践中确立了电子数据的“间接搜查”模式，但对于“间接搜查”模式中的第二步取证并没有纳入搜查范围，通常是借助于勘验、检查、鉴定、提取等方式从存储介质中来收集获取涉案电子数据，这就让电子数据所承载的财产权、隐私权等基本权利无法独立受到正当程序保障。对于网络空间中应当采取“直接搜查”模式来收集获取的涉案电子数据，侦查机关也并未将其纳入搜查程序之中，而是通过现场提取、网络在线提取、网络远程勘验等方式来收集提取涉案电子数据。这实际上就让电子数据“直接搜查”被现场提取、网络在线提取、网络远程勘验等任意性侦查措施替代，让承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据在取证中无法获得搜查制度中的程序保障。因此，有必要将电子数据纳入搜查制度的适用对象，并建立以“直接搜查”模式为核心的电子数据搜查制度体系。

在电子数据搜查制度中需要同时规定“一步式搜查”和“两步式搜查”。在“一步式搜查”中，侦查机关可以采取直接搜查模式来收集获取电子数据。根据在物理空间中是否能够直接接触到电子数据存储介质，可以将电子数据直接搜查区分为现场搜查和远程搜查。对于在犯罪现场勘验中发现的涉案手机，侦查人员就可以通过直接接触、操作从中搜查涉案电子数据。现场搜查关注的是参与电子数据搜查的侦查人员能否直接接触其存储介质或电子设备，它是物理空间和虚拟空间的结合点，也是相关犯罪活动的实施场域。电子数据直接搜查并不必然要求在物理空间的犯罪现场，也可以是侦查机关电子数据取证技术实验室，但要求侦查人员能够直接接触、操作电子数据的存储介质或电子设备。在“两步式搜查”中，第一步搜查是“间接搜查”模式，第二步搜查则需要采取“直接搜查”模式。在两步式搜查中，“间接搜查”是前提和基础，它将为后续的电子数据“直接搜查”提供对象和奠定基础；电子数据“直接搜查”是核心内容和最终目的，侦查机关通常在“直接搜查”中获得涉案电子数据。

第三，通过技术手段合理限定电子数据“直接搜查”的范围和对象，将数据基本权利干预降至最低程度。

搜查范围应当限定于与案件有关的物品、文件等，而不得超过与案件相关的物品范围进行漫无边际的地毯式搜查。在传统实物证据搜查中，侦查人员可以借助其办案经验和对物品的直接感知，初步判断某物品与案件是否具有关联性，并在此基础上决定对搜查中发现的物品是否予以扣押。在传统物理空间中，存储的物品、文件等材料也相对较为有限，在搜查中发现、获取与案件有关的物品并不会花费太多时间和精力。但是，电子数据具有虚拟性，无法被侦查人员直接感知。有些电子数据借助于手机、电脑等设备可以将案件信息展示出来，侦查人员可以利用网络信息技术手段直接予以提取收集，但有些电子数据可能隐藏在电子设备之中，侦查人员无法直接获知或感知。比如在洪某、胡某等人贩卖、运输、制造毒品案中，办案检察官为了证明涉案人员均对毒品犯罪具有主观故意，对扣押涉案手机中300多GB的聊天信息进行逐条筛查，最终找到相关电子数据来印证犯罪嫌疑人的主观明知。此种通过对聊天信息逐条查阅的方法进行搜查，不仅极其耗费时间和精力，还会使公民生活细节等信息、隐私在办案检察官面前暴露无遗，这里的隐私不仅包括犯罪嫌疑人的个人隐私，还可能包括其他与之进行微信交流的公民的个人隐私。因此，在电子数据“直接搜查”中如何合理确定搜查对象就成为较为棘手的问题。

在美国刑事司法实践中，对于电子数据搜查的范围存在两种不同观点，即“载体相关性”和“数据相关性”。前者认为搜查扣押的范围是与犯罪有关的全部计算机、手机等电子设备或存储介质，其主要理由是犯罪分子在计算机、手机等电子设备存储空间中隐匿证据的方法多种多样，只要是与案件有关的计算机、手机、存储设备等均可搜查扣押。后者则认为电子数据搜查范围不能宽泛地界定为与案件有关的电子设备，这会导致警察故意拒绝明确搜查范围，而对计算机等电子设备中存储的全部文件、资料等电子数据进行搜查。上述两种观点各有利弊，依据“载体相关性”来确定电子数据搜查范围时，比较契合电子数据“间接搜查”模式，在搜查扣押存储介质时同步实现对其中存储电子数据的搜查扣押，遗漏涉案电子数据的风险很低，但很容易造成搜查对象泛化而损害公民基本权利。后者比较契合电子数据“直接搜查”模式，并不扣押存储介质，也并不复制、拷贝存储介质中全部数据，而仅是通过技术手段来收集提取与案件有关的电子数据，将电子数据搜查范围严格限定于与案件有关的数据。

“直接搜查”模式是基于数据相关性来确立电子数据搜查范围，其并不要求搜查扣押电子数据的存储介质，而仅要求收集提取与案件有关的电子数据。对于涉案电子数据较少的案件，比如手机中存储的涉案图片、视频类电子数据，侦查人员可以通过初步浏览、简单分析、复制提取等方式来收集获取涉案电子数据。但是，对于海量电子数据，仅凭侦查人员浏览、分析、检索来搜查涉案电子数据并不具有可行性，此时就需借助于专业电子数据取证设备和分析技术对涉案电子数据进行检索。电子数据取证的关键在于需要在众多具有不确定相关关系的海量数据中判断关联性，最大限度挖掘出数据的证明价值，电子数据搜查的重点就在于在众多的不确定性中寻找、固定具有关联性的信息。为了防止在直接搜查中遗漏涉案电子数据，可以借助多种方式进行检索，比如文件类型检索、路径检索、时间段检索、关键词检索等。

有学者主张在电子数据搜查中应遵循“最佳搜查”方式，即侦查人员在搜查计算机中电子数据时，应当先将计算机等存储介质作镜像复制和校验，然后再从镜像复制后的数据中搜查涉案电子数据。该方式有利于贯彻电子数据取证“无损原件”原则，有利于防止直接在计算机等电子设备中搜查电子数据导致的原始数据破坏或变动，却可能导致搜查范围扩大。在电子数据直接搜查中实现“无损原件”原则的技术方法有多种，比如对数据存储介质采取写保护措施，若能够通过其他方式在电子数据搜查中实现“无损原件”原则，则不宜对存储介质中的全部数据采取镜像复制方式来收集。

第四，在电子数据“直接搜查”中引入专业技术人员，明确专业技术人员在电子数据“直接搜查”模式的法律地位和角色定位。

我国《刑事诉讼法》要求搜查主体是两名以上侦查人员，这就意味着侦查人员以外的其他人员不得实施搜查。对于搜查主体的法定要求，主要是考虑刑事搜查会侵犯人身权、财产权、隐私权等基本权利，对于此种强制性侦查措施的适用，法律仅能授权侦查人员按照法定程序、有限度地予以实施；若将此种授权扩大至侦查人员以外的人员，会导致搜查主体范围不确定，让干预公民基本权利的主体范围扩大，可能提升基本权利被非法侵害的风险。电子数据“直接搜查”模式要求侦查人员直接从手机、电脑、远程服务器、云存储等存储介质中收集提取涉案电子数据，这不仅要求侦查人员具有相关法律知识，也要求其具有计算机、网络信息等专业知识和实践经验。从实践来看，我国侦查机关电子数据取证队伍建设存在发展不平衡的问题。基层侦查机关承担了大量刑事案件的侦办工作，但受制于经费、人员、技术等因素，基层侦查机关电子数据取证队伍建设无法有效满足实际办案需要。这可能导致电子数据“直接搜查”模式面临侦查人员队伍取证专业技术知识不足的问题。对于该问题的解决，一方面需要对侦查人员进行电子数据专业知识培训；另一方面则可以由侦查人员指派、聘请有专门知识的人承担电子数据搜查中的专业工作。

我国《刑事诉讼法》规定了侦查人员可以指派、聘请有专门知识的人进行勘验、检查。但是，对于搜查并未规定是否可以指派、聘请有专门知识的人。电子数据“直接搜查”模式要求取证人员具有专业知识和实践经验，侦查机关在电子数据“直接搜查”中是否可以指派、聘请有专门知识的人参与则值得探讨。有学者认为，搜查、扣押、提取电子数据载体的获得性取证行为，应当要求有两名以上侦查人员；而对可能需要具备必要技术能力的取证行为，则实行侦查人员与专业技术人员相配合的取证方法。该观点认为，搜查扣押只能由侦查人员进行，其理由在于搜查技术含量较低，无须委托有专门知识的人处理。该观点无疑具有相对合理性。相对于勘验、检查和鉴定而言，搜查技术含量确实较低。但是，技术含量高低不仅仅取决于侦查行为类型，也取决于侦查对象。电子数据自身具有技术性强的特征，在搜查中可能遇到侦查人员无法解决的某些专门性问题，必须委托有专门知识的人来处理。因此，对于电子数据的搜查、扣押、查封中的专门性问题，侦查人员自身无法解决时，他们可以委托有专门知识的人在其指挥下参与相关搜查、扣押、查封工作。

第五，将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，明确非法电子数据主要是侦查人员违法取证侵犯数字基本权利的电子数据，而不是真实性无法得到保障的电子数据。

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释确立的非法证据排除规则并没有将电子数据纳入其适用范围。《电子数据规定》虽然规定了电子数据合法性审查认定规则，但存在“重真实，轻权利”的倾向，其审查对象多数是电子数据取证的技术性程序。在现有电子数据合法性审查规则中，仅有两处要素体现了权利保障程序，即取证主体和技术审批程序。证据法不仅以事实真相为其价值追求，还要兼顾权利保障、家庭和谐、诉讼效率等法律价值。设置证据合法性条件的主要目的在于平衡各种诉讼价值，在诉讼中不仅追求查明事实的价值目标，也需要考虑人权保障、诉讼效率等法律价值。在电子数据的侦查取证程序中，有些程序是为了保障收集电子数据的真实性，比如取证笔录、见证人、取证录像等程序要求。有些程序是为了保障被调查人基本权利，比如搜查、技术侦查中设置的审批程序。这就决定了证据合法性审查，有些是通过合法性审查来保障证据真实性，有些是通过合法性审查来保障被调查人权利。前者属于广义的证据合法性审查范畴，其也可以放在证据真实性审查规则中予以规定；后者则属于狭义的证据合法性审查范畴，其真正体现了证据合法性审查的独立价值。狭义证据合法性审查规则的集中体现就是非法证据排除规则，它体现了程序公正优先的价值目标。非法证据排除规则作为现代国家的法治成果，其主要规制证据能力问题而非证明力问题，它通过对违法侵犯公民基本权利取得的证据予以排除，来遏制侦查人员非法取证，从而保障被调查人基本权利。电子数据作为网络时代的证据之王，其可能承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等基本权利。对于通过违法搜查、违法技术侦查措施等强制性侦查来收集电子数据侵犯公民基本权利，也需要通过非法证据排除方式来实现对数字权利的救济。因此，对于收集不符合法定程序、侵犯公民基本权利的电子数据，可以纳入非法证据范围，其证据能力处于待定状态。对于非法电子数据应给予补正或合理解释的机会；若能补正或作出合理解释，则承认其证据能力；若不能补正或作出合理解释，则否定其证据能力。

来源：《交大法学》2025年第2期

作者：谢登科，吉林大学理论法学研究中心教授、法学博士