作者:尚权律所 时间:2025-02-18
项宇
北京尚权(合肥)律师事务所律师
尚权诈骗犯罪研究与辩护部副主任
在前文《担任代理并接受投注型开设赌场罪应体现代理对下线投注的管理与控制》一文中,笔者将担任赌博网站代理构成开设赌场罪分为接受投注型、发展会员型和线下开设赌场型。接受投注型因行为人在赌博人员参赌的过程中发挥着投注、资金管理的作用,因而被认定为开设赌场罪的正犯。与之不同的是,发展会员型虽有代理之名,但是在开设赌场的犯罪链条中,其只起到推新作用,对其发展的会员和赌场的运行并无任何的控制和管理权限。该行为与2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》)第二条第一款规定的帮助行为的性质、作用一致,以正犯的数量或者数额标准对其定罪量刑明显不当,应参照《网络赌博意见》第二条第一款的方式,设立对应的数量或者数额标准。
一、提出问题
对比《网络赌博意见》和2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(以下简称《跨境赌博意见》),两规定中关于开设赌场罪罪的正犯和帮助犯的规定基本内容一致,未出现明显的变化、调整乃至冲突之处,两规定目前依旧有效。论及变化之处,本文主要讨论的是第三条第(三)项“2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理,既无上下级关系,又无犯意联络的,不构成共同犯罪。”从条文表述来看,该条增加了网络赌博共犯的情形。
就该条文的增加,在《跨境赌博意见》的理解与适用中如此解释到:“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为,如果仅为赌博网站担任代理,但不接受投注,不属于开设赌场行为。但各地普遍反映,随着电子支付的快速发展,现阶段很多被告人为赌博网站担任代理,仅负责组织、招揽客源,不再直接接受赌客投注,而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平台进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为,无论是否接受投注,只要为赌博网站、应用程序担任代理,发展玩家、会员、下线的,就属于受赌场指使,组织招揽赌客的行为,其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用,应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。
从其解读分析,不难看出,“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一规定,其根源在于应对网络赌博犯罪的严峻现实,同时亦是在法律适用过程中所遭遇困境的产物。在《跨境赌博意见》生效之前,办理赌博案件主要的法律依据是《网络赌博意见》,但该规定中关于赌博网站代理的规定仅有第一条第一款第(三)项规定的“为担任赌博网站代理并接受投注”,为赌博网站中发展会员这一行为也仅有第二条第一款中为赌博网站提供会员发展服务并收取服务费的规定。这就导致了担任赌博网站代理但未接受投注这种情形,在法律适用上存在空缺。而且,《网络赌博意见》的理解与适用中认为发展会员收取服务费仅适用于以人头计酬的情形,这进一步加深了适用的难题,因此,基于实践所需,在《跨境赌博意见》中作出了“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一规定。
“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”可构成开设赌场罪,但情节严重的认定标准在《跨境赌博意见》中未明确规定,这导致实践中部分案件中将共犯以正犯的情节严重标准适用量刑区间。《跨境赌博意见》第二条关于跨境赌博犯罪的认定规定了两款共计十一种(包括兜底规定)开设赌场罪的实行行为,第四款规定“跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准,参照适用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定。”该款规定解决了刑法修改和司法解释的交叉适用问题,保持了司法规定的一致性。但是反观第三条关于跨境赌博共同犯罪的认定,该条规定了共同犯罪的四种情形,第(一)项是关于犯罪集团的从重性规定,第(二)项和第(三)项第1点与《网络赌博意见》第二条的规定的共犯情形一致,第(三)项第2点即为本文重点讨论的规定,纵观该条规定,却未指明共同犯罪定罪处罚的数量或者数额标准,尤其是第(三)项第2点“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”这一情形。正因为规定的不明确,在实践中便存在部分判决,将被告人的行为认定为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,以《网络赌博意见》第一条第二款的数量或者数额标准认定情节严重,此种判罚导致共犯与正犯的量刑标准混同,对共犯而言量刑明显过重。
例如:
案例一:(2023)豫1221刑初308号刘某甲开设赌场一审刑事判决书
案例二:(2024)豫1221刑初15号张某京开设赌场一审刑事判决书
在案例一和案例二中,判决主体均为渑池县人民法院,主审法官也同一一人,二人的犯罪行为极度类似,均被认定为“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,其中案例一的张某甲获利4万余元,案例二张某京获利2万余元,张某甲被认定为情节严重,而张某京未做此认定。
案例三:(2021)鲁1603刑初40号丁某发、王某等开设赌场罪一审刑事判决书
该案例中,因陈某佳发展下线138个,向某发展下线20个,陈某佳被认定为情节严重,向某未认定为情节严重。
案例四:(2021)浙0803刑初334号胡某开设赌场罪一审刑事判决书
该案例中,认定被告人的获利属于利润分成,但尚未达到3万元以上,因此未认定为情节严重。
案例五:谷某霖开设赌场案——为赌博网站担任代理并发展会员参赌行为的定罪量刑(人民法院案例库案例)
在该人民法院案例库指导案例中,认为被告人的获利与赌博网站的利润挂钩,将其获利理解为赌博网站的利润分成,通过查询(2023)苏0902刑初40号刑事判决,被告人的行为被认定为情节严重,基本是以利润分成3万元作为情节严重的标准认定。
案例六:(2022)粤02刑终227号章某开设赌场罪刑事二审刑事裁定书
该案例中,认定被告人章某赌资30万元以上,恰恰是依据《网络赌博意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定。
除以上列举的六个案例以外,在实践中诸如此类的案例不胜枚举,如(2023)浙1126刑初81号以抽头渔利3万元作为情节严重的划分标准。不难发现此类案例在认定被告人的犯罪行为时均遵循了司法解释的规定,认定被告人的行为属于“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”,在认定情节严重时均根据被告人获利的金额、数量与方式等,依据《网络赌博意见》第一条第二款的规定,将被告人的获利认定为抽头渔利或者参与利润分成,或是根据下级会员人数认定情节严重,在认定共犯后以正犯的数量或者数额标准定罪量刑。
二、发展会员型代理与提供技术支持、发展会员服务等共犯情形无本质区别
部分观点认为,网络赌博的代理行为比提供服务行为更为严重,更施以更重的刑事处罚。该观点基于代理参与了赌博网站的经营管理,对网络开设赌场的帮助作用更大。然而实践中,网络开设赌场中的代理是多种角色地位的复合体,其职能涵盖招揽赌客、兑换筹码、管理赌资、组织赌博活动等,不同角色对赌博网站的价值与作用是不同的。在犯罪模式不断迭代和技术更新驱动下,赌博网站的建立者和管理者对网站的管理和控制性进一步加强,工作人员分工细化,而赌博网站的发展需要大量的会员拉新和用户留存,由此催生专职发展会员的代理,其主要作用是为赌博网站提供推广与引流服务。
正是在此种变化下,发展会员型代理与提供发展会员服务之间的界限正在逐渐模糊,实践中已有案例将发展会员型代理认定为提供会员发展服务。例如(2024)冀11刑终20号判决书,网络赌博网站是无限代理模式,被告人获利是根据发展的参赌人赌博时的流水返佣金,建立起金字塔型返利模式。这与前文中列举的行为模式与获利模式存在相似性乃至一致性,但是本案中认定行为人属于“为赌博网站提供会员发展服务”,并根据5万元和10万元的标准定罪量刑。
发展会员型代理与提供技术支持、发展会员服务等共犯情形在行为的性质、作用和危害性方面基本一致,尤其是与提供会员发展服务,更趋同一致。从行为性质看,发展会员型代理与提供会员发展服务都是通过社交平台、广告投放等方式吸引赌客参与赌博,均以“扩张赌客基数”为直接目的,本质上均属于为赌场引流并维系运营的主动帮助行为。从作用效果看,发展会员型代理与提供发展会员服务均突破传统赌博的地域限制,通过个体推广实现用户增量,乃至形成裂变效应,致使大量民众参赌,扩大了网络赌博这一行为的社会危害性。两类行为均均是网络赌博活动组织链条中的重要一环,对赌场存续发展起重要作用,对发展会员型代理施以更重的处罚或更重的情节认定难以与行为的可罚性相匹配。
三、对发展会员型代理定罪量刑的数量或数额标准做区分规定有现实需要和规范基础
在上文中列举的若干判决书中,被告人均被判处3年有期徒刑以下刑罚,笔者以开设赌场罪为案由,以“代理”“发展会员”为条件检索了alpha平台近三年的案例,共查询685件案例,根据alpha作出的数据分析,其中有545件案例中被告人被判处三年有期徒刑以下刑罚,包括适用缓刑,在量刑情节方面,主要包括了从犯、退赃、认罪认罚等从宽情节。仅以上文列举的案例分析,无一例外均认定被告人属于从犯,在量刑时作为减轻情节以降档处罚,即便达到情节严重,也能够在5年有期徒刑以下量刑区间量刑,再辅以被告人的退赃、认罪认罚等情节,使得即便达到情节严重的被告人,也能够在3年有期徒刑以下判处刑罚。由此可见,在司法裁判人员角度来看,也并不希望对此类案件的被告人施以重刑,而是最大程度体现量刑从宽,对担任赌博网站代理发展会员型开设赌场罪建立不同于正犯的量刑规范确有现实需要。
在现行有效的网络开设赌场罪有关的法律法规中,已经根据参与行为人的行为性质、作用程度和社会危害性等要素,设定了差异化的数额和数量门槛,将正犯和共犯的入罪和情节严重的数量和数额标准进行了区分,这一点在《网络赌博意见》第一条和第二条的规定的尤为明显。在2020《跨境赌博意见》中,依旧参照这一模式进行规定,将共犯和正犯针对不同的行为性质分条设立,以分别适用不同的标准定罪量刑。因此,在此前的制度规范中,已经形成了开设赌场罪共犯与正犯区分量刑的规范基础,对发展会员型代理做共犯处罚的规定,也未跳脱出当前开设赌场罪的规范模式。
四、结论
在担任赌博网站代理并发展会员型开设赌场罪中,应独立设置相应的入罪门槛及情节严重的数量或者数额标准,并与正犯标准相区分。在结合实践经验的基础上,其数量和数额标准最低应与提供会员发展服务、技术服务等类型的共犯保持一致,以实现罪刑相适应,并在引用法律法规裁判案件时保持逻辑自洽。