尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）已于2024年3月1日起正式施行。基于对企业的平等保护，本次修改围绕民营企业内部人员腐败犯罪的问题，对《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪，以及第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（现已修改为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”）进行修改，增设了民营企业人员通过上述行为损害企业利益的罪责。

其中，非法经营同类营业罪的条文修改情况如下：

为行文方便，下文统一将“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”简称为“国有企业董监高”，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”简称为“其他企业董监高”。

本次修改无疑为打击“损企肥私”的行为提供了刑法支持，但同时也带来了公权力对私人经营过度干预的隐忧。诸如企业股东之间内斗，借助刑事手段插手民事纠纷的情形应当极力避免。因此，在法律适用中应当准确把握政策尺度和犯罪本质，精准惩治犯罪，真正保护企业利益，防止脱离保护法益和构成要件，形式化、扩大化认定犯罪。[1]

对此，本文将围绕非法经营同类营业罪的保护法益进行探究，并对本罪的部分重点的构成要件要素展开教义学解析。

一、关于本罪保护法益的现有观点及其不足

目前关于非法经营同类营业罪保护法益的探讨，主要集中在对企业的管理秩序、企业的财产权以及职务行为的廉洁性或公正性之间，但是这些观点均有一定的局限性，未能充分体现非法经营同类营业罪的不法实质。

（一）对企业的管理秩序

由于非法经营同类营业罪规定于我国刑法第三章“破坏社会主义经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”当中，有观点认为非法经营同类营业罪的保护法益是对企业的管理秩序（以下简称“管理秩序说”）。

但本文认为，一方面，对企业的管理秩序过于宽泛和抽象，无法发挥解释构成要件的指导功能，因此主张管理秩序说的论者不得不在管理秩序之外补充其他法益内容，如企业的利益和职务行为的廉洁性。[2]不断叠加组合的法益类型只会使得构成要件的解释莫衷一是。另一方面，对企业的管理秩序的管理主体是国家，按照该观点，非法经营同类营业的行为侵犯了国家的利益，这恐将成为公权力干涉私人经营的理由，无法避免形式入罪。同时，在非法经营同类营业案件中无法适用被害人承诺的理论，在违法所得的追缴和退赔问题上也将出现分歧，存在趋利性执法的可能。[3]

（二）企业的财产权

鉴于本次修改新增的第二款规定中，其他企业董监高实施非法经营同类营业行为，以“致使公司、企业利益遭受重大损失的”为结果要件。因此多数观点认为，本罪第二款规定的保护法益是企业的财产权（以下简称“财产权说”）。[4]该观点强调法益的主体是企业，同时强调实害结果的发生，有助于避免刑事制裁理由的抽象化。但是本文认为财产权说仍有以下几点问题：

1.财产权说不得不把本罪两款规定的保护法益作不同理解

这是财产权说最为直观的问题。由于国有企业董监高构成本罪的结果要件为“获取非法利益”，而不要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”，本罪第一款规定的保护法益并不是企业的财产权，因此只能认为第一款规定和第二款规定的保护法益不同。“对作为同一个罪名的非法经营同类营业罪保护法益的分析，通常不宜只做这种‘分裂式’的、彼此孤立的分析，而应进一步进行整体判断，这是坚持刑法解释体系性和融贯性的要求。”[5]

当然，不排除有观点可能会认为，禁止国有企业董监高获取非法利益的实质目的就是保护国有企业的财产权，继而认为两款规定的保护法益都是企业的财产权。但本文看来这样的观点易将“非法利益”与“重大损失”划上等号。且不论这是否符合实际的案件情况，从立法的角度看，立法者既然对第一款和第二款设置了不同的结果要素，必然要发挥两者在限制犯罪构成上的不同作用。倘若抹除了两者的差异，只会导致实践中司法机关在办理其他企业董监高涉嫌非法经营同类营业的案件时，为了简化重大损失的发生及其数额的证明工作，而转为计算行为人获取的非法利益。

2.财产权说未能认识到本罪与侵犯财产犯罪之间存在的差异

不同于职务侵占罪等将财物非法占为己有的侵犯财产犯罪，非法经营同类营业罪等背信损害企业利益犯罪并非直接转移企业的固有财产。“非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失。”[6]“公司、企业利益并非简单等同于公司财产，公司利益的内涵较之公司财产权更广，预期利益应属于公司利益的重要组成部分。即便该预期利益是非必然不确定性利益，此时，行为人利用职务便利获取了商业机会，已经违背了竞业禁止义务。”[7]

通过量刑设置横向对比可以发现，非法经营同类营业罪的法定刑远低于职务侵占罪的法定刑，后者的法定最高刑为无期徒刑，但前者的法定最高刑仅七年有期徒刑。这也反映了客户资源、商业机会及其他预期利益与企业的固有财产不同，一方面，行为人的获利渠道在企业外部；另一方面，无论是原企业还是行为人，都需要为了将预期利益转化为实际利益而付诸努力，这是经营行为和侵占、转移财物行为的区别。

3.财产权说对部分构成要件要素的把握存在争议

例如，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，应当适用第一款规定还是第二款规定？首先需明确，国有控股、参股公司不属于刑法上的“国有公司、企业”概念，所以原则上国有控股、参股公司的董监高应适用第二款规定。然而，在《刑法修正案（十二）》之前，我国就已有案例认定受委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，属于“国有公司、企业的人员”，并按照第一款规定追究刑事责任。[8]为亲友非法牟利罪的案件中也适用了相同的裁判规则。[9]可以说，我国刑事司法对于主体的认定“跟着人走”，而非“跟着企业走”。将来也极有可能出现同一国有控股、参股公司中，不同身份的当事人共同犯罪，需分别适用不同条款的情形。对此，财产权说难以解释，为何对同一企业财产权造成同样侵害的行为会适用不同的入罪门槛。

又如，其他企业董监高“实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失”中的“前款行为”是否包含第一款规定中的“获取非法利益”？即其他企业董监高构成本罪是否以“获取非法利益”为结果要素？这一问题目前存在争议。财产权说无法为这一争议问题的解决提供教义学上的指引。

（三）职务行为的廉洁性或公正性

为了弥补财产权说的不足，有观点指出，非法经营同类营业罪的保护法益在公司、企业的财产权之外，还包含了职务行为的公正性或廉洁性，并强调其渎职犯罪的一面。[10]该观点诚然有助于解决上述财产权说存在的部分问题，尤其是弥合了第一款和第二款规定之间的断裂。

但本文认为无论是廉洁性还是公正性都存在问题。其一，将廉洁性作为法益的观点，实际上在学界对贪污贿赂犯罪的研究过程中就已饱受诟病，因为其内容空洞，难以发挥对解释构成要件的指导功能。其二，相关论者对于公正性的论证是基于对企业管理秩序的具体化，并认为非法经营同类营业罪的不法实质是不正当竞争犯罪，这再次产生了上述公权力干涉私人经营的问题。其三，上述观点难以说明，既然非法经营同类营业罪在侵犯了企业财产权的同时还侵犯了廉洁性或公正性，那么为何对侵犯双重法益犯罪的刑罚远远低于对侵犯财产犯罪的刑罚。

二、本罪保护法益应定位为职权的不可谋私利性

（一）职权的不可谋私利性的提出

“在市场经济为主导的现代社会，所有权与经营权的分离，使得企业内部结构日益复杂，企业法人的经营管理逐渐成为一项专门职业，公司所有权人在公司中只起领导作用，而真正的管理权则逐渐转移到那些职业经理人手中。”[11]企业的管理人员的忠实义务成为企业得以生存和发展的基石。对此，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第一百八十条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”

忠实义务的一个重要方面就是董监高的利用商业机会的禁止以及竞业限制。因此，《公司法》第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”第一百八十四条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”

在对受贿犯罪的研究过程中，已有学者指出受贿犯罪的保护法益是“公职的不可谋私利性”。该观点基于我国的权力支配类型，强调公职人员是受作为权力所有人的人民所托，对国家事务进行管理。受贿犯罪则是行为人把公共职位当作私有财产以谋取私利的做法，其不法本质为违反不得利用公共职位谋取私利的义务。而现代企业也同样呈现出所有权与控制权分离状态，由此产生了公司管理人员利用职位为个人谋取私利的风险。因此非公职人员的受贿犯罪同样为现代刑法所禁止。[12]

本文借鉴了上述学者对于受贿罪的理解，对其观点进行补充和延展，认为非法经营同类营业罪的保护法益应当定位为“职权的不可谋私利性”。非法经营同类营业罪的不法实质是，被赋予了企业控制权的主体将其职权视作私有财产，利用企业的商业机会经营与企业利益冲突同类业务从而谋取私利。

（二）职权的不可谋私利性的基本观点

1.职权的不可谋私利性可以理解为一种信任法益

职权的不可谋私利性的内涵接近于德日刑法中有关背信犯罪的违背信任以及滥用权限观点的融合。但由于我国刑法对背信犯罪的处理局限于背信侵害企业利益的犯罪之中，因此其内涵更为确切。

2.法益所属主体与职权的来源相关

在我国的国有企业当中，相关人员的职权来源于国家，系受我国的权力所有者人民所托对国有资产进行经营管理。因此国有企业董监高非法经营同类营业所侵害的是国家的利益，法益主体是国家。而在私营企业当中，相关人员的职权来源于企业。因此其他企业董监高非法经营同类营业所侵害的是企业自身的利益，法益主体是企业。

3.职权的不可谋私利性同样适用于涉及企业利益的相关罪名

我国刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪、第一百六十六条为亲友非法牟利罪、第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪、第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪等罪名的保护法益同样应当定位为职权的不可谋私利性。从这个角度来看，刑事立法关于涉及企业利益的罪名设置具有体系上的融贯性。

4.职权的不可谋私利性与企业财产权存在差异

职权的不可谋私利性与企业财产权具有一定的联系，尤其是对于民营企业而言，其宗旨或使命就是为了营利，因此任何损害企业利益的行为最终都会指向企业财产权。因此有观点认为背信犯罪中财产是目的型法益，信任是手段型法益。[13]但在本文看来，不能因为所有侵害企业利益的行为最终都会影响企业财产的增减，就忽视非法经营同类营业罪与侵犯财产犯罪在行为类型上的差异。正如我们不会认为对企业财产造成或多或少、或直接或间接影响的非国家工作人员受贿罪是一项侵犯财产犯罪。正如上文所述，在非法经营同类营业场合中，行为人的谋利渠道在企业外部而不在企业内部，且将商业机会所蕴含预期利益转化为实际利益需要行为人付诸努力，这与职务侵占罪属于不同类型的犯罪。应当认为，职权的不可谋私利性与财产权是企业利益的不同侧面。我们在理解与适用非法经营同类营业罪的构成要件时，也有必要跳出处理财产犯罪的固有思维。

三、本罪的主体要素

（一）董监高的认定问题

不同于为亲友非法牟利罪中将“工作人员”作为犯罪主体，也不同于徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪将“直接负责的主管人员”作为犯罪主体，《刑法修正案（十二）》将修改后非法经营同类营业罪的犯罪主体限定为“董事、监事、高级管理人员”。主要原因在于前两罪行为的实施要求行为人在对应的具体事项上享有权限，但是经营同类营业行为则是企业的所有人员都可以实施的。然而只有享有一定职权的人员，利用其掌握的权力与资源经营同类业务，才会对企业造成比较大的影响。同时，考虑到与《公司法》相关规定的衔接，避免司法机关面对复杂的实践情况难以把握适用尺度，因而限定了非法经营同类营业罪的主体范围。[14]

董监高的认定应当以职权作为实质的评判标准，本文在此对以下两类主体作进一步分析：

其一，高级管理人员：《公司法》第二百六十五条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”在实践当中，企业出于业务谈判等需求，往往会为企业职员设置诸如“部门经理”、“项目经理”等各式各样的头衔，但不能因为这些头衔而一概认定他们是高级管理人员。由于“高级管理人员”与“董事”、“监事”相并列，这意味着高级管理人员系在企业中享有能够与董事和监事相匹配或者相近的权力的主体，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，并决定企业的决策及发展方向。若行为人经营管理权限局限在部门或者某一项目、某一业务，则不应认定为“高级管理人员”。[15]

其二，控股股东、实际控制人：根据《公司法》第一百八十条第三款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，对公司负有与董监高相同的忠实义务。因为他们实际上掌握着企业的核心权力，如果他们利用职务上的便利实施非法经营同类营业行为，同样会对企业造成恶劣影响。因此，应当对“董事”进行实质解释，将此类人员纳入非法经营同类营业罪的主体范畴。

（二）国有控股、参股公司中董监高的适用条款

国有控股、参股公司中的董监高应当适用本罪的第一款规定，还是第二款规定？上文已初步揭示了本文对于这一问题的观点，本文在此结合职权的不可谋私利性的法益属性作进一步的论述。

从严格的定义来看，刑法当中的“国有公司、企业”仅指国有独资、全资公司、企业，而不包括国有控股或参股的公司、企业。[16]因此原则上，国有控股、参股公司中的董监高应当适用本罪第二款规定。

但是，《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》已明确：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”而“国有公司、企业董事、监事、高级管理人员”作为“国有公司、企业人员”的子概念，同样适用该规定。也就是说，在国有控股、参股公司当中受委派而从事公务的董监高，适用本罪第一款规定。在《刑法修正案（十二）》之前，司法实践便通过吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案等参考案例对这一适用规则予以确认和强调。

只要把握住职权的不可谋私利性的法益属性，对于上述问题便不会存在疑惑。在国有控股、参股公司当中，受委派而从事公务的董监高的职权并非来源于企业本身，而是间接来源于国家，属于国有企业对国有资产进行经营管理的衍生权力。此时法益主体为国家，故此类人员适用本罪第一款规定。

而回归到条文的文义上，本罪第二款中“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”当中的“其他”一词，不应解释为“公司、企业”的定语，而应当解释为“董事、监事、高级管理人员”的定语。即“其他”一词并不是指代“国有公司、企业”以外的公司、企业，而是指代“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”以外的董事、监事、高级管理人员。