尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

北京尚权律师事务所律师助理

尚权职务犯罪研究与辩护部副主任

尚权刑辩学院副秘书长

一、问题的提出

根据《刑法》第三百二十四条之规定，非法占用农用地罪是典型的结果犯，不仅要求实施有非法占用农用地“数量较大”之行为，而且还必须具备“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”之结果。

因此，在控方的证据体系中，用以证明耕地、林地等农用地“大量毁坏”的证据，就成为不可或缺的一环。对辩护人而言，对这些证据进行全面审查和有效质证，是实现有效辩护的重要工作。

在非法占用农用地案件中，非法占用耕地、林地的情况是比较普遍的。

关于非法占用耕地，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）第三条第（二）项之规定，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，要认定为非法占用农用地罪所要求的造成耕地毁坏，对耕地的毁坏需要达到严重程度。

关于非法占用林地，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号）（以下简称《2023森林解释》），只要在林地上实施建窑、建坟、建房、修路、硬化等工程建设，或者实施采石、采砂、采土、采矿等活动，都应当认定为非法占用农用地罪所要求的造成林地毁坏。而如果是在林地上排放污染物、堆放废弃物或者进行非林业生产、建设，《2023森林解释》的规定与现已失效的《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）一致，均要求造成林地被严重污染或者原有植被、林业生产条件被严重破坏。

之所以这样规定，根据《〈关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点，是因为建窑、建坟、建房、修路、硬化等工程建设，或者采石、采砂、采土、采矿等活动，均会对土壤种植条件造成严重破坏；而排放污染物、堆放废弃物或者进行非林业生产、建设，破坏林地的程度存在实际差异，只有经评价达到严重程度的，才纳入刑法规制范围。由此观之，《2023森林解释》其实没有改变构成非法占用农用地罪对林地的破坏需要达到严重程度的要求，只是对部分行为会造成林地严重破坏进行了推定。如果实施了这部分行为，一般不再需要有关部门对林地破坏程度进行认定或鉴定。当然，如果有其他证据表明，虽然实施了上述行为，但确实没有达到造成林地严重毁坏的程度，可能仍有必要通过认定或鉴定的方式确认林地毁坏程度。

鉴于相当一部分破坏林地型非法占用农用地案已经不再要求必须经认定或鉴定确认林地达到被严重毁坏的程度，本文主要针对破坏耕地型非法占用农用地案，明确据以认定耕地破坏程度的证据形式，并归纳相应证据的审查要点。

二、认定耕地破坏程度的证据形式

2008年国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（以下简称《2008意见》）第（三）项规定：“移送涉嫌国土资源犯罪案件……需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。

2014年国土资源部印发的《国土资源违法行为查处工作规程》（现已失效）在其“8.2.4.7鉴定结论、鉴定意见或者检验报告”部分规定：“需要对案件涉及的耕地等农用地破坏程度和违法采矿、破坏性采矿造成的矿产资源破坏价值等进行鉴定或者检验的，应当按照有关规定，由市（地）级或者省级人民政府国土资源主管部门组织实施；也可以委托有资质的机构进行，出具相应的鉴定结论、鉴定意见或者检验报告”。

2022年国土资源部印发的新版《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（现行有效）在其“3.2.4.7认定意见、鉴定意见”部分规定：“涉及耕地破坏程度认定或者鉴定的，由市（地）级或省级自然资源主管部门组织实施，根据实际情况出具认定意见；也可委托具有法定资质的机构出具鉴定意见；没有具有法定资质的机构的，可以委托其他具备条件的机构出具鉴定意见”。

2024年自然资源部办公厅、司法部办公厅印发的《关于进一步加强协作配合做好耕地破坏程度认定鉴定工作的通知》（自然资办函〔2024〕2253号）（以下简称《2024通知》）在其第二部分规定：“在涉嫌非法占用耕地违法犯罪案件办理中，案件属地自然资源主管部门、综合行政执法部门、乡镇人民政府、街道办事处等办案单位需要对耕地破坏程度进行认定或者鉴定的，可以向省级或市（地）级自然资源主管部门提出认定申请，由其根据实际情况会同相关部门出具行政认定意见；也可以委托从事耕地破坏程度鉴定相关业务的鉴定机构提供司法鉴定意见”。

前述各项规定，除了《2008意见》将行政主管部门出具的行政认定意见明确为鉴定结论，以及因行政机构调整，“国土资源主管部门”更名为“自然资源主管部门”外，对认定耕地破坏程度的证据形式，要求基本一致。即要么由省级或市（地）级自然资源主管部门出具行政认定意见，要么由从事耕地破坏程度鉴定相关业务的鉴定机构出具司法鉴定意见。

如果在案证据中既没有行政认定意见，又没有司法鉴定意见，那么指控非法占用耕地行为造成耕地严重毁坏，则明显属于事实不清、证据不足，依法不能成立。

另外，还需要注意，以行政认定意见的形式认定耕地破坏程度，有适用限制。《2024通知》在其第三部分规定，“对于建筑物或构筑物已经形成、地基施工基本完毕、基坑已开挖或基础桩已基本完成施工、建筑物或构筑物基础和底层结构已基本完成、对耕地使用水泥沥青硬化、在耕地上挖砂、采石、采矿、取土等明显造成土壤耕作层破坏的不具有争议、非关键专门性问题”，才可以直接进行行政认定。因此，如果案件不属于可以直接行政认定的情况，那么行政认定意见也不满足证据形式要求。

三、对行政认定和鉴定意见的审查

（一）主体合法性审查

1. 行政认定

一方面，出具行政认定意见的单位，其级别必须在市（地）级以上。人民法院案例库收录的（2020）鲁1625刑初272号张某广非法占用农用地案（入库编号：2023-11-1-347-005）中，判决书明确指出：“依据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发〔2008〕203号）‘二、关于移送证据’之中‘（三）……需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论’的规定，县国土行政部门亦无权实施上述行为。”

另一方面，出具行政认定意见的单位，其类别必须是自然资源主管部门，也是以前的国土资源部门。在部分案件中，相应意见可能是由农业部门出具的，这不符合耕地破坏程度认定的主体要求。比如《浙江省耕地破坏鉴定办法（试行）》第九条就明确，农业部门所能出具的是《耕地种植条件损毁（污染）程度技术鉴定意见书》（以下简称《技术鉴定意见书》），其将《技术鉴定意见书》提交给国土资源部门后，最终需要由国土资源部门出具《耕地破坏（污染）鉴定结论意见书》，这才是合法有效的认定依据。也即是说，农业部门出具的《技术鉴定意见书》，其实是国土资源部门作出最终认定结论的参考性、过程性文件，仅有农业部门出具的《技术鉴定意见书》，不足以证明相应耕地被严重毁坏。

2. 鉴定意见

审查司法鉴定意见，需要核实鉴定机构和鉴定人是否具有耕地破坏程度鉴定的资质。根据司法部和生态环境部联合组织制定的《环境损害司法鉴定执业分类规定》第四十二条之规定，确定农田生态系统损害的范围和程度以及判定非法占用耕地、农区土地破坏等生态破坏行为与农田生态系统损害之间的因果关系，属于生态破坏行为致农田生态系统损害鉴定的范畴，其所属鉴定大类为生态系统环境损害鉴定。鉴于此，通过查询《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，就能够确定有权对耕地破坏程度进行司法鉴定的机构和人员。

一般而言，各省司法厅官网会公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的当地分册。如果出具司法鉴定意见的机构和在其上签名的鉴定人并不在册，或虽然在册，但业务范围并不包括生态系统环境损害鉴定，则相应机构和人员不具有耕地破坏程度鉴定资质，出具的鉴定意见，不得作为定案的根据。

（二）程序合法性审查

进行行政认定或司法鉴定，应遵照各自的程序性规定。

行政认定的程序相对简单，有关部门可以直接依据现场照片、录像等客观证据，或者组织认定委员会专家论证。如果当地存在对耕地破坏程度进行行政认定的制度规范，则应注意审查程序合法性。若行政认定程序违反相应规定，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条第（五）项之规定，该行政认定不得作为定案的根据。

生态系统环境损害鉴定作为司法鉴定的一种，其委托与受理、鉴定的实施、鉴定意见书的出具，均应遵守《司法鉴定程序通则》等程序性规范的要求。如果存在程序违法的情形，则相应鉴定意见不得作为定案的根据。

（三）结论真实性审查

对耕地破坏程度不论是进行行政认定还是司法鉴定，都需要以违法占地范围和面积的确定为基础，并且应当以案发时的实际违法占地范围和面积为基础。

之所以强调案发时的违法占地情况，是因为如果历史上曾经违法占地，但案发时已经补植复绿，那么相应的地块就无法作为被严重毁坏的面积，进而被纳入指控非法占用农用地的面积。

根据某些地区的技术规范，能够补植复绿，本身就是耕地没有被严重破坏的一种证明。例如，《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》就明确，“耕地种植条件重度损毁是指因建筑、构筑硬化、挖方、污染及其他原因致使耕地原有耕作层彻底破坏，或质量要素遭到毁坏，且不易复垦”，如果只是“复垦治理有一定难度”，则属于中度损毁。由此推之，非法占用耕地的主体自行成功补植复绿，能够说明复绿前的占地行为没有造成耕地重度损毁。

退一步讲，即便认为被严重毁坏的耕地仍然能够由非法占用耕地的主体自行成功补植复绿，进而认为补植复绿前耕地可能已经被严重毁坏，犯罪已经既遂，那么补植复绿至少会导致曾经的占地行为是否造成耕地严重毁坏无法查明。其原因在于，判断曾经的占地行为是否造成耕地严重毁坏，所能依据的材料主要是留存的影像资料，但相应资料是否真实已无法查证，据此作出的认定，真实性与合法性均存在问题。已经补植复绿的耕地，其在案发时并不处于严重毁坏状态，又无法认定其曾经被严重毁坏，自然就不应追究违法占用这部分耕地的刑事责任。

通常，被告人供述与辩解、证人证言、勘查笔录等证据中，会存在补植复绿的线索，通过实地勘察等方式，能够进一步明确补植复绿的具体情况。在此基础上，如果行政认定意见或司法鉴定意见将已经成功补植复绿的耕地也认定为被严重毁坏，则该证据结论不真实。

四、结论

认定耕地破坏程度，应当由省级或市（地）级自然资源主管部门出具行政认定意见，或者由从事耕地破坏程度鉴定相关业务的鉴定机构出具司法鉴定意见。在审查时，应重点关注行政部门的级别和类别、鉴定机构及鉴定人的资质、认定或鉴定程序的合法性以及结论的真实性。如果始终缺乏合法有效的据以认定耕地破坏程度的证据，则破坏耕地型非法占用农用地罪不能成立。