尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

关键词: 合同诈骗罪; 民事欺诈; 刑民界分; 证据认定问题; 语境与语言

一、涉及《刑法》的“诈骗”。

“骗”是个很大的问题，涉及民事与刑事的界分，也涉及不同刑事罪名的定性。

1、不是所有“骗”的行为都会涉及犯罪，这涉及刑民界分。

《民法典》第148条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，继而，可以依据《民法典》第577条或第1165条追究违约或者侵权。这时，骗是骗了，但自有民法适用，不用考虑是否会被抓。

涉及需要抓人的是刑事诈骗。《刑法》用以规制诈骗行为的，不单单第266条诈骗罪这一条罪名，还有相关经济诈骗犯罪十余个①。

2、关于诈骗罪和其余十余个具有诈骗性质的经济犯罪的关系。

从历史发展角度而言。诈骗所涉刑事罪名在1979年刑法中只有诈骗罪一个，但随着市场经济发展，各类经济关系深化发展并被分门别类，也就衍生出了根植于不同经济关系的刑事诈骗行为。相应经济领域的诈骗行为具有区别于普通诈骗行为的复杂性。

从认识角度而言。虽然具体金融、经济领域诈骗犯罪概念的具体表述各有不同，但实质上，相关定义均没有超出普通诈骗罪定义的内涵与外延——所有诈骗犯罪，均是以虚构事实或者隐瞒真相，误导他人产生错误认识，从而直接以欺骗手段非法取得他人钱财②。

从法律适用角度而言。对于这些诈骗行为，根据第266条诈骗罪句末“本法另有规定的，依照规定”之规定，被特别规定以单独罪名的，适用该特定罪名而非诈骗罪。

囿于“诈骗”是个很大的问题，本文就实体法方面，将结合刑事审判参考案例、人民法院案例库收录案例，重点分析合同诈骗罪的核心问题：是合同诈骗犯罪还是民事合同欺诈。进而，三个细化问题：争议对象、判断顺序、判断标准。

二、实体问题：合同诈骗犯罪与民事合同欺诈。

1、争议对象：带有欺骗性质的同一个组合事实。

首先，行为存在一定欺骗成分，或是虚构了不真实的内容，或者隐瞒了本不存在的情况。如果不带有任何欺骗成分而造成了财产损失的，属于民事纠纷的范畴。

其次，争议通常由一个组合事实而起，有真有假，虚实结合。

比如，在刑事审判参考第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，根据描述，张某某至少存在“库存煤炭数量尚不足以满足业务合作需要、却未如实告知实际原煤库存量”“公司存在环保问题”“公司资金链短缺”等情况。在隐瞒前述影响合同履行问题的情况下，签订采购主焦煤的框架合同，收到对价1000万元货款。但与此同时，张某某公司也存在“一定的持续购煤行为”“虽然被要求环保整改但并未停产”“涉案款项虽流入其他公司、个人账户，但均用于公司用途”等情况。

正是这些真真假假的情况结合起来，才让人一时难辨张某某的“真意”：他到底是有困难、但在想尽办法克服困难以履行合同，还是没有履行能力、以部分履行的假象诱骗对方签订及履行合同？

2、判断顺序：先考虑民事定性还是刑事定性？

既然一时难以辨别“刑民”性质，那么，我们是主张，这是一个民事欺诈，所以不是合同诈骗。还是可以说，这不是一个合同诈骗，所以只是一个民事欺诈？

从经办过的诈骗罪、合同诈骗罪案件中，我发现，当事人及家属更喜欢采用第一种表述，而辩护人大多采用第二种表述。

可以说，前者表述是错误的，但也可以说，两者表述都可以。

民事欺诈与合同诈骗是一种包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形③。刑事诈骗正是建立在民事欺诈的基础之上，甚至可以肯定：刑事诈骗的成立，以民事欺诈存在为前提④。所谓的刑民界分实际上是在民事欺诈内部划定刑事诈骗与尚不构成犯罪的民事欺诈之间的界限⑤。

简单说，用图形概念来理解：民事欺诈是个大圆，合同诈骗是这个大圆中的小圆。

因此，可以说，前者表述是错误的。因为“是民事欺诈”这句话，可以代表两个状态，一是它就是单纯的民事欺诈，二是它可能既是民事欺诈，也是合同诈骗。所以，“是民事欺诈”这句话，不能否认它也可能是合同诈骗的可能性。

但也可以说，两者表述都可以。从“仅可以认定民事欺诈”的结果意义上来说，前者可以表达“强调结论+去除责任”：这就是民事纠纷，所以不可以作刑事定性。后者则是从论证角度表述结论“强调原因+得到结论”：因为这不是刑事诈骗，所以，以民事纠纷定性即可。当事人及家属意在脱罪，所以，结论优先。但辩护人清楚，辩护是一门说服的艺术，要先说出理由。由此，出现了两种表述的不同。

回到正题，无论如何，“这不是刑事诈骗”才是去刑定民的理由所在。合同类纠纷出现刑民定性争议时，要先考虑，是否符合刑法意义上合同诈骗罪的构成要件。符合，则成立合同诈骗罪，不符合，则应以民事纠纷定性。

3、判断标准：欺骗行为、因果关系、非法占有目的。

以刑事审判参考案例、人民法院案例库收录案例及理论探讨为基础进行总结，论证入罪或出罪存在以下三个维度。

（1）维度一：是否存在法定欺骗行为，且行为所实施的欺骗内容相较民事欺诈而言，是否是对“基础信息”（如标的物种类与特征、交易类型、价格及其构成等）或作为交付之判断基础的“重要事项”进行欺骗⑥。

第一，部分案例以刑法第224条规定的具体情形为基础，认为所列情形属于“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为的类型化体现，以此再结合个案相关的具体情形，予以分析。

刑事审判参考第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，法院提出：从犯罪构成的客观方面讲，刑法第二百二十四条将合同诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的客观行为予以类型化。具体到本案，主要涉及对于搏某公司履行能力、告知义务以及未履约原因等方面的判断。（该案例在人民法院案例库中亦作为入库案例2023-03-1-167-004予以收录）

刑事审判参考第1512号“黄某正等合同诈骗案”中，法院提出：民事欺诈的行为人在签订合同时具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度；在履行合同中也往往具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度；即使在履行合同中履行合同的能力发生变化，其积极履行合同的态度还是明确的。而合同诈骗的行为人在签订合同时一般不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度；在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度。

谢望原老师在《刑事诈骗与民事欺诈：界定与辨析》⑦一文中，对如何区分刑民指出：就具体操作而言，一般应当首先检测涉案行为是否符合诈骗犯罪的表象构成要件，对于符合表象构成要件的涉案行为，再进一步检测是否存在排除犯罪性或刑事责任的辩护事由。进而，在是否涉及诈骗犯罪的判断标准上，第2至5项具体提出：交易（合约）主体是否真实且具有实质内容、行为人是否有真实合法履约行为、不能履约是否有合理解释或事出有因、是否有足额担保。

第二，具体判断是否“虚构事实、隐瞒真相”时，需要注意，对附随事项进行欺骗的、对与交易不直接相关的事项进行欺骗的，并非合同诈骗罪意义上的诈骗行为。

刑事审判参考第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，法院提出：在案证据也显示张某某在与其他公司合作时，宣称搏某公司实力雄厚，与真实情况存在一定差异。但本案中，从业务合作关系来看，搏某公司对盛某公司仅有供货义务而没有付款义务，即使对于自身资金链问题有所隐瞒，也无法认定张某某有向合同相对方如实告知资金链情况的义务，故认定张某某具有隐瞒真相的诈骗行为的依据不充分。

刑事审判参考第1512号“黄某正等合同诈骗案”中，法院提出：民事欺诈的行为人既实施履行合同的行为，又实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，但前者是整体的、基础的，后者是部分的、附带的。而合同诈骗的行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，却完全没有实施履行合同的行为，或者虚假实施部分履行合同的行为。即使行为人虚假实施部分履行合同的行为，也仅仅是为实施虚构事实或者隐瞒真相的行为提供掩护。

（2）维度二：因果关系，是否使他人产生认识错误并处分财物

这一维度强调的是欺骗行为与财物处分行为之间的因果关系。如果行为人采用欺骗手段，使他人产生认识错误并处分财物，构成合同诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有使他人因此交付财物，不成立刑事犯罪。

第一种，骗是骗了，给也是给了，但是之所以给，不是因为此前的骗。

入库案例2023-16-1-167-005“伍某合同诈骗案”（修改日期：2024.02.24）认定伍某的行为并不符合合同诈骗罪构成要件的理由之一即是“虚假的房产资料由陈某通过互联网制作购买，黄某等人也对该事实知情，并不存在错误认识，更非基于错误认识而将款项转账至伍某的账户。

刑事审判参考第1076号“朱某某合同诈骗案”还公布过另一种没有因果关系的情形。

该案中，朱某某向马某某借款未还，后朱某某与马某某签订了房屋买卖合同，后马某某发现，相应房屋早已售卖并有人入住，后朱某某失联。法院提出：在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失。核心两点理由，一是现有证据不足以证明，马某某向朱某某承诺了因签订购房合同而免除其债务，或者出具了借款已结清的书证等，因此朱某某也没有因为签订合同而免除债务；二是是朱某某借钱不还使马某某遭受损失，但这与签订房屋买卖合同本身并无因果关系。因此，马某某并未因签订合同而遭受财产损失。

（3）维度三：是否具有非法占有目的。

第一，“非法占有目的”是一个无可争议的出罪事由，甚至可以是一个独立出罪事由。

对于实务界通过“非法占有目的”的有无区分民事欺诈与刑事诈骗的做法，学者基本持支持态度⑧，尤其是在民事欺诈与刑事诈骗在欺骗方法存在竞合的场合，非法占有目的的有无就成为二者区分的重要依据⑨。诈骗犯罪与民事欺诈客观上往往存在重合......难以从欺骗内容、欺骗程度等方面进行量的区分，必须从非法占有目的上进行质的把握⑩。

刑事审判参考第428号“罗扬非法处置查封的财产案”明确提出，没有非法占有目的，单纯骗用他人财物的行为不构成合同诈骗罪。

入库案例2024-03-1-167-005“莫某等合同诈骗宣告无罪案”（入库日期：2024.06.24）中，深圳某誉公司总经理莫某先后安排公司员工姚某、朋友王某某与陕西某隆公司签订借款合同，将陕西某隆公司原本欠付公司的本金、利息、罚息、违约金转为欠付姚某、王某某的借款本金，再另行约定相应本金的利息、罚息，并要求增加资产担保。后莫某安排王某某起诉陕西某隆公司、要求还款。

针对于此，公诉机关指控，被告单位深圳某誉公司及被告人莫某、王某某、姚某以非法占有为目的，诱使被害人签订阴阳借款合同，并提供高额担保，恶意以银行走账方式制造资金给付凭证，垒高借款人借款金额，骗取被害人财产。

就客观行为来看，其行为模式，可以说已经具备2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第3条列举的“套路贷的常见犯罪手法和步骤”中第2项“制造资金走账流水等虚假给付事实”、第4项“恶意垒高借款金额”情形了（也不排除本案公诉机关即是按照指控套路贷的惯性，指控本案为诈骗罪）。

但法院认为：深圳某誉公司及莫某等人在与陕西某隆公司及旬阳某达矿业公司签订、履行合同过程中、关于利息、罚息、手续费、借款时间、担保方式、违约责任等均由各方当事人事先协商、自愿约定。深圳某誉公司要求陕西某隆公司提供足额甚至超额担保的行为，不违反法律强制性规定。吴某甲如果认为借款利率约定过高，支付利息超出法律禁止性规定损害其权益的，可通过民事诉讼依法主张权利。本案现有证据不能证明深圳某誉公司和莫某、王某某、姚某对某某矿业公司的资产或股权具有非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗罪的法定情形。进而，宣告各被告人无罪。

第二，“非法占有目的”的时点。

既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断（入库案例2023-05-1-167-003，入库日期：2024.02.21）。

第三，“非法占有目的”的内置评价因素。

从司法实践来看，刑事审判参考公布及人民法院案例库目前收录的案例不多，但也足以反映“非法占有目的”的内置评价因素不一的情况。

第一种，客观的归客观，主观的归主观，“非法占有目的”主要考虑行为人对财物的使用及支配情况。

前文已提及的刑事审判参考第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，法院提出：从犯罪的主观方面讲，构成合同诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有目的。实践中一般通过查明资金流向来判断。

刑事审判参考第1512号“黄某正等合同诈骗案”中，法院亦将财物用途作为非法占有目的判定的依据：行为人将取得财物全部或大部分用于合同履行的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民事欺诈，不宜按照合同诈骗罪论处。行为人将取得财物全部或大部分用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等的，一般应当认定其具有非法占有的故意，构成犯罪的可以按照合同诈骗罪论处。

第二种，案涉事实一起装进“非法占有目的”的大网兜里，综合判断、得出结论。

刑事审判参考第428号“罗扬非法处置查封的财产案”中，法院提出：认定是否具有非法占有目的，还应注意从以下方面进行综合判断。1.行为人有无履行合同的实际能力。2.行为人是否有积极的履约行为。3. 标的物的处置隋况。4. 行为人在违约后有无承担责任的表现。

刑事审判参考第646号“刘恺基合同诈骗案”中，法院提出：对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：1.行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；2.行为人在签订合同时有无履约能力；3.行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；4.行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；5.行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

刑事审判参考第959号“王立强合同诈骗案”中，法院提出：对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。

刑事审判参考第1599号“蔡某合同诈骗案”中，法院提出：行为人是否具有非法占有目的，应当结合其是否具有履约能力、有无实质性履约行为、资金用途等进行综合判断。

入库案例2023-16-1-167-003“李某胜合同诈骗案”（修改日期：2024.02.23）提出：对于合同诈骗罪中的“非法占有目的”，主要可以从以下几方面审查：1. 关于主体资格是否真实。2. 关于行为人有无履约能力。3. 关于实际履行合同的行为。4. 关于未履行合同原因。5. 关于是否隐匿、挥霍财产的审查。6. 关于行为人事后态度是否积极。并得出结论：行为人使用真实身份签订合同，客观上具备履约能力，并有积极履行合同的行为，虽未全额支付货款但不能排除其抗辩理由的正当性，也不存在挥霍、隐匿财产等情形的，不能认定其主观上具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

入库案例2024-03-1-167-002“贾某合同诈骗案”（入库日期：2024.02.24）提出：对于“一房多卖”型案件，应当综合事件起因、行为人履行能力、交易情况等情节，综合认定行为人主观上是否具有非法占有目的。行为人故意隐瞒房屋已经出售的事实，仍与多人签订房屋买卖合同，骗取他人购房款的，可以认定其具有非法占有目的。对于第一次出售房屋行为，要结合其是否采用欺骗手段、是否提前预谋一房多卖、实际履行能力等，审慎认定非法占有目的。

入库案例2023-03-1-167-010“陆某合同诈骗案（入库日期：2024.02.21）提出：合同诈骗罪中被告人非法占有目的的认定，可采取“三看”要素审查法，亦即一看履约能力，二看履约行为，三看事后态度。被告人缺乏履约能力，亦无实际履约行为，事后又无承担违约责任的表现，应认定具有非法占有他人财物的主观目的。

入库案例2023-03-1-167-003 “杨某强合同诈骗案”（修改日期：2024.03.01）提出：评价行为人是否具有非法占有的目的，应从以下几个方面考量：1.有无欺诈行为。2.有无履约能力。3.有无履约行为及违约的真实原因。4.行为人收款后不予返还的原因、事后双方行为表现等有关客观事实，并全面评价行为人的整体行为。 

第三种，认定“非法占有目的”还需要考虑民事途径的可救济性。

刑事审判参考第1342号“黄钰诈骗案”中，法院提出：在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为…二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

入库案例“高某华等合同诈骗案”（修改日期：2024.03.19）在“融资行为中签订合同并收取对方的保证金后挪作他用时非法占有目的的认定”中总结提出：融资行为是判断被告人履约意愿的重要方面，当被告人的融资行为的证据有限且真假未辨时，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营作出的努力、钱款的去向、用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的，而不能简单地认为签订合同并收取对方的保证金后挪作他用时就一定具有非法占有目的，也不能从被告人客观上有欺骗行为而直接得出主观上具有非法占有目的的结论。对于民事活动中，虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定构成合同诈骗罪。

也有案例将民事途径的救济可能性作为单独维度予以考量。

刑事审判参考第1512号“黄某正等合同诈骗案”中，法院提出：刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，没有必要干预社会生活的各个方面。能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决，只有其他法律不能调整的行为才能纳入刑法调整的范围。从本案来看，德恒公司支付的款项系合同约定的工程进度款，涉案工程尚未竣工验收，双方未进行工程结算。对于黄某正等人虚报混凝土用量部分，可以在工程竣工验收合格后，根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。

需要注意的是，对于是否具有“民事途径的可救济性”的判断，不能直接根据被害人事后的救济状况来判断，而应当“以被害人交付财物这一犯罪结果的发生为判断时点，站在犯罪发生之时对未来被害人获得民事救济的可能性进行评估”⑪。

面对维度三“非法占有目的”认定因素如此混乱的情形，如何概括性地进行分析和把握？有学者提出：有必要对非法占有目的进行实质分析⑫，两点。

第一，欠缺履约意思及能力是非法占有目的的具象概括。其中，欠缺履约能力是基于事前角度判断非法占有目的，可以合理区分合同诈骗罪与民事欺诈，但欠缺履约意思，可能无法有效区分合同诈骗罪与民事欺诈。

因此，有必要对非法占有目的的实质内核进行解读，即第二，非法占有目的的实质内核是造成财产损失。市场经济秩序领域中的非法占有目的，应当与普通生活领域中的有所区别：相对普通生活领域而言，市场经济秩序领域中的财产损失并不会立马现实化，仍具有履行相关约定或承诺的空间。

落实到具体认定因素中，如果资金去向及用途并不将使得被害人财物陷入无法归还的高度风险，不具有非法占有目的自无可争议，但如果资金去向及用途可能使得陷入前述高度风险之中，则可以结合其他要素如担保、自身偿还能力、履约行为等因素，综合判断被害人财产是否可能遭受实际损失，如可以得出否定结论，则亦不成立非法占有目的。

用关键词来归纳简化以上方法论：先看“能不能干”，不能干的，应当肯定非法占有目的的成立；能干的，再看“想不想干”，“能干+想干的”，一般不成立非法占有目的；“能干+不想干的”，不能轻易断论，需要再进一步看被害人有无遭受损失的高度风险。“资金去向及用途”足以证明不存在这种风险的，可以不认定非法占有目的，“资金去向及用途”可能存在这种高度风险的，再看“有没有担保、本身的偿还能力、是否存在实质履约行为”，存在的，仍可以考虑不认定非法占有目的，不存在的，应当认定非法占有目的。

三、证据问题：横跨在证据与构成要件事实认定之间的鸿沟

本篇系因经办一起合同诈骗案而起，也就在总结实体法内容之外，有感而发一些经办此案过程中的感受。撇去法律的条条框框以及对条条框框的理解之外，在证据与构成要件事实认定之间，似乎也往往存在着两类辩护人力争跨越、但大多无疾而终的鸿沟。

第一类鸿沟，侦/检/乃至法，无视案件中有利于被告人的证据所能证明的事实，也不再进一步分析这些有利证据所能证明的事实是否对“案件整体事实是否仍符合法定构成要件”有所影响、影响到何种程度。辩护人提出的有利于被告人的证据事实，丝毫不影响根据“有罪证据”可以得出的“有罪事实认定”。

典型如张文中案。有学者指出，两者认定的事实存在某些差异，当然更主要的还是对事实的法律判断的不同⑬。

对于同一个事实：张文中在获得国有企业诚通公司同意情形下，以诚通公司下属企业的名义申报国债贴息补贴政策，并在申报材料企业基本情况表中填报的是“北京物美综合超市有限公司”。此外，根据再审文书表述⑭，不排除证言“在物美集团申报过程中，其曾听过张文中、张伟春等人的汇报，并考察了物美的超市和物流基地，参与了审批，经审查认为符合国债项目安排原则”，在原一审中亦即已收集在案，是原审已在案的证据事实。

对于这一事实，原一、二审仍均将“将物美集团冒充为国有企业的下属企业”作为认定张文中构成诈骗罪的理由。而再审文书则提出，“物美集团通过诚通公司以真实企业名称申报国债技改项目，没有隐瞒其民营企业性质，也未使负责审批的主管部门产生错误认识”。

再如，张文中案中，对于同一个政策规定：原国家经贸委、原国家发展计划委、财政部、中国人民银行于1999年制定的《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》等政策性文件。

原一、二审得出的结论是物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围。但再审文书则提出“上述文件均未明确禁止民营企业申报国家重点技改项目以获得国债技改贴息资金支持”，并在“有证据证实，民营企业当时具有申报国债技改贴息项目的资格”的论述中，将辩护人于原一审期间提交的证据“中国新闻网2001年11月16日报道《中国国债技改贴息将对各所有制一视同仁》”列为用于论证结论的事实之一。

又再如，在第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中提到：起诉指控时仅认定被告人张某某系涉案搏某公司的法定代表人。二审法院依照在案的工商登记等证据，对张某某担任法定代表人的八家公司予以客观认定。

为什么要补充认定这一事实呢？

参考案例论述：实践中，民营企业家名下有多家公司的情况比较普遍，在通过审查涉案资金去向进而判断被告人有无非法占有目的时，需要考虑被告人是否将所得款项用于名下其他企业经营，在无法认定被告人具有专款专用义务的情况下，将款项用于名下其他企业经营明显有别于偿还个人债务、挥霍消费等具有非法占有目的的用途，不应在法律上作出同等评价。

简单说，“搏某公司将收取的盛某公司款项主要用于向左某公司退款（截止案发退款10万元）以及日常经营，部分款项转入被告人张某某名下银行卡以后，主要用于搏某公司及张某某从事农业等其他经营”，这是涉案款项流向的客观事实。据此，检察机关指控“将所获款项用于偿还个人债务、挥霍消费及公司日常经营，导致合同无法履行且拒不退还款项，造成巨大损失”。

但是法院认为，“将款项用于名下其他企业经营明显有别于偿还个人债务、挥霍消费等具有非法占有目的的用途”，那么，就需要再往前推，补充认定“张某某同时担任八家公司的法定代表人”这一事实。

还是在第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，检察机关主要依据盛某公司人员所述情况，指控张某某的行为导致合同无法履行。

但是法院提出：本案系因盛某公司报警而案发，案件处理结果与盛某公司具有利害关系，对盛某公司人员证言进行审查时，应当着重考虑与其他证据之间的印证情况，特别是在争议双方人员所述情况存在重大差异时更应如此。经过对在案证据综合分析，法院发现了还有其他事实⑮。

可见，是在案证据变了吗？没有。是在案证据所能证明的事实变了吗？也没有。只是因为最终的结论变了，所以可纳入结论范围内的证据事实发生了改变。如此反向放大范围之后，再进行正向检视，也就导致可纳入构成要件范围内评判、据以论证的事实发生了改变。

第二类鸿沟，侦/检/乃至法，对尚未在案但可以收集、调取的有利于被告人的证据敷衍了事、甚至无动于衷。

在第1622号“张某某被诉合同诈骗案”中，银行交易记录显示搏某公司将涉案款项转入其他公司、个人账户。检察机关据此认定张某某将涉案资金用于偿还个人债务及公司日常使用，并对搏某公司转入张某某个人账户的186万元认定为用于个人消费等。

对此，法院则提出“考察涉案资金去向，不仅需要考察涉案资金流入哪些账户，还需要进一步考察涉案资金流入相关账户之后的实际用途”。根据案例描述可以看出的是，在法院的督促之下，检察机关做了进一步证据核实工作⑯。

《刑诉法》第52条赫然规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”

《刑诉法》第43条第1款规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。

虽然有这些虽然，但是，实践总有层出不穷的但是。

有关“款项实际用途”的证据，是仅有到审判阶段才能予以核实的证据吗？不是，但是检察机关在审查起诉阶段确实没有做。在第1622号案例中，好在法院有所作为。在一些检察院发布的指导性案例中，也能看到，有些案件好在检察院有所作为。但更多的案件，没有运气遇到有意愿、有担当去有所作为的公检法。

辩护人在近期经办一起案件收集证据的过程中，证人（曾任北京某区检察院党组成员、副检察长、检委会委员的检察官）在书面自述中控诉道：“我在一审法院庭审和二审阶段，只有两个请求，一是要求***出庭与我当面对质，二是调取***监委第一次找我到**监委问话室问话的全程同步录音录像，以证明我的清白，这两个请求实现起来都不难，对于认定我是否有罪异常关键，但都被审判机关轻描淡写的以‘没有必要’为由拒绝了”。

还是那句话，虽然有这些虽然，但是，实践中的“但是”经常是：对于作为定罪核心的言词证据有所分歧的情形，认为没有必要出庭；对于能够核实有罪供述真实与否的证据，认为没有必要调取。

证据都不全，怎么得出完整的事实结论？又谈何“准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”？个案正义，仅仅只能寄希望于碰到有勇气、担当的公检法工作人员和有毅力、有责任感的辩护人吗？

还是那个句式：虽然实践中经常有很多虽然，但是我也很不喜欢被迫只能用一句“但是实践经常如此”来解释现状。所有正义的首要要求是平等适用，而平等只能通过形成和适用一般规则的方式才能实现⑰。

应在案且可以使其在案的证据不在案，已在案的有利证据不回应、不评价，这或许是法庭上很多争执的起源吧。用当事人及其家属常常质问的话说：明明可以查清楚的、明明已经是高度合理怀疑了、明明已经证明不是犯罪了，为什么就这么判了？对事实问题的熟视无睹并置若罔闻，如何令当事人及其家属息诉服判，如何令当事人及其家属不愤怒。

四、新年，面对语境，理解语言。

总结、感慨诸多，其实缘起于去年年末办结的一起合同诈骗案。

2023年07月21日，接手合同诈骗罪一审阶段；2023年08月03日，第一次会见；2023年12月29日，一审判决，将指控的诈骗罪改为合同诈骗罪；2024年11月07日，二审裁定，维持原判。

一直做的是无罪辩护，从一审到二审，近一年半。往返海淀看守所的次数之多，以至于早上7点半打开打车软件后，系统自动填入目的地海淀区温阳路25号。

二审阶段两次开庭后，一次会见中，当事人说，杨律师，这么久了，我也把你当成是我的朋友了。当事人甚至会在逢节假日会见时，先我而道一声节日快乐。还会在同监室的其他嫌疑人或被告人需要律师时，向他们推荐我。

二审裁定送达后，我不能再会见他了。但所幸，我还能通过会见他所推荐成功的同监室另一名当事人，来传达一声道别。当说起已经出裁定了、他很快就要下监了的时候，同监室的当事人不觉间湿润了眼眶，说道：我觉得，他真的是一个好人，我在这里谁都不认识的时候，他照顾了我很多，他对大家都很照顾。

我说，是，我也相信他是一个好人，所以我一直作无罪辩护，并从证据、事实上尽全力论证无罪。

受限于证据问题，失败了。但是岁末年初总结，最想总结的还是这个案子。

遵纪守法是底线，没有问题，突破底线需要承担相应责任，也没有问题。

但是，法益保护之精神终究需要显现为禁止性的规范语言，宣告某人有罪也需要将其现实行为落实为字面描述，并且这些字面描述还需要论证是否符合预设的禁止性规范。面对这些语言在显现出来时的局限性与空白之处，前者用司法解释、理论著述以尽量弥合，后者，则需要司法裁判者、参与者的司法智慧。

对于这些尚需个体参与者发挥主观能动性的地方，能不能做，愿不愿意做，有没有勇气做呢？这个问题，不仅仅关乎定量大小，甚至有可能关乎定性是非。

下限，取决于法律规定，上限，取决于能力和本心。

新年，希望我们都能在法律框架的正确性之外，真正关心一些，被法律框架所框住的那个鲜活的语境和正在其中挣扎的人们。

注释：