尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

关键词：贪污罪 国有公司、企业 担保贷款

本文内容纲要：

• “复杂”的案件。

• 为什么“是”。

• 为什么“不是”：[1]逻辑问题；[2]理论问题，债权、股权和保证；[3]有关国有企业性质认定问题的法律规定和裁判要旨；[4]如何认定国有公司担保贷款/筹集资金行为；[5]价值保护。

• 余记。

杨岚

北京尚权律师事务所律师

尚权刑辩学院副秘书长

尚权金融证券犯罪研究与辩护部副主任

《刑法》第382条规定贪污罪，犯罪主体是国家工作人员。其中，涉及国有企业中的国家工作人员认定，仅指国有独资公司、企业。国有参股、合资、合作的公司、企业，不应认为是刑法意义上的国有公司、企业。

就前述内容来看，尤其是国有独资公司要求100%国资控股（即国资委直接或间接达到100%持股），使得是否是国有企业应当是一个很容易达成共识的问题。但是，简简单单六个字“国有独资企业”背后，实践中也可以复杂。

一、“复杂”的案件

案件核心争议焦点，当事人所在企业是否系国有企业。

案件基本情况：标的企业注册登记后，民营股东未实际出资、也未参与企业管理及经营，后由国有公司为标的公司的一笔银行贷款提供担保，使得标的公司得以实际经营。

能否得出结论：该企业的真实出资是企业成立后国有公司的担保贷款，故该企业是国有企业？

很吊诡的是，工商部门说，是；法院拍了两次板，也说是；但国有资产部门及相关可能的政府主管部门说，我们没有出资、没有隶属；最高法说，不行就再查查。

二、为什么“是”

首先，基于直觉，我认为标的公司并不是国有企业。企业的银行担保贷款，不可能直接等同于保证人的出资。毕竟这中间直接横跨了很多法律门槛，法人人格独立、合同相对性、保证担保责任、主次合同责任等等，岂不是有点认可保证人“空手套白狼”的意思。

基于贷款，银行出钱，企业从银行拿钱，在银行与企业之间形成债权债务，即：一方给钱，另一方按约定还本付息，与投资所引发的共担经营风险存在清晰的界限，无论是从法理上还是日常生活实践中，均不存在贷款与投资混淆不清的问题。

这个过程中，保证人既没有实际资金投入、也尚不存在资金损失，与标的企业间未达成任何股权转让的共识、未向银行做出除保证担保责任以外的其他意思表示，无论是从各方当事人的真实意思表示还是客观证据角度，都找不到国有企业通过担保成为标的公司股东的依据。

但是，法院拍了板都说“是”，这背后有没有合理性，可能的推导逻辑是什么？

再三分析，可能存在以下特殊事实：

• 第一，该企业设立后，原民营股东没有真实出资、没有参与管理及经营，公司没有实际开展业务。是这笔担保贷款的资金，使得公司开展业务、运转起来并得以经营获利。

• 第二，该企业是由民营企业注册登记的有限责任公司，但保证人是国企，且系在企业无自有资金无经营业务的情况下，约定承担上千万的保证责任。

基于以上特殊事实，如果不以既有的特定法律概念去框定事实，而是以特殊事实所实质连接的法律概念界定行为，这个结论背后似乎存在以下推导过程：

• 企业设立后本应由股东出资构成企业的初始运营资金，但股东没有实际出资。在这种情况下，实际承担启动资金功能的资金，具有投资性质；

• 将对该笔资金实际承担损失风险的人，是资金的实际出资方。民营股东有名无实，企业也不具有偿债能力，一旦经营失败需要偿还贷款，损失只能由保证人实际承担，因此，保证人享有及承担该笔资金的实际权责。

假设是这样的推导，这样的推导成立吗？

三、为什么“不是”

1.逻辑问题

从逻辑上来说，似乎存在以行为结果倒推行为过程，并以此对行为整体定性的问题。简单说，就是因为“A会引发B”，所以“出现了B，可以反推A”，这一推导忽略了B也可能是由C、D等其他条件引发的。

但其他条件和A并不一样，除非法律有特殊规定，或者A和C具有某种同质等价性。

2.理论问题：债权、股权和保证

第一，债权和股权的法律性质不一样，除非经合意变更，二者不可能混为一谈。

股权源于出资行为。公司从事经营活动需要一定财产，但设立伊始，公司不存在自有财产，股东的出资就构成了公司原始资本，后续也可以通过引进投资者、原股东加大投入等方式增资扩股。基于出资，产生相应的权利与责任，如资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，并以其认缴份额为限承担责任，对外共担风险。一般将款项计入“注册资金”或“资本公积金”项下。

债权则是任何第三方投入资本并希望“旱涝保收”。基于所投入的资本，不管公司经营状况如何，到期要求保本付息。一般将款项计入“负债”或“借款”项下。

鉴于二者的权利、责任、风险存在显著不同，是债是股，外部投资者在投入款项时通常就会予以明确约定。但内部投资者在投入款项时，往往解决公司资金需求是首要矛盾，至于是债是股，基于所掌握着的公司一手信息，可以事后审时度势再议。但再议时，往往又伴随着不同利益主体的利益纷争，需要从头判断起这笔资金的性质。

对于如何判断向公司投入的款项是债权还是股权投资，一般会结合证据判断当事人的真实意图，如出资证明、公司章程、企业信用信息公示系统记载、公司财务报表、审计报告、付款和收款凭证及其备注信息等①。

第二，债权可以变成股权，即债权出资，但是需要符合特定条件。

债权出资，可以以对第三方的债权出资，也可以以对公司的债权出资。对公司的债权出资，从操作路径上来说则可以有两种方式：一是增资入股，二是在未实际出资的情况下，以债权抵销出资义务。

对于前者“增资入股”，不触及公司既有资本，尊重公司自治，一般争议不大。基于《公司法（2023年修订）》第48条及2022年《市场主体登记管理条例实施细则》第13条规定，至少应当权属清楚、权能完整，可以用货币估价、可以依法转让，符合公司章程规定，且不得是法律、行政法规规定不得作为出资的财产。

对于后者“抵销出资义务”，则存在可不可以这样做的问题，因为这一问题的背后存在“股东债权与外部债权受偿顺位”的价值判断。如果是股东出资，公司不负有返还资金的义务，但债权则意味着公司需要返还，且股东尤其可以利用内部信息进行不公平交易、操纵公司优先清偿股东债权。允许没有限制的抵销，于外部债权人而言，既存在股东未足额出资减少的公司资产，经营风险外化，又存在公司资不抵债时偿债空间的压缩，外部债权人明显处于不公平的劣势地位。

对此，有必要对股东以债代资、逃避出资等不当行为进行规制，保护外部债权人利益。一般考虑需要受到“衡平居次原则”的限制，实务也提出了“实质要件与形式要件”的审查标准。

• 衡平居次原则又称深石原则，是指控股股东对公司的债权，在公司支付不能或者破产受理时，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人②。该原则源于美国联邦最高法院1939年“泰勒诉标准石油电力公司案”，我国立法尚未直接规定衡平居次原则的内容，但在司法实践及司法文件中已经多有体现和适用。

• 人民法院案例库入库案例“北京某建材公司诉北京某科技公司、马某等买卖合同纠纷案”（入库编号：2023-08-2-084-009）③从实质与形式角度考虑，对股东以债权抵销出资义务，具体提出了以下三点审查标准：一、应当通过股东会决议修改公司章程，将出资方式变更为债权出资，并确认实缴出资；二、前述股东会决议作出时，公司应当具有充足的清偿能力；三、修改后的公司章程应当经公司登记机关备案。

第三，债权认定股权尚有诸多限制，保证人更不可能基于保证行为直接形成对公司的投资权。

理由很简单，其一，保证人承担保证责任之前，对公司一分钱没出，没出钱，就不存在对公司的权利及权利定性问题。其二，是否承担担保责任只是一种可能性，担保行为并不必然导致担保人财产的损失。

2022年5月11日最高人民检察院公布的第39批指导性案例中，检例第158号“陈某某刑事申诉公开听证案”，即在认为公司原股东确有隐瞒公司担保责任的欺诈行为的情形下，仍旧否定了其转让股权行为具有非法占有目的，进而否定合同诈骗罪的成立。其具体论述中提到：

• “现有证据不足以证实王某某、吕某某在签订股权转让协议时存在转嫁铝业公司担保责任的故意：本案中，从塑胶公司在泉州分行2010年至2013年贷款情况看，铝业公司连续三年先后八次为塑胶公司提供合计1亿元贷款的担保，塑胶公司均如期如数归还贷款，均未产生担保之债。认定王某某、吕某某二人是否存在故意转嫁铝业公司担保责任的故意，应当首先判断王某某、吕某某是否明知塑胶公司资金链断裂，必将产生担保之债，以及塑胶公司已经严重资不抵债。现有证据不能证实王某某、吕某某明知塑胶公司在最高授信额度有效使用期届满前二日续贷及还贷不能情况，故不能形成认定王某某、吕某某故意转嫁担保责任的证据链”。

• “从法律后果看，担保责任一方提供担保并不必然导致担保人财产损失：铝业公司为塑胶公司向银行贷款提供担保，在签订公司股权转让协议时该担保只是一种“或然债务”，并不必然发生担保债务。虽然之后塑胶公司被法院判决返还银行欠款，铝业公司需承担连带保证责任，但从发生担保之债时企业经营情况看，塑胶公司在正常经营，铝业公司并不必然要实际履行担保债务，或履行该担保债务后无法向主债务人追偿，即铝业公司为塑胶公司提供担保并不必然导致铝业公司受让人陈某某财产损失”。

3.有关国有企业性质认定问题的法律规定和裁判要旨

自相关法律规定至今，其精神一直是以“出资、投资”为原则，出资情况不清的，综合工商注册、分配形式、经营管理、控制力等因素综合认定。

• 2003年财政部《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号，现行有效）提出，对国有公司、企业的认定，应从企业资本构成、企业控制力角度加以分析”。

• 2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，现行有效）第7条规定：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”。

• 2016年《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，现行有效）规定：“国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。该规定亦是以出资或控制支配作为确定国有企业的因素。

刑事审判参考亦有一则案例提及了企业性质的认定标准。

• 刑事审判参考第326号歹进学挪用公款案指出：“工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定”。由此，认可了“二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料，认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹进学个人所有，并认定歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业，系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业”。

4.如何认定国有公司担保贷款/筹集资金行为

• 国家国有资产管理局、财政部、国务院清产核资领导小组办公室《关于清产核资中全民所有制企业、单位对外投资的清理和界定的暂行规定》（国资法规发〔1992〕70号，1992年11月10日施行，现行有效）第6条第1款第6项：“新建的企业、单位，开办和建设资金完全以全民企业，单位名义贷款筹措的，其经营积累形成的资产属于国有资产”，第7项：“各企业、单位在发展过程中，使用银行贷款、国家借款等借贷资金，凡是由政府机构、全民企业、单位担保，并实际履行了担保人连带责任的，政府机构、全民企业、单位应予追索清偿或经协商转为投资。”

• 国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（国资法规发〔1993〕68号，1993年12月21日施行，现行有效，简称《产权界定办法》）第8条第1款第3项规定：“以全民所有制企业和行政事业单位（以下统称全民单位）担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产”，第9条第1款第4项明确规定：“集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国家资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资”。

• 《集体企业国有资产产权界定暂行办法》（国家国有资产管理局令[第2号]，1994年11月25日施行，现行有效）第8条规定：“全民所有制企业、事业单位、国家机关等（以下简称全民单位）投资或创办的集体企业，以及虽不隶属于全民单位，但全民单位实际以货币、实物、无形资产等给予扶持和资助的集体企业国有资产所有权界定，依下列办法处理：（一）全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按对国有企业产权界定规定办理。但依国家有关国有资产管理法律、法规规定或协议约定并经国有资产管理部门认定的属于无偿资助的除外。（二）新建的企业，开办资金完全由全民单位以银行贷款及借款形式筹措，生产经营以集体性质注册的，其资产产权界定比照前款规定”，第9条规定：“集体企业在发展过程中，使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产。但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿。集体企业确实无力按期归还的，经双方协产可转为投资。转为投资的部分界定为国有资产”。

• 《国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复》（工商企字〔1996〕第262号，1996年07月19日施行，2014年07月14日废止）第5条：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变”。

• 国家经贸委、财政部、国家税务总局关于《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（国经贸企〔1996〕895号，1996年12月27日施行，现行有效）第16条：“集体企业以借贷（含担保贷款）租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入，该投入及其收益形成的所有者权益，除债权方已承担连带责任且与债务方已签订协议按其协议执行外，其产权归集体企业劳动者集体所有”。

可以看出，在企业已经注册登记的情况下，突破原有注册登记性质的法定情形是“完全使用全民企业、单位名义借贷款筹措的资金开办的企业”，在此情形下，法律定性是“其经营积累形成的资产属于国有资产”。据此，该筹措资金并用以开办企业的行为，实质意义上等价于出资行为。

需要注意的是，该处国有企业的地位是债务人，而不是担保人。

对于国有企业担保借贷资金的行为，法律定性是“实际履行了担保人连带责任的，政府机构、全民企业、单位应予追索清偿或经协商转为投资”。反之，没有履行担保人责任之前，单纯担保贷款的行为，并未规定具有投资性质。该担保借贷款所形成的资金在企业本身为非全民所有制（非国有）的情况下，也不会界定为国有资产。

可见，担保借贷款行为不等价于出资行为。

同时，考虑到保证行为产生的是一种可能出资的风险，刑事审判参考第1233号“朱思亮非国家工作人员受贿案”也存在一定借鉴意义。

• 该案中，公诉机关及一审法院基于“国有资本有可能随时介入信用社的运作。就目前中国国情来说，农村信用社是以国有资本和国家信用为最终保障进行经营的，因此受省政府委托对全省农村信用社进行管理的省联社带有一定国有性质”认定系国有性质。但二审法院否定该性质，认定“湖北省联社注册资金全部由湖北省内的90家市县区农村信用社共同认购，共同以出资额为限对省联社承担责任，不具有任何国有性质”。

• 案例支持二审法院观点，提出：（1）从省联社现有股权结构看，其不是国有企业或国家出资企业，而是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。（2）从省联社职能看，受计划经济影响，地方政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责，如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样，但不能由此改变企业所有制性质，故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”否定该企业非国有性质的观点，不能成立。

至此，至多是“国企以借贷款筹措开办资金”可以形同“国企出资”，不存在“国企担保贷款”就形同“国企出资”。那么，为什么会出现前述案例中的结论及其可能的推导过程？

如果说，在该个案中，以该保证责任的风险实际已经趋同于直接借款或筹资的风险为由，突破法律规定。那么，要不要考虑到该案中，亦存在影响担保责任承担与否的其他因素？比如企业当时的资金协调能力、其他可能的资金来源，以及企业经营情况、获利能力和资金独立能力等等，来综合判断该案中承担保证责任的风险大小。

进入个案能否参考适用规则的探讨领域，就应当全面考察在案证据情况，而不是以偏概全。

5.价值保护

如果撇开所有逻辑推导问题、法律适用问题不谈，其背后的基本价值出发点可能是“最大程度保证国有资产不被流失”，哪怕这种延展的边界以“国有资产可能介入”为判断标准。尚且不说这种认定逻辑不排除将在实践中引发大量非国有资产“收编国有”，就连国有企业内部之间，难免也将存在“产权之争”：A国企为B国企担保贷款资金运营，由该资金积累的资产，是A国企的，还是B国企的？

《宪法》第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，保护国有资产，这是无可置疑的正确原则。但同时，《宪法》第13条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，保护私有财产，这也具有毋庸置疑的正确性。

无论何种保护方式，入罪都应当罪刑法定。保护与否、保护的程度，体现在二者之间边界争议问题的界定因素及其稳定性上。

四、余记

回顾过去，私有经济的发展、变动极大的受制于经济政策的调整。

1953年，中国城镇个体劳动者有900万人，占当时就业人数的一半。1956年急于过渡，个体工商户和小业主纷纷加人到公私合营行列，全国城镇个体劳动者仅剩下16万人。后来有所恢复，但在“文革”时期，全国“割资本主义尾巴”，个体经济基本绝迹。到1978年，全国城镇个体劳动者仅有15万人，几乎可以忽略不计。为缓解就业压力，1978年，个体经济政策有了松动。1979年3月，国务院明确提出恢复和适当发展个体工商业。1988年4月，七届全国人大一次会议通过《宪法》修正案，第11条增加了一段内容：“国家允许私营企业经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和发展，对私营经济实行引导、监督和管理。”随后国务院发布《私营企业暂行条例》等法规。

至此，自50年代消灭私人经济以来，私人经济的法律地位重新确立。④

检索时，无意间看到了一段有关“光彩”的历史：1983年8月30日，电视上突然播放领导人接见集体企业与个体劳动者代表大会上的讲话“现在社会上有一种陈腐观念妨碍我们前进。例如，谁光彩，谁不光彩。我认为社会上有一群从事个体劳动的同志们，他们扔掉铁饭碗，自食其力，为国分忧，他们是光彩的。什么是光彩？为人民服务最光彩，为国家分忧很光彩，自食其力最光彩；什么不光彩？好逸恶劳不光彩，投机倒把不光彩，违法乱纪最不光彩。我请同志们传个话回去，说中央的同志讲了，党中央重视干个体自食其力的人，他们都是光彩的”。

这段话背后，一定是个轰轰烈烈、撸起袖子大干一场的时代。

一代人终将老去，“运动浪潮”也有时兴和反思的时刻，但时间会留下对的东西，和对的精神。就像虽然我曾不知道这段著名的1983年“光彩讲话”，但是去到全国各地，总会看到或听到一个名为“光彩市场”的地方，疑惑这是什么全国统一话术，然后在不经意间的某一天，被这个“光彩”的故事所释然和触动。

虽然都是时代的尘埃，但总有人在迎着浪头，无奈但决然地迎了上去。

注释：

①微信公众号“北京二中院金色天平”，《法官说法 | 220万元的身世之谜：股东出资还是借款？》，https://mp.weixin.qq.com/s/FzvBDpkgRH3HdrgyNdGgIg

②黄鹏、陈文岳：《试论子公司债权人利益的保护》，载《法律适用》，2001年第5期。

③李洪威（单位：北京市第一中级人民法院三级法官助理）：《股东能否以其对公司的债权与出资义务进行抵销》，载《人民法院报》2025年1月16日第8版。

④萧冬连：《探路之役：1978~1992年的中国经济改革》，社会科学文献出版社，2019年版，第57-61页、第283页。