尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

毛立新

北京尚权律师事务所主任

感谢张旭涛主任、胡冰子教授的精彩演讲，也感谢吴宏耀教授、彭逸轩主任的精彩与谈，使我受益良多。一方面，更新和丰富了我对交叉询问的认知和理解，另一方面也验证了我对交叉询问功能和规则的一些思考。今天沙龙的研讨主题，是我设定的。主要是考虑到两位主讲人对此问题均有长期研究和丰富实践。张旭涛主任十多年前曾接受过美国专家的交叉询问技能培训，近年来一直从事相关研究及技能授课，并且拥有丰富的出庭实战经验。胡冰子教授，我们2019年10月在亚特兰大认识时，她还在美国佐治亚州执业，是一家专做诉讼业务律所的出庭律师，她在美国学习、执业多年，对美国庭审及交叉询问的规则和技术谙熟于心。因此，我是想通过两位主讲人的介绍，全面展现中美在交叉询问的制度背景、运用场景上的重大差异，探求一些共通的原理、规则、技术，目的是想借美国他山之石，琢中国交叉询问之玉。从今天沙龙效果看，圆满实现了这一目标。

讨论交叉询问这一话题，会涉及几个层次：一是原理和制度层次，二是程序和规则层次，三是技术和方法层次，四是风格和艺术层次。今天沙龙所涉及的，主要是前两个层次，所以沙龙主题设定为“交叉询问的功能和规则”。至于后两个层次，刚才吴宏耀教授、胡冰子教授都讲到了，交叉询问是一项诉讼技能，而非法律知识，必须通过长期的实操训练和实战磨炼才能熟练掌握、运用自如，这两个层次不是今天的沙龙讲座所能解决的。而“交叉询问的功能”是制度和原理层面的东西，对该问题，虽然有大量文献可谓汗牛充栋，但真正能结合中国的诉讼制度和运用场景，用中国式法律话语说明白的，仍然不多；先把功能问题搞清楚了，接下来才能符合逻辑地设计交叉询问的程序和规则，包括科学地安排发问顺序、合理地限制发问方式、明确反对规则等。

对于“交叉询问的功能和规则”，我在多年学习和执业过程中，也一直在研究和思考。下面我谈几点心得和体会，供大家批评指正。

一、庭审发问的基本功能，就是举证、质证

交叉询问这一概念，广义上包含主询问即直接询问（direct examination）和反询问（cross-examination），狭义上仅指反询问。我是在广义上使用这一概念，等同于中国的“庭审发问”这一概念。

大家对交叉询问的认识，相当部分来源于观看英美法律剧。例如，美剧《律师本色》（The Practice）及其姊妹剧《波士顿法律》（Boston Legal），《法律与秩序》（Law & Order），还有《美国犯罪故事》第一季（American Crime Story Season 1）对辛普森杀妻案庭审过程的展现，以及英剧《皇家律师》（Silk）等。

这些影视剧，给我们展现了英美刑事庭审的基本方式和流程：首先是控辩双方先后作开场陈述（openning statement）；然后控方举证，传唤控方证人，对证人主询问，再由辩方对证人反询问；控方举证结束后，辩方举证，传唤辩方证人，对证人主询问，再由控方对证人反询问；控辩双方第一轮举证结束后，还可以传唤新证人或重新询问原证人，进行第二轮甚至多轮举证；控辩双方举证结束后，双方先后作结案陈词（closing argument）；最后是法官指示陪审团（jury instructions），由陪审团评议并作出裁决 （deliberation and verdict）。

透过上述庭审方式和流程，可以看出：庭审发问（包括主询问和交叉询问）的基本功能就是举证、质证，其中主询问是举证，交叉询问是质证。之所以用发问方式来举证、质证，而不用宣读各种书面笔录举证和对着书面材料“纸证”，这与英美国家确立的传闻证据排除规则直接相关。根据传闻证据排除规则，证人在庭前的书面陈述均属传闻，不具有可采性，不能在法庭上出示。由此决定，除极个别例外情形外，对于人证，即我们所称的“言词证据”，包括证人证言、被害人陈述、专家证言、侦查人员的相关记录等，唯一的举证、质证方式就是传唤证人出庭，由举证方通过主询问向法庭举出证据内容，再由对方通过反询问质疑证据内容。

事实上，不仅言词证据如此，控辩双方对实物证据的举证质证，也要通过向证人（侦查人员、专家证人等）发问的方式进行。举证方通过发问证人将物证引导出来，由此来建立物证的“基础”（Foundation），确认物证的来源和真实性，才能被法官采纳为证据，并允许向陪审团展示。

透过上述庭审方式和流程，我们就能够理解，对于一个出庭律师而言，庭审发问、交叉询问是一项至关重要、不可或缺的职业技能。在中国，一个不会庭审发问的公诉人或者辩护律师，仍可以胜任出庭，但在英美国家，这完全不可能。因为，他们的庭审，他们的法庭调查，他们的举证、质证，几乎完全是通过主询问、反询问来进行的。所以，在英美出庭律师技能培训体系中，最重要的一项就是交叉询问训练。

在我国，我们用大量的时间和精力去研究对书面证据材料的“质证技能”，而并不重视对庭审发问、交叉询问技能的训练，认为后者是“屠龙术”，一时半会用不上。确实，由于我国在诉讼立法上尚未确立直接言词原则和传闻证据排除规则，证人出庭率极低，辩护律师们只能对着一堆书面材料进行“纸证”，这在未来一定时期内仍然是常态。但从长远来看，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、实现庭审实质化，必将是未来立法和司法改革的大方向。终将有一天，这种针对纸质材料研发出来的“质证技能”，要被历史淘汰，被扔进历史的垃圾堆，取而代之的就是交叉询问式质证。这是世界各法治国家，无论是英美法系和大陆法系的共同遵循，我们要认识并适应这个趋势。包括控方，检察机关提出要推动构建以证据为中心的刑事指控体系，但有一个明显的缺陷和不足，他们仍然没有认识到未来控方举证方式要有重大变化，不可能一直沿用目前的宣读书面材料的举证方式，而是要逐步采用通知相关人员出庭、当庭发问方式来举证。

二、庭审发问顺序，应当先举证（主询问）、再质证（反询问）

明确了庭审发问的基本功能就是举证、质证，其中主询问是举证，反询问是质证，接下来该如何安排发问顺序，就一目了然了。从逻辑上讲，应当是先举证、再质证，即先由举证方主询问，再由质证方反询问。当然，施行该规则还有一个前提，即区分控方证人和辩方证人，区分的标准是证言内容及证明目的，证言内容有利于控方、用以指控犯罪成立的是控方证人，相反则属辩方证人。区分之后，发问顺序的安排就水到渠成：对于控方证人，自然是控方先主询问，辩方再反询问；对于辩方证人，自然是辩方先主询问，控方再反询问。如此安排发问顺序，是英美法系和大陆法系的通用规则。

反观我国的庭审发问顺序，明显是有悖于先举证、后质证的逻辑顺序的。

首先，对被告人的发问顺序，违背了先举证、再质证的基本逻辑。被告人本质上是辩方证人，理应由辩方先主询问、控方再反询问。但现行立法规定是公诉人先讯问被告人，辩护人再发问被告人，这就等于辩方未举证就由控方先质证了。尤其在不认罪案件中，被告人对于控方而言，明显是敌对证人，公诉人不可能通过讯问来实现举证目的，而只能通过讯问来核实确认、质疑辩驳被告人的庭前书面供述和辩解，事实上是通过讯问来质证了。随后辩方对被告人发问，目的自然是要展现有利于被告人的一些事实和情节，性质上应该是举证。因此，实践中，往往在辩护人发问结束后，公诉人要进行第二轮讯问，目的是针对被告人回答辩护人的内容进行质疑和否定，此时才是对辩方举证内容的质证。由此，目前我国庭审中对被告人的发问顺序，实际上是“控方先质证，辩方后举证，控方再质证”，明显有悖于先举证、后质证的逻辑顺序。

其次，对出庭证人的发问顺序，同样违背了先举证、后质证的基本逻辑。根据《刑诉法解释》第259条第1款之规定，首先“由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。”即实行“谁申请谁先问”规则。这就完全模糊了控方证人、辩方证人的区分，进而混淆了主询问、反询问的不同功能。道理很简单，辩方申请出庭的证人，未必就是专门化证人，相当一部分属于控方证人，辩方之所以申请其出庭作证，目的是要质疑和否定其证言内容。对于控方证人，理应是控方主询问在先，辩方反询问在后，否则就违反了先举证、后质证的逻辑顺序。因此，2017年12月发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第19条之规定，更加科学合理。该条对发问证人顺序的规定是，“先由举证方发问；发问完毕后，对方也可以发问”，这才符合先举证、后质证的逻辑顺序。但令人遗憾的是，2021年1月发布的现行《刑诉法解释》修改了上述规定，回归到“谁申请谁先问”规则，可谓明显退步。

刑事诉讼法再次修订时，建议借鉴法治国家的通行做法，在区分控方证人、辩方证人的基础上，遵循“先举证、后质证”的逻辑顺序，就控辩双方对被告人、证人的发问顺序作出合理安排。

三、我国立法所禁止的“诱导式发问”，应限缩解释为“误导式发问”

在交叉询问各项规则中，最令人疑惑的概念可能就是“leading question”了。中文通常译为“诱导式问题”，是指直接或间接暗示了提问人希望得到的特定答案的问题。提问人通常采用封闭式问题（close-ended questions），问题中包含有预设的答案，仅要求被问人回答“是”或者“否”“有”或者“无”。与之相对应的，是开放式发问，即发问人采用开放式问题（open-ended question）发问，提问比较概括、广泛（例如什么时间，在哪里，发生什么事情），对回答内容不作严格限制，让被问人自行回答。开放式发问的好处，是让被问人主动提供有关信息，保证其陈述的可信度；封闭式发问的好处，是通过限缩被问人的答案，将被问人引导至可能令人产生怀疑的境地，以揭示其陈述的虚假、矛盾或缺陷。

根据英美国家的发问规则，主询问只能开放式发问，禁止诱导式发问，以免影响证人证言的客观性；反询问则允许用诱导式发问，以便有效揭示证人证言的虚假、矛盾或者缺陷。而在我国，立法上一刀切地禁止“以诱导方式发问”。这里涉及一个重要问题，即西方的“leading question”与中国语境下的“诱导式发问”，是否是同一个概念？

很多人都说，把西方的“leading question”翻译为“诱导式发问”，是个错误，应译为“引导式发问”才更准确。我也赞同这种看法，因为在内涵和外延上，“leading question”的确不能等同于“诱导式发问”。反询问中允许使用“leading question”，但同样禁止过分“诱导”。在美国，反询问的范围有一个限制：原则上不能超出主询问的内容及影响证人可信性之事项，否则对方可以提出反对。即不允许超出证人在庭前或者主询问中已经作出的陈述，通过发问“诱导”证人作出一个新的但可能虚假的陈述。可见，在反询问中使用“leading question”也是有限制的，可以对主询问的内容及影响证人可信性之事项向证人核实确认，但仍然不允许“诱导”证人作出一个新的但可能虚假的陈述。美国《联邦证据规则》第611条赋予法官对询问证人和展示证据的方式予以合理控制的权力，以实现三个目标：使这些程序能够有效地确定真相；避免浪费；保护证人免受骚扰或不当困窘。澳大利亚《1995年证据法》第41条规定，在交叉询问中，如果法庭认为该问题属于误导性问题（misleading question）或模糊不清的问题等情形，必须禁止询问证人或者告知证人不必回答问题。

也就是说，西方规则中的“leading question”，与我国所禁止的“诱导式发问”，是两个不同的概念，前者外延更大，包含了后者。这提醒我们，不能把我国立法所禁止的“诱导方式发问”，理解为西方的“leading question”，前者比后者的外延要窄很多。

因此，对于我国立法上一刀切地禁止“以诱导方式发问”，不能理解成一刀切地禁止“引导式发问”，此处的“诱导”有其特定含义，即限指那些可能“误导”证人作出虚假陈述的“引导”。将立法所禁止的“诱导方式发问”限缩解释为“误导方式发问”（misleading question），则该禁止并不违背庭审发问的基本原理和规则。

事实上，从诉讼实践看，在我国庭审发问中，对于控方或者辩方援引被告人、证人的先前陈述，包括庭前书面陈述以及已经作出的当庭陈述，让被告人、证人予以核实确认或者进行质疑辩驳，虽属“leading question”，但法庭都是普遍允许的。中国立法和司法所禁止的“诱导方式发问”，前提是被告人、证人之前从未供述或者陈述过该内容，而控方或者辩方企图通过“诱导方式发问”让被告人、证人“顺杆爬”，促使其作出符合发问方意图的回答。这一禁止规则，与西方反询问中允许“leading question”，但同样禁止超出主询问内容进行“诱导”以及禁止“误导性发问”（misleading question），原理和功能并无二致。

结论是，对我国目前立法所禁止的“诱导方式发问”，应结合中国的诉讼制度和司法实际，对其语义做限缩性解释，将其解释为“误导式发问”是准确、合理、可行的，解释为“引导式发问”则是不准确、不合理、不可行的。允许“引导”和适当“诱导”，但禁止过分“诱导”和“误导”，乃是各法治国家普遍通行的发问规则。

四、在中国实行卷证移送的制度和实践背景下，交叉询问最有效手段是“弹劾”

从交叉询问的制度背景和运用场景看，中西的最大差别，是西方确立了直接言词原则和传闻证据排除规则，庭前证言原则上不具有可采性，而在中国刑事诉讼中，控方则随案移送大量书面证据材料，不仅可以在法庭上出示，而且可以作为定案根据使用。由此决定，即使庭审发问、交叉询问十分精彩，甚至证人在庭审中推翻了庭前的书面证言，但法院仍然可以采信庭前证言定案。这就极大地削弱了庭审发问、交叉询问的价值和作用。这个问题不解决，控方目前的以宣读书面笔录材料为主的举证方式就无法改变，庭审发问、交叉询问功能和作用就难以充分发挥出来。

因此，近些年，我一直在呼吁解决庭审实质化和证人出庭问题，因为这直接影响到辩护律师的价值和作用。试想，即使我们的庭审发问、举证质证和法庭辩论十分精彩，甚至通过庭审查明了事实真相，但如果仍然允许控方出示、法院采纳证人在侦查阶段的书面陈述，则决定案件结果的仍然是侦查案卷，庭审就难免还是走过场、流于形式。因此，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，实现庭审实质化，对辩护律师而言是关系生死存亡的大事。而要推进以审判为中心、实现庭审实质化，核心一点就是确立直接言词原则和传闻证据排除规则，所有言词证据的举证和质证，都必须通过相关人员出庭、控辩双方主询问、反询问的方式来进行。如果有一天立法上实现了这一点，则庭审发问、交叉询问就成为出庭律师的必修技能和日常工作。

当然，这一进程是漫长的。那么，在目前的制度背景和司法环境下，西方的交叉询问原理和技术能够给予我们什么启发和借鉴呢？我觉得其中重要的一点，就是借鉴其“弹劾”技术，充分运用在案书面证据材料，对证人证言的真实性、可信性进行充分质疑和辩驳。根据西方“弹劾证据”（impeachment evidence）的概念和规则，证人在庭前的矛盾性陈述，虽然属于传闻不具有可采性，但可以用来在庭审中质疑证人证言的可信度。从我国的诉讼实践看，单纯地通过发问来揭示和质疑证人证言的虚假性，是比较困难的，而充分挖掘案卷材料中与证人证言相矛盾的信息，并在庭审发问时向被发问人出示、宣读，是揭示证人证言虚假性的一种有效手段。

西方交叉询问技巧中，有一种所谓“围栏战术”，说的就是这种“弹劾”方法。其步骤是：先让证人确认其在主询问阶段作出的证言，然后拿出用来“弹劾”证人的材料（先前陈述或者其他证据）让证人确认其真实性，然后宣读该材料中与证人当庭陈述相矛盾之处，最终戳穿证人的谎言。这种战术，在中国具有独特的价值和优势，原因在于控方起诉时随案移送了大量案卷材料，案卷中往往有大量的证人先前陈述或者其他证据材料，与作为质证对象的证人证言存在矛盾，从而为辩护律师运用“弹劾”技术提供了资源和条件。例如，对于虚假的证人证言，律师在庭审发问中，不仅可以用证人前后不一致的先前陈述来“弹劾”，而且还可以用在案的其他证据，尤其是一些客观性较强的书证、物证等实物证据来“弹劾”，从而当庭揭露虚假证言、查明事实真相。

也就是说，对西方交叉询问规则和技术的学习借鉴，不仅在未来必将大有用武之地，而且对于当下的诉讼实践也具有指导意义。进入人工智能时代后，知识的获取变得极其容易，律师的很多工作可以交给机器去完成，但唯独出庭诉讼技能是不可替代的稀缺资源。尚权所是个刑事专业所，其实在我看来，尚权的主攻方向是刑事出庭业务，我们是个以出庭业务为主的刑事专业所。因此，我们一直致力于出庭技能的学习、研究和训练、推广，我们愿意在这一领域继续发挥作用，做中国律师出庭技能训练的先行者、引导者。