尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

尚权研究丨项宇:担任赌博网站代理发展会员型开设赌场罪不应依据正犯标准定罪量刑

作者:尚权律所 时间:2025-02-18

 

项宇

北京尚权(合肥)律师事务所律师

尚权诈骗犯罪研究与辩护部副主任

 

 

在前文《担任代理并接受投注型开设赌场罪应体现代理对下线投注的管理与控制》一文中,笔者将担任赌博网站代理构成开设赌场罪分为接受投注型、发展会员型和线下开设赌场型。接受投注型因行为人在赌博人员参赌的过程中发挥着投注、资金管理的作用,因而被认定为开设赌场罪的正犯。与之不同的是,发展会员型虽有代理之名,但是在开设赌场的犯罪链条中,其只起到推新作用,对其发展的会员和赌场的运行并无任何的控制和管理权限。该行为与2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》)第二条第一款规定的帮助行为的性质、作用一致,以正犯的数量或者数额标准对其定罪量刑明显不当,应参照《网络赌博意见》第二条第一款的方式,设立对应的数量或者数额标准。

 

一、提出问题

 

对比《网络赌博意见》和2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(以下简称《跨境赌博意见》),两规定中关于开设赌场罪罪的正犯和帮助犯的规定基本内容一致,未出现明显的变化、调整乃至冲突之处,两规定目前依旧有效。论及变化之处,本文主要讨论的是第三条第(三)项“2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理,既无上下级关系,又无犯意联络的,不构成共同犯罪。”从条文表述来看,该条增加了网络赌博共犯的情形。

 

就该条文的增加,在《跨境赌博意见》的理解与适用中如此解释到:“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为,如果仅为赌博网站担任代理,但不接受投注,不属于开设赌场行为。但各地普遍反映,随着电子支付的快速发展,现阶段很多被告人为赌博网站担任代理,仅负责组织、招揽客源,不再直接接受赌客投注,而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平台进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为,无论是否接受投注,只要为赌博网站、应用程序担任代理,发展玩家、会员、下线的,就属于受赌场指使,组织招揽赌客的行为,其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用,应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。

 

从其解读分析,不难看出,“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一规定,其根源在于应对网络赌博犯罪的严峻现实,同时亦是在法律适用过程中所遭遇困境的产物。在《跨境赌博意见》生效之前,办理赌博案件主要的法律依据是《网络赌博意见》,但该规定中关于赌博网站代理的规定仅有第一条第一款第(三)项规定的“为担任赌博网站代理并接受投注”,为赌博网站中发展会员这一行为也仅有第二条第一款中为赌博网站提供会员发展服务并收取服务费的规定。这就导致了担任赌博网站代理但未接受投注这种情形,在法律适用上存在空缺。而且,《网络赌博意见》的理解与适用中认为发展会员收取服务费仅适用于以人头计酬的情形,这进一步加深了适用的难题,因此,基于实践所需,在《跨境赌博意见》中作出了“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一规定。

 

“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”可构成开设赌场罪,但情节严重的认定标准在《跨境赌博意见》中未明确规定,这导致实践中部分案件中将共犯以正犯的情节严重标准适用量刑区间。《跨境赌博意见》第二条关于跨境赌博犯罪的认定规定了两款共计十一种(包括兜底规定)开设赌场罪的实行行为,第四款规定“跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准,参照适用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定。”该款规定解决了刑法修改和司法解释的交叉适用问题,保持了司法规定的一致性。但是反观第三条关于跨境赌博共同犯罪的认定,该条规定了共同犯罪的四种情形,第(一)项是关于犯罪集团的从重性规定,第(二)项和第(三)项第1点与《网络赌博意见》第二条的规定的共犯情形一致,第(三)项第2点即为本文重点讨论的规定,纵观该条规定,却未指明共同犯罪定罪处罚的数量或者数额标准,尤其是第(三)项第2点“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一情形。正因为规定的不明确,在实践中便存在部分判决,将被告人的行为认定为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,以《网络赌博意见》第一条第二款的数量或者数额标准认定情节严重,此种判罚导致共犯与正犯的量刑标准混同,对共犯而言量刑明显过重。

 

例如:

案例一:(2023)豫1221刑初308号刘某甲开设赌场一审刑事判决书

 

 

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渑池县人民法院

刑事判决书

 

(2023)豫1221刑初308号

 

公诉机关渑池县人民检察院。

被告人刘某甲,男,1973年3月20日出生,小学毕业,无业,住广东省东莞市(户籍所在地四川省邻水县)。2007年3月6日因犯贩卖毒品罪被广东省云浮市中级人民法院判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产30000元。2015年11月22日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪,于2023年11月2日被渑池县公安局刑事拘留,12月4日被逮捕。现押于渑池县看守所。

渑池县人民检察院以渑检刑诉〔2023〕268号起诉书指控被告人刘某甲犯开设赌场罪,向本院提起公诉。本院于2023年12月19日受理后,依法适用速裁程序,实行独任审判,于12月21日公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员杨红艳出庭支持公诉,被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

渑池县人民检察院指控:2022年11月1日16时渑池县城关镇居民刘姣(女)到渑池县公安局检举揭发,手机接到一条“开元棋牌”的短信,显示可以领红包返利,刘姣下载“开元棋牌”APP注册账号,绑定建设银行卡后,在“开元棋牌”APP上以“财神捕鱼”的方式多次参与网络赌博。

2020年6月份以来,被告人刘某甲为获取非法利益,通过其工友(身份不详)的推荐下载注册“开元棋牌”APP并绑定自己的两张邮政银行卡参与网络赌博,为获取更大利益,成为“开元棋牌”APP代理,先后发展黄贵将、邓梦云、范泽光等16人为下线,从XXX获取佣金47998.74元。经鉴定,被告人刘某甲参与赌博的开元棋牌APP与刘姣参与赌博的开元棋牌APP系同一赌博网站。

公诉机关出示了到案经过、网赌截图等扣押决定书、破案报告等书证,证人刘某乙、范某尧等人的证言,被告人刘某甲的供述和辩解,鉴定意见等证据。指控认为,被告人刘某甲担任赌博网站代理并发展下线人员参赌,获取佣金47998.74元,情节严重,其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻或减轻处罚。被告人刘某甲认罪认罚,可以从宽处罚,建议判处被告人刘某甲有期徒刑一年,并处罚金7000元。提请依法判处。

经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的犯罪事实、证据相一致,被告人刘某甲对指控的犯罪事实、证据及量刑建议均不持异议,表示自愿认罪认罚并签字具结。本院予以确认。

本院认为,被告人刘某甲为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,获取佣金,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某甲在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用,是从犯,依法应当对被告人刘某甲减轻处罚。被告人刘某甲有坦白、自愿认罪认罚等从轻情节,依法可以从轻处罚。公诉机关所提量刑建议依法应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定,判决如下:

一、被告人刘某甲犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金7000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2023年11月2日起至2024年11月1日止;罚金于判决生效后十日内缴纳)。

二、追缴被告人刘某甲违法所得47998.74元。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向某中级法院1提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。

 

案例二:(2024)豫1221刑初15号张某京开设赌场一审刑事判决书

 

 

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渑池县人民法院

刑事判决书

 

(2024)豫1221刑初15号

 

公诉机关渑池县人民检察院。

被告人张某京,男,1996年4月6日出生,初中毕业,务工,住山东省临沂市兰山区(户籍所在地山东省临沂市兰陵县)。因涉嫌开设赌场罪,于2023年10月27日被渑池县***取保候审。

渑池县人民检察院以渑检刑诉〔2023〕261号起诉书指控被告人张某京犯开设赌场罪,向本院提起公诉。本院于2024年1月8日受理后,依法适用速裁程序,实行独任审判,于1月11日公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员周弘鹏出庭支持公诉,被告人张某京到庭参加诉讼。现已审理终结。

渑池县人民检察院指控:2019年12月至案发,被告人张某京为获取非法利益,在周艳章、王东方(均另案处理)的推荐下,在手机上下载“百胜棋牌”的网络赌博APP,在网络赌博平台担任代理,利用该赌博平台开通的代理账号,在网络上接受吸纳不特定人群投注并从事网络赌博活动,向下发展多个下级代理账号,为赌博网站招募下级代理及参赌人员,招揽张帅军等人为下级代理从事网络赌博活动从而获取相应的佣金。张某京也使用自己的账号在“百胜棋牌”网络赌博平台操作“电子”和“捕鱼”等赌博游戏。经查,张某京向上述赌博平台充值22331元,提现46853元,张某京作为“百胜棋牌”网络赌博平台代理,非法获取佣金20359.21元。案发后,被告人张某京投案自首,退赃20359.21元。

公诉机关出示了到案经过、远程勘验笔录及数据、扣押决定书、破案报告等书证,证人郭某等人的证言,被告人张某京的供述和辩解等证据。指控认为,被告人张某京担任赌博网站代理并发展下线人员参赌,情节严重,其行为以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张某京在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻处罚。案发后被告人张某京投案自首,积极退赃,认罪认罚,可以从宽处罚。建议判处被告人张某京拘役五个月,缓刑八个月,并处罚金3000元。提请依法判处。

经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的犯罪事实、证据相一致,被告人张某京对指控的犯罪事实、证据及量刑建议均不持异议,表示自愿认罪认罚并签字具结。本院予以确认。

本院认为,被告人张某京为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,获取佣金2万余元,其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某京在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用,是从犯,且有自首、退缴违法所得、自愿认罪认罚等从轻情节,依法可以从轻处罚。公诉机关所提量刑建议依法应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定,判决如下:

一、被告人张某京犯开设赌场罪,判处拘役五个月,缓刑八个月,并处罚金3000元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金于判决生效后十日内缴纳)。

二、被告人张某京退交的违法所得20359.21元,依法予以没收,由扣押机关渑池县***上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。

 

在案例一和案例二中,判决主体均为渑池县人民法院,主审法官也同一一人,二人的犯罪行为极度类似,均被认定为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,其中案例一的张某甲获利4万余元,案例二张某京获利2万余元,张某甲被认定为情节严重,而张某京未做此认定。

 

案例三:(2021)鲁1603刑初40号丁某发、王某等开设赌场罪一审刑事判决书

 

 

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滨州市沾化区人民法院

刑事判决书(节选)

 

(2021)鲁1603刑初40号

 

经审理查明,被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼在明知是赌博网站的情况下,为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,为赌博网站广告投放等服务。

一、被告人丁某发、王某、陈某佳、向某了解到可以通过成为网络赌博平台的代理后发展下线,从下线的赌博交易流水中抽成的方式牟利后,在网络赌博平台注册账号后成为平台代理并通过QQ、微信、雇佣他人宣传的方式积极推广谋取利益。

(一)2017年8月以来,被告人丁某发先后成为网络赌博平台“无极3”“盛图娱乐”“赢咖3”的高级别代理,通过QQ号加群加好友的方式宣传,吸引他人成为其下线后到赌博平台赌博或接受丁某发给予的代理待遇后继续发展下线,丁某发根据平台设立的奖励规则依据下线的赌博流水抽成。

1.在“无极3”中,丁某发发展下线13355个,2018年8月21日至2020年7月17日期间,被告人丁某发利用账号“zilong8888”“zilon88888”提款获利2999007元;2020年4月1日至7月30日,丁某发下线投注合计243516506.7元。

2.2020年4月7日左右“盛图娱乐”开业,丁某发成为“直属”(国内最高级别代理)后发展下线1181个;2020年6月1日至7月29日,其下线投注合计279404680.3元,丁某发提现获利819593元,充值548245元。

(二)2019年起,被告人王某开始担任网络赌博平台的代理推广牟利。

1.2020年6月左右,被告人王某和丁某发共同交纳押金5万元成为同年7月16日开业的网络赌博平台“赢咖3”的代理,共同赚取奖励。当日丁某发在该平台注册“zilong888”账号开始发展下线,同年7月29日丁某发被抓获后,平台将该账号交给王某使用。该账号共发展下线438个,其中2020年7月29日3时前发展339个;2020年9月1日至12月4日,其下线投注合计12271505元。

2.2020年8月左右,被告人王某在“赢咖3”平台注册“qweweexc4”账号发展下线,该账号共发展下线732个;2020年9月3日至12月2日共提现获利739237元,2020年8月28日至12月3日共充值296586元;2020年11月4日至12月4日其下线投注合计21606179.45元,有效投注合计20722895.42元;2020年9月1日至12月4日,其团队投注合计66326924.65元。

3.2020年8月31日前,被告人王某开始在网络赌博平台“菲娱国际3”注册“jingde918”账号发展下线,共发展下线1318个,2020年9月4日至12月4日共提现109312元。

4.2020年10月25日,王某在网络赌博平台“百事娱乐3”注册“qweweexc1”“qweweexc3”“qweweexc4”账号,10月26日注册“jingde518”账号,共同发展下线1209个;2020年11月4日至12月3日“jingde518”账号提现40964元。

(三)2019年3月起,被告人向某通过微信朋友圈等为“无极3”“无极4”等12个网络赌博平台做有关代理待遇、联系方式等方面的推广宣传;2020年6月10日起,陈某佳先后担任丁某发在网络赌博平台“高德”“无极5”“赢咖3”“盛图娱乐”的全权助理。2020年7月初,陈某佳、向某作为丁某发在“盛图娱乐”中的下级代理,前往丁某发所在的山东省济宁市微山县,同丁某发一起为“盛图娱乐”宣传推广发展下线牟利。陈某佳发展下线138个,向某发展下线20个;2020年6月1日至7月29日,陈某佳下线投注共计9761008.82元,向某团队投注共计1742242.69元。被告人陈某佳在赌博平台营利共计64800元。

二、网路赌博平台的代理为扩大本人及其所代理平台的知名度,雇佣被告人贺某霞、周某曼为其宣传,贺某霞、周某曼为多个网络赌博平台及代理宣传推广并收取工资。

(一)2019年6月左右至今,周某曼从代理处收取工资后,先后通过将“富达”“赢咖3”等十余个网络赌博平台的名称及代理姓名在其持有使用的18个QQ号、20个微信号昵称中显示的方式进行冠名,同时将账号资料改成代理详细资料,并通过新建、加入群聊后在群内聊天让冠名的代理及平台名称在群内显示,在群聊、QQ群空间、微信朋友圈推广宣传的方式为代理及平台推广。若有人对网路赌博平台感兴趣,周某曼就将其介绍给为其发放工资的代理。其中,周某曼为王某宣传“赢咖3”“菲娱2”等平台,收取工资11000元。由于周某曼信用较好,部分代理委托周某曼向其他人发放宣传推广工资。2018年3、4月份,被告人贺某霞开始用和周某曼相同的方式为10余个网络赌博平台及代理宣传推广。2020年7月至11月,周某曼受代理委托向贺某霞发放工资38264元。

上述事实,有公诉机关提供,并经当庭举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:

……

本院认为,被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼在明知是赌博网站的情形下,为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,为赌博网站广告投放等服务,应以开设赌场罪的共犯论处,均构成开设赌场罪。滨州市沾化区人民检察院起诉指控被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼犯开设赌场罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以支持。其中被告人丁某发、王某、陈某佳属情节严重,应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;被告人向某、贺某霞、周某曼应处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金。被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼在犯罪中为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,为赌博网站广告投放等服务,对其发展的下线参赌会员的参赌金额、参赌频次、输赢等均无法控制,其在开设赌场犯罪中起次要或辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼到案后如实供述了自己的犯罪事实,系坦白,可从轻处罚。被告人丁某发积极退缴了违法所得,积极缴纳罚金保证金,可酌情从轻处罚。被告人王某退缴了部分违法所得,积极缴纳了罚金保证金,可酌情从轻处罚;被告人陈某佳退缴了违法所得,缴纳了罚金保证金,可酌情从轻处罚;被告人贺某霞退缴了违法所得,缴纳了罚金保证金,可酌情从轻处罚;被告人周某曼退缴了违法所得,缴纳了罚金保证金,可酌情从轻处罚。被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼均自愿认罪认罚,可从宽处理。公诉机关对上述各被告人的量刑建议适当,本院予以采纳。各辩护人与上述相关的辩护意见,本院予以采纳。

综上,对被告人丁某发依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;对被告人陈某佳依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;对被告人向某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;对被告人贺某霞依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;对被告人周某曼依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款;依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,判决如下:

一、被告人丁某发犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二十六万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年7月30日起至2023年1月29日止。罚金已缴纳)

被告人王某犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币六万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳)

被告人陈某佳犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币四万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年7月30日起至2022年3月29日止。罚金已缴纳)

被告人向某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币三万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年7月30日起至2021年7月29日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳)

被告人贺某霞犯开设赌场罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

被告人周某曼犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

二、对被告人丁某发、王某、陈某佳、向某、贺某霞、周某曼的作案用工具电脑、手机予以没收(详见清单)。

三、对被告人丁某发违法所得3270355元依法予以追缴,上缴国库,其中扣押于公安机关的违法所得由公安机关依法予以追缴后上缴国库(已退缴2487595元,剩余782760元自被告人丁某发支付宝账户予以扣划);

对被告人王某违法所得592927元依法予以追缴,上缴国库(已退缴违法所得166000元);

对被告人陈某佳违法所得64800元依法予以追缴,上缴国库(已退缴);

对被告人周某曼违法所得11000元依法予以追缴,上缴国库(已退缴);

对被告人贺某霞违法所得38264元依法予以追缴,上缴国库(已退缴)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

 

该案例中,因陈某佳发展下线138个,向某发展下线20个,陈某佳被认定为情节严重,向某未认定为情节严重。

 

案例四:(2021)浙0803刑初334号胡某开设赌场罪一审刑事判决书

 

 

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衢州市衢江区人民法院

刑事判决书

 

(2021)浙0803刑初334号

 

公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。

被告人胡某,男,1983年5月24日出生,汉族,大专文化,户籍地广东省深圳市福田区,住广东省深圳市龙华区。因涉嫌开设赌场罪,于2021年4月13日被取保候审,2021年11月15日被衢江区人民检察院决定取保候审。经本院决定,于2021年12月7日被取保候审。

衢州市衢江区人民检察院以衢检刑诉(2021)20233号起诉书指控被告人胡某犯开设赌场罪,于2021年12月7日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序,于2021年12月20日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察官庄静、检察官助理严阳胜出庭支持公诉,被告人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。

衢州市衢江区人民检察院指控:

2019年4月开始,涂某(深圳市赛英思网络科技有限公司实际控制人,已判决)先后接受缅甸联邦共和国东掸邦第四特区首府勐拉(以下简称缅甸小勐拉)“金银岛”、“民族娱乐厅”、“维加斯”、“天龙国际”等四家赌场的委托,负责开发网上赌博直播平台以及软硬件系统维护。赌博平台设有“百家乐”、“牛牛”、“龙虎”等赌博项目,以线上线下同步经营的方式吸引中华人民共和国公民参与网上赌博。赌客可在电脑网页端、手机网页端、手机APP端三个客户端登陆赌博平台,通过向平台充值现金兑换积分筹码,赌客根据平台直播的线下赌博实况同步线上押注;赌客赢钱后可将积分兑换成现金并提现至银行卡。

2020年10月,被告人胡某在维加斯赌博网站上担任代理,代理账号H22876。在担任代理期间,通过发展会员的方式,以从参赌人员处收取“占成”、“洗码费”的形式,参与赌博网站利润分成,胡某非法获利21000元。

案发后,被告人胡某已退赃21000元。2021年12月7日,胡某自愿签署了《认罪认罚具结书》。

公诉机关认为,被告人胡某以营利为目的,明知是赌博网站,为赌博网站担任代理并发展玩家、会员,参与赌博网站利润分成,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关建议对其判处有期徒刑一年,并处罚金,可适用缓刑。

被告人胡某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议,且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。本案审理中,被告人胡某自愿预缴了罚金。

上述事实,有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、缴款凭证、情况说明、认罪认罚具结书等;证人卓某、涂某、谢某、陈某等的证言;被告人胡某的供述与辩解;赌博平台数据库数据、电子数据检查记录(附光盘)等证据证实,足以认定。

本院认为,被告人胡某以营利为目的,明知是赌博网站,为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线,参与赌博网站利润分成,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中,被告人胡某起次要作用,是从犯,可对其从轻处罚。被告人胡某归案后如实供述,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚,可以从宽处理。被告人胡某已退出全部赃款,自愿预缴罚金,确有悔罪表现,可依法适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议合理,本院应以采纳。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款,第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国社区矫正法》第十七条之规定,判决如下:

一、被告人胡某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年四个月,并处罚金6000元(已缴纳)。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。缓刑考验执行地为广东省深圳市龙华区)

二、被告人胡某退出的赃款21000元予以没收,由衢州市公安局衢江分局上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

 

该案例中,认定被告人的获利属于利润分成,但尚未达到3万元以上,因此未认定为情节严重。

 

案例五:谷某霖开设赌场案——为赌博网站担任代理并发展会员参赌行为的定罪量刑(人民法院案例库案例)

 

 

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谷某霖开设赌场案

——为赌博网站担任代理并发展会员参赌行为的定罪量刑

 

基本案情

2020年11月至2021年3月期间,被告人谷某霖以营利为目的,在“福盈彩票”赌博网站注册账号参与赌博,同时担任该赌博网站代理并发展王某某、黄某等人作为下线在该赌博网站参与赌博,赌资合计人民币2629874元。谷某霖从该赌博网站处非法获利人民币47764.84元。谷某霖接公安民警电话通知后到案,如实供述上述事实。

江苏省盐城市亭湖区人民法院于2023年6月15日作出(2023)苏0902刑初40号刑事判决:被告人谷某霖犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币二万元。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为:为赌博网站担任代理并发展会员参赌,属于受赌场指使组织招揽赌客的行为,对开设赌场犯罪获利有直接和重要的帮助作用,开设赌场罪共犯。上述行为获得非法利益的方式是从其发展的赌客的赌资获得提成,与赌博网站的利润挂钩,故对其定罪量刑应当主要依据赌资数额,并综合全案情节进行考量。本案中,涉案赌资金额近263万元,被告人谷某霖违法所得数额近4.8万元。经综合考虑被告人自首、认罪认罚及在共同犯罪中所起作用等情节,法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

1.对于为赌博网站担任代理并发展会员参赌的,依法认定为开设赌博罪的共犯。

2.对于上述行为,在决定应否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案赌资数额,还应当考虑违法所得数额、所起作用大小、犯罪后表现等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第303条

一审:江苏省盐城市亭湖区人民法院(2023)苏0902刑初40号刑事判决(2023年6月15日)

 

在该人民法院案例库指导案例中,认为被告人的获利与赌博网站的利润挂钩,将其获利理解为赌博网站的利润分成,通过查询(2023)苏0902刑初40号刑事判决,被告人的行为被认定为情节严重,基本是以利润分成3万元作为情节严重的标准认定。

 

案例六:(2022)粤02刑终227号章某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书

 

 

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广东省韶关市中级人民法院

刑事裁定书

 

(2022)粤02刑终227号

 

原公诉机关广东省翁源县人民检察院。

上诉人(原审被告人)章某,男,1993年1月24日出生于浙江省湖州市,本科文化,个体工商户,户籍地湖州市长兴县,住所地浙江省宁波市鄞州区。2020年12月17日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留,2021年1月22日被逮捕,同年9月3日被取保候审,2022年8月22日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。

辩护人李秦松,广东周和律师事务所律师,由韶关市法律援助处指派。

翁源县人民法院审理翁源县人民检察院指控原审被告人章某犯开设赌场罪一案,于2022年11月15日作出(2022)粤0229刑初200号刑事判决。宣判后,原审被告人章某不服,提出上诉。本院于同月30日立案并依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。

原判认定,2018年以来,被告人章某在“亚博体育”赌博平台开设代理账号(f7emingd)担任代理,通过微博等发布推广个人专属代理链接,发展下线会员参赌,“亚博体育”平台根据其发展的下线用户输钱金额和用户活跃数量,每月按照30%-50%不等的比例发放代理佣金。截至2020年12月17日被抓获止,章某代理账号共发展下线会员洪某、彭某等26人。章某2020年11月未获取佣金,但活跃用户2人,同月其名下会员“净输赢”金额共计为62672元。其下线会员洪某(赌博账号×××20)在2021年1月7日账户累计存款充值622366元,累计流水达8483564.32元。

原判认定上述事实,有户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、认罪认罚具结书、赌博网站截图、搜查笔录、扣押笔录及清单、检查笔录及照片、数据分析说明,证人彭某、洪某的证言,被告人的供述等证据证实。

原判认为,被告人章某明知是赌博网站,为赌博网站担任代理并发展会员,赌资数额达30万元以上,其行为已构成开设赌场罪,且情节严重,依法应予惩处。章某在开设赌场中起次要作用,是从犯,应当减轻处罚。章某到案后能如实供述,签署了认罪认罚具结书,依法可以从宽处罚。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,以开设赌场罪判处被告人章某有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币四万元。

上诉人章某提出,1、原判认定其自2018年起注册账号成为赌博网站代理的事实不清、证据不足;将洪某累计存款充值62万元认定为赌资不当,应参考洪某所称共输8、9万元认定其赌资数额。2、其犯罪情节较轻、有悔罪表现,判处缓刑不致危害社会。原判量刑过重。请求对其适用缓刑。

其辩护人提出,1、专项审计报告证实章某下线会员注册时间最早为2019年6月,原判认定章某自2018年起注册成为赌博网站代理的事实错误。2、章某是初犯,且系从犯,主观恶性小,社会危害性低,归案后坦白,认罪认罚,有悔罪表现。原判量刑过重,请求对章某减轻处罚。

经审理查明,原判认定上诉人章某犯开设赌场罪的事实清楚,认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实,本院予以确认。

对于上诉人章某及辩护人所提意见,经查,1.章某的下线会员注册时间并非其成为赌博网站代理的时间,综合洪某的证言及章某的庭前供述足以证实章某自2018年起担任赌博网站代理的事实。所提原判认定章某自2018年起注册成为赌博网站代理的事实错误的意见与查明的事实不符,不予采纳。2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。综观本案,洪某在赌博网站的账户累计存款62万元是其用于赌博流转的资金,依法应认定为赌资。所提原判将洪某累计存款充值62万元认定为赌资不当的意见理据不足,不予采纳。3.章某担任赌博网站代理时间长,开设赌场赌资数额累计达到30万元以上,属情节严重,依法应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。原判综合考虑章某的具体犯罪事实、对社会的危害程度,以及属从犯、有坦白等情节,在法定刑幅度之内依法对其所判处的刑罚并无不当。所提原判量刑过重的意见理据不足,不予采纳。

本院认为,上诉人章某以营利为目的,明知是赌博网站,为赌博网站担任代理并发展会员参赌,其行为构成开设赌场罪,且属情节严重,依法应予严惩。鉴于章某在开设赌场中起次要作用,属从犯,归案后如实供述,自愿认罪认罚,依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

 

该案例中,认定被告人章某赌资30万元以上,恰恰是依据《网络赌博意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定。

 

除以上列举的六个案例以外,在实践中诸如此类的案例不胜枚举,如(2023)浙1126刑初81号以抽头渔利3万元作为情节严重的划分标准。不难发现此类案例在认定被告人的犯罪行为时均遵循了司法解释的规定,认定被告人的行为属于“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,在认定情节严重时均根据被告人获利的金额、数量与方式等,依据《网络赌博意见》第一条第二款的规定,将被告人的获利认定为抽头渔利或者参与利润分成,或是根据下级会员人数认定情节严重,在认定共犯后以正犯的数量或者数额标准定罪量刑。

 

二、发展会员型代理与提供技术支持、发展会员服务等共犯情形无本质区别

 

部分观点认为,网络赌博的代理行为比提供服务行为更为严重,更施以更重的刑事处罚。该观点基于代理参与了赌博网站的经营管理,对网络开设赌场的帮助作用更大。然而实践中,网络开设赌场中的代理是多种角色地位的复合体,其职能涵盖招揽赌客、兑换筹码、管理赌资、组织赌博活动等,不同角色对赌博网站的价值与作用是不同的。在犯罪模式不断迭代和技术更新驱动下,赌博网站的建立者和管理者对网站的管理和控制性进一步加强,工作人员分工细化,而赌博网站的发展需要大量的会员拉新和用户留存,由此催生专职发展会员的代理,其主要作用是为赌博网站提供推广与引流服务。

 

正是在此种变化下,发展会员型代理与提供发展会员服务之间的界限正在逐渐模糊,实践中已有案例将发展会员型代理认定为提供会员发展服务。例如(2024)冀11刑终20号判决书,网络赌博网站是无限代理模式,被告人获利是根据发展的参赌人赌博时的流水返佣金,建立起金字塔型返利模式。这与前文中列举的行为模式与获利模式存在相似性乃至一致性,但是本案中认定行为人属于“为赌博网站提供会员发展服务”,并根据5万元和10万元的标准定罪量刑。

 

发展会员型代理与提供技术支持、发展会员服务等共犯情形在行为的性质、作用和危害性方面基本一致,尤其是与提供会员发展服务,更趋同一致。从行为性质看,发展会员型代理与提供会员发展服务都是通过社交平台、广告投放等方式吸引赌客参与赌博,均以“扩张赌客基数”为直接目的,本质上均属于为赌场引流并维系运营的主动帮助行为。从作用效果看,发展会员型代理与提供发展会员服务均突破传统赌博的地域限制,通过个体推广实现用户增量,乃至形成裂变效应,致使大量民众参赌,扩大了网络赌博这一行为的社会危害性。两类行为均均是网络赌博活动组织链条中的重要一环,对赌场存续发展起重要作用,对发展会员型代理施以更重的处罚或更重的情节认定难以与行为的可罚性相匹配。

 

三、对发展会员型代理定罪量刑的数量或数额标准做区分规定有现实需要和规范基础

 

在上文中列举的若干判决书中,被告人均被判处3年有期徒刑以下刑罚,笔者以开设赌场罪为案由,以“代理”“发展会员”为条件检索了alpha平台近三年的案例,共查询685件案例,根据alpha作出的数据分析,其中有545件案例中被告人被判处三年有期徒刑以下刑罚,包括适用缓刑,在量刑情节方面,主要包括了从犯、退赃、认罪认罚等从宽情节。仅以上文列举的案例分析,无一例外均认定被告人属于从犯,在量刑时作为减轻情节以降档处罚,即便达到情节严重,也能够在5年有期徒刑以下量刑区间量刑,再辅以被告人的退赃、认罪认罚等情节,使得即便达到情节严重的被告人,也能够在3年有期徒刑以下判处刑罚。由此可见,在司法裁判人员角度来看,也并不希望对此类案件的被告人施以重刑,而是最大程度体现量刑从宽,对担任赌博网站代理发展会员型开设赌场罪建立不同于正犯的量刑规范确有现实需要。

 

在现行有效的网络开设赌场罪有关的法律法规中,已经根据参与行为人的行为性质、作用程度和社会危害性等要素,设定了差异化的数额和数量门槛,将正犯和共犯的入罪和情节严重的数量和数额标准进行了区分,这一点在《网络赌博意见》第一条和第二条的规定的尤为明显。在2020《跨境赌博意见》中,依旧参照这一模式进行规定,将共犯和正犯针对不同的行为性质分条设立,以分别适用不同的标准定罪量刑。因此,在此前的制度规范中,已经形成了开设赌场罪共犯与正犯区分量刑的规范基础,对发展会员型代理做共犯处罚的规定,也未跳脱出当前开设赌场罪的规范模式。

 

四、结论

 

在担任赌博网站代理并发展会员型开设赌场罪中,应独立设置相应的入罪门槛及情节严重的数量或者数额标准,并与正犯标准相区分。在结合实践经验的基础上,其数量和数额标准最低应与提供会员发展服务、技术服务等类型的共犯保持一致,以实现罪刑相适应,并在引用法律法规裁判案件时保持逻辑自洽。