尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

行为：A公司系B公司的股东，A公司股东利用职务便利对A公司所持有的B公司股权予以侵占的；或者A公司将其在B公司中的股权委托给资产管理公司C公司管理，C公司股东利用职务便利对管理中的C公司股权予以侵占的。

结论：当公司作为股东所有，或者管理、代持其他公司的股权时，该股权就属于职务侵占中的“公司财产”，可以成为职务侵占罪的对象。

《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》明确，“单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。据此，当公司作为股东所有，或者管理、代持其他公司的股权时，该股权就属于职务侵占中的“公司财产”，可以成为职务侵占罪的对象，具备成立职务侵占罪的基础，再结合其他证据具体分析是否成立职务侵占罪。

3.侵占股东的公司股权后，进一步侵占公司财物/以进一步侵占公司财物为目的，侵占股东的公司股权。

行为：通过侵占其他股东的股权使自己的股份比例得以增加，进而改变公司的股权结构，然后通过合法的公司程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益向自己转移。

结论1：公司财物遭受损失，成立职务侵占罪，并无争议。

结论2：以进一步侵占公司财物为目的，侵占股东的公司股权的，该行为在不成立其他犯罪的情形下，或许可以考虑按照职务侵占罪的预备犯进行处罚。

公司财物遭受损失，成立职务侵占罪，并无争议。

但是此时需要关注的一个问题是，侵占行为从何时着手？是“侵占股权”时就已经是侵占行为，还是侵占股权后所实施的“将公司利益向自己转移”的行为？

刑事审判参考第133辑第1499号“王海英职务侵占案”对此予以的论证是“从司法实践来看，单纯为了获得公司收益分红而侵占他人股权的现象并不多见，侵占股权更多的只是作为一种手段，其目的是进一步侵害公司的财产。具体来说，就是通过侵占其他股东的股权使自己的股份比例得以增加，进而改变公司的股权结构，然后就可以通过合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益向自己转移。其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，应当定性为职务侵占行为”。

对于最后一句话，存在一种解读：“其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，（该侵占股权的行为）应当定性为职务侵占行为”。如果按照这种解读，将“侵占股权行为”认定成“侵占行为”的一部分，则似乎会出现一个“悖论”：

• 一方面：因为认定了侵占股权行为是侵占行为的一部分，是实行行为的一部分，此时，犯罪已经着手。如果侵占股权后没有继续实施其他侵占行为的，可以认定成立职务侵占罪的未遂或者中止；

• 但另一方面，该案例本身又提出“利用职务便利侵占股东股权的行为通常不构成职务侵占罪”，即该行为通常不具有职务侵占罪所要求的法益侵害性，尚不需要讨论是否成立职务侵占罪。

假设存在如下事实：有证据证明行为人以将公司财产向自己转移为目的，但客观行为上，尚且只实施了侵占股东的公司股权行为，后放弃的，该情形下，能否成立职务侵占罪？前述“悖论”在该情景中将直接导向两种不同结论。

其实这个问题，类似于“骗乘出租车欲到目的地抢劫，但中途放弃”。问题的核心在于，“侵占股东的公司股权”能否认定成该类事实的着手行为。

对此，刑事审判参考亦提供了具有参考意义的论述和判断标准。

• 第22辑第139号“黄斌等抢劫（预备）案”提出：判断是否“着手”，刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”；有的主观说者认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。理论上的争论，其意无非是想为司法认定“犯罪着手”提供一个整齐化一的标准。我们认为，由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。

• 第75辑第643号“夏洪生抢劫、破坏电力设备案”提出：着手实施犯罪意味着给法益已经带来急迫的危险,就抢劫罪而言,只有犯罪行为人使被害人的人身或财产法益面临急迫的危险之时,才宜认定“着手抢劫”。具体到抢劫出租车司机这一类型犯罪,“着手抢劫”的定标准应与其他类型的抢劫犯罪一致,即以出租车司机的人身和财产法益所面临的危险是否具有急迫性来判断。如果犯罪行为人以抢劫为目的乘出租车,但还未采取任何暴力、胁迫手段,则法益所面临危险的急迫性不明显。一般人携带刀具乘坐出租车的行为,与本案在客观方面全一致。前者显然无罪, 若认定本案已经构成“着手实施抢劫”,仅依二被告人的主观故意而定罪,难免有主观定罪之嫌。所以,抢劫周喜章行为仍处于抢劫预备阶段。

同理，职务侵占罪的“着手”应当从单位财物是否面临现实、急迫的损失风险来判断。

根据刑事审判参考第133辑第1499号“王海英职务侵占案”关于“股份属于股东的财产性利益，可以成为刑法意义上的财物，侵占他人股份的行为构成财产犯罪”部分的论证，侵占股东的公司股权行为将导致的直接后果是可能对股东的财产利益有所影响，而非公司的财产权益，只有下一步实施了“将公司利益向自己转移的行为”，才可能存在公司财产受损的风险。此外，实践中出现的大量侵占股东的公司股权行为未被定性职务侵占罪，亦可以证明，侵占股东的公司股权行为，通常不会与公司财产受损的风险相关联。

据此，侵占股东的公司股权行为不应当认定为职务侵占罪的着手行为。从这个角度来说，审判参考案例：“其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，应当定性为职务侵占行为”，似乎可以考虑表述为“其侵占股权的行为为侵占公司财产制造了条件，应当定性为职务侵占的预备行为”，才不会引发歧义。

不过，不是着手行为，不意味着该类行为不具有刑事可处罚性。

该行为作为职务侵占的预备行为，在不成立其他犯罪的情形下，或许可以考虑按照职务侵占罪的预备犯进行处罚：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

• 第22辑第139号“黄斌等抢劫（预备）案”：司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，又无外乎要借助以下因素加以分析，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。显然，行为人欲实行犯罪的性质越严重，所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，预备行为的社会危害性程度也就越大，反之亦然。

当然，处罚该罪的预备行为是否合理、是否符合刑法的谦抑性，又是下一个值得再去研究的问题。（参见郑晓慧、牛四琳、李雪莹：德国犯罪预备处罚规则对我国的启示，载《中国检察官》2024年8月经典案例版，作者单位：山东省临沂市兰山区人民检察院）

4.使用公司的钱为自己购买其他公司股权。

行为：股东B购买公司B的股权，正常应当用自己的钱购买。但其利用职务便利，使用了公司A的资金。

结论：如能够同时认定成立非法占有目的，成立针对该笔资金的职务侵占罪。如不能认定非法占有目的，则可能成立挪用资金罪或是非罪的一般挪用行为/民事行为。

在这种情形下，作为职务侵占罪客体的“本单位财物”即指被股东B使用了的资金，至于该笔资金用作买股权，和用作买房产、买债权等等并无区别，仅是侵占资金后对资金的使用行为。

当然，如果不是“为自己购买股权”的情形下，而是公司A对公司B进行股权投资并持有公司B股权，后股东B实施侵占行为的，就回到了上文“2.侵占公司所有的股权”的情形之中，具备针对股权成立职务侵占罪的基础。

5.使用公司的钱购买本公司股权。

接下来，就要在以上1、2、3、4种情形的基础上，分析第5种情形了。

行为：股东B使用公司A的资金购买了股东A持有的公司A的股权，但并未约定股权归属，是否存在认定股东B成立职务侵占罪的可能？

以近期遇到的一则职务侵占案为例，可以将这个模型变得更加复杂一点：股东A是合伙企业形式的员工持股平台，公司A的员工认购股东A（持股平台）的合伙份额。后员工要求股权回购，股东B使用公司A的资金借给了股东A（持股平台），向员工支付了“股权回购”款，但事前、事后均未约定该“回购”情形下的股权归属的，能否认定股东B成立职务侵占罪？

（1）第一个需要解决的问题，侵占了什么？

结论：至多认为侵占了钱。

能够确定的事实是：（1）公司A实打实的有资金支出；（2）公司的资金支出换回了员工持有的合伙份额（公司股权）。

侵占了什么，认定的可能性无非有二，一是这笔钱，二是与该笔钱相对应的公司股权，但二者不可能同时成立。

在图示案例中，至多可以认为侵占了钱，不可能侵占了股权。很直观的原因就是，自始至终，于公司财产减损角度而言，至多可能损失这笔钱，至于公司股权发生变动，只是公司股权结构调整，对公司整体财产无碍。

（2）第二个需要解决的问题，针对这笔钱，成立职务侵占罪吗？

结论：关于公司资金，如果不能认定非法占有目的，则不能针对该笔资金成立职务侵占罪。

侵占行为，一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括不占有单位财物但利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的行为。

同时，成立本罪亦要求非法占有目的。

关于职务侵占罪中的“非法占有目的”的认定。

刑事审判参考第141辑第1610号“苟某被诉职务侵占、非国家工作人员受贿案”提出：职务侵占罪在客观方面要求行为人利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，主观上要求行为人需要具备非法占有的目的，这是认定职务侵占罪与非罪的核心，也是区分职务侵占罪与其他犯罪（如挪用资金罪）的关键。而对非法占有目的的判定，除了审查被告人的供述外，应当综合行为人是否向单位隐瞒、是否具有实际履约能力、是否存在履约行为、未及时履约的原因等方面进行审查认定。

• 第一，对上述情况的审查应当建立在全面收集证据的基础之上。一审、二审法院补查事实与公诉机关指控被告人苟某将公司自有房产免费提供B公司使用，占有租金及相关费用的事实存在矛盾；

• 第二，被告人苟某没有向本单位刻意隐瞒其出租单位自有房屋之事。非法占有目的在客观上通常表现为账面上的隐瞒和平账…即使A公司成都公司在报案前未实际收取房租等费用，但该款项在公司账目上仍系“应收账款”，并不等同于该款项已被侵占。这和其他侵吞租金类案件中被告人千方百计隐瞒房屋被使用、出租并平账的行为存在较大差别；

• 第三，B公司没有不支付租金的意图，被告人苟某也没有让B公司免费使用的意图；

• 第四，B公司在A公司成都公司报案前未实际支付房租等费用不能完全归责于被告人苟某。

此外，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2003〕167号关于挪用公款与贪污罪中“非法占有目的”的认定，亦具有参考价值：

• 行为人“携带挪用的公款潜逃的” ；

• 行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的；

• 行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的；

• 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

因此，回到图示案例中，应当结合证据重点考察：使用资金的过程是否公开、账面对于该笔资金的记载情况及是否平账、资金使用的真实目的及是否完成、未收回资金的原因及其可归责性。

隐匿资金的、平账的、拒不归还或者自始不可能归还资金的，可能都难逃“侵占”及“非法占有目的”的认定。

那么，对于没有隐匿资金、没有平账，虽然没有归还资金，但是资金置换成了公司股权的行为，如何认定呢？

本文认为，在公司记账自始有“应收账款”的情况下，如仍要认定非法占有目的的，那就要证明，这笔“应收账款”是“假”的，不打算实现或者根本上不能实现，否则，就无法否认这笔财产性利益的现实存在。进一步，就需要考虑：其一，行为的意图是什么，且这种意图必须在证据层面站得住脚；其二，是不是客观上自始不能归还资金，且不能归还资金的行为一定致使公司遭受财产损失。

据此，案件的核心难点就落到了，到底是为自己购买公司股权，还是公司/代公司实施的股权回购行为。

• 如果证据证明，股东B是给自己买公司的股权，能否成立非法占有目的，仍需要看股东B是否打算向公司归还该笔资金、客观上是否具有归还该笔资金的可能；

• 如果证据证明，这是股东B所实施的“公司股权回购行为”，则由于股权回购后，或存在下一步股权分配，新入股的认购金可以用于归还持股平台上的应付账款，或由公司减资，应退股本金冲减应收账款，公司不存在财产损失，该意图的成立可以直接否定非法占有目的。

剩下的，就是因个案而异的证据分析了。

（3）关于该情形，可能针对公司股权，成立职务侵占罪吗？

第一，探讨这个可能性，首先就得承认一个前提，该股权是公司的财物，认可使用公司资金购买员工股权的行为是公司回购行为。因为，如果认为股权归公司以外的其他人或者单位所有，此时于公司而言，“只是引起了公司股权结构变动，对公司财产总额并无减损”，此时考虑是否成立职务侵占罪，只能从考虑是否针对资金成立职务侵占罪入手（对应上文分析内容）。不存在既认为“为自己购买了股权”，又认为“侵占了股权”。

第二，如认为针对股权成立职务侵占，其实质是在认可公司资金“换回”公司股权的事实情况下，针对该股权分析是否存在职务侵占行为及非法占有目的。此时，需要考虑的是：有无进一步侵占公司股权的行为？毕竟，经营、管理乃至实控公司，不等于侵占公司股权的手段；是单纯的侵占股权，还是以继续侵占公司财物为目的侵占股权，甚至已经实施了继续侵占公司财物的行为？（对应1、3部分分析内容）。

三、余记 

本文分析了有关股权相关的几种侵占行为模式、定性，之所以进行梳理，并不是仅仅是因为思维结构、推理论证的有趣性，实际上，是由一起不太规范的“股权回购”案例而起。

使用公司资金在当事人看来理所应当，因为他理解这是“股权回购行为”。但案件至今未决，一审、二审、乃至重审一审，问题就在于，这是一个自始至终做的不太规范的“股权回购”。很好的实现了员工退出、平息了可能的群体性事件，但却没能留下“痕迹”以解释清楚，自己究竟想做什么、在做什么，以至涉刑。

这可能是一个“认识论”上的问题：没有意识到，但是按照经验可以这么操作，于是就做了。是一种源自实践层面的认识，而不是源自规范层面的认识。

但是，麻烦之处就在于，实践可以这么做，不代表规范可以这么做。不过，如果都按部就班的按照规范的做，或许不会出错，但不一定就能及时解决问题，更不会有创新。

社会需要一定的容错空间。总有些试错，或许确证错了并承担代价，但也或许是改进，并且创新发展。