尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

马天骥

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权信息网络犯罪研究与辩护部副主任

本文的虚拟货币主要指代币（Token）。项目方也即代币发行、项目运营的团队或个人。笔者在此前的文章中提到过，虚拟货币在国内处于一个十分灰色的法律地带。央行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》中更是明确规定“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”因此项目方容易涉嫌犯罪。尤其当一些投资者亏损之后，控告项目方诈骗几乎是他们唯一的挽损手段。本文将围绕诈骗罪的辩护提出笔者的一些思考，以供参考。

一、真假项目方之辨析

虚拟货币市场繁荣，不仅吸引了区块链创业者，还吸引了一批想要浑水摸鱼的投机者，本文将其归类为“假项目方”。假项目方往往假借虚拟货币和区块链的名义，谎称发行某种代币，以此吸引投资人进行投资。他们有些会开发一个平台，在平台上上线“某某币”，后台模拟市场涨跌，让投资人以为自己真的买到了虚拟货币。有些则直接谎称自己要发币，在投资人支付了投资费用后就携款逃匿。假项目方的行为与利用股市、黄金编制投资陷阱，诈骗投资人的行为没有本质上的区别，只是利用了新的噱头。对于这类犯罪分子，如果人赃并获且查证属实，辩护空间非常小。

与之相比，存在一些真正计划发行代币或者已经成功发行了代币的项目方，本文将其归类为“真项目方”。真项目方虽然是真实的创业者，但也会面临代币项目成功率低的问题。一旦做起来的项目归零，很可能会被亏损的投资人控告诈骗，最终因此而身陷囹圄的项目方不在少数。虽然代币发行在我国被定位为非法金融活动，但并不一定构成犯罪，因此具有一些辩护空间。对于这类案件如何进行辩护是本文要探讨的问题。

二、项目方涉嫌诈骗罪的辩护要点

辩点一：诈骗行为之辩

项目方涉诈的案件一般是投资人因投资亏损而报案。此时侦查机关会关注项目方有没有两种客观行为：（一）虚假宣传吸引投资的行为；（二）吸引投资之后操纵市场的行为。

（一）针对虚假宣传

在传统认知里，投资诈骗一定是在某个微信群中高喊“低风险、高回报”“100%保本”等口号。但在目前，代币的发行宣传已经有了一套基本范式。本文将其简要概括为三个方面，即讲述背景，炒作概念，以及激励政策。

⚫ 讲述背景：通过发布白皮书和路演，强调背景故事、项目发起人资历、项目合约的创新性等背景信息，提高项目可信度与认可度；

⚫ 炒作概念：选择某标志性、象征性的IP进行炒作。以年初爆火的特朗普币为例，特朗普本身就是运用社交媒体发声炒作的个中好手。其在竞选过程中被枪击后振臂高呼的坚韧形象又在社交媒体上广泛的传播，于是特朗普便以这个形象IP发行代币，加之其在竞选期间对数字货币频频示好，最终导致了特朗普币的爆火；

⚫ 激励政策：通过空投或经纪人等政策，投资人可以通过“捡空投”免费拿币，或者约定投资者邀请新人后可以从新人的交易中抽成。以此来吸引投资以及投资者自发的宣传。

不难看出，上述宣传方式其实是一种普遍使用的商业宣传范式，许多互联网公司如某宝、某团都会使用这种营销手段吸引消费，并非币圈独有。即使在这个过程中可能会有一些针对项目背景或回报率的夸大宣传，但只要其宣传的内容没有超过“投资有风险”的界限，都不应被认定为虚假宣传。因此需要厘清正常宣传、夸大宣传与虚假宣传的区别，前两者不足以构成犯罪。

（二）针对操纵市场的行为

虚拟货币价格波动剧烈，易引发大额亏损，此时亏损的投资者会以项目方在幕后操纵市场为由控告诈骗。要破除这一控告逻辑，首先要厘清虚拟货币投资过程中各方的资金关系。

代币交易的一个重要概念是流动性池。简单来说代币发行时会有一个代币池和一个主流币池。投资者购买代币时，主流币池增加货币，代币池减少货币，这样就能在去中心化的同时使代币交易具有流动性。项目方通过设定智能合约来使主流币池应对投资者的买卖需求。换言之，当代币发行后，投资者并不是在和项目方交易，而是和流动性池进行“交易”。而流动性池并不只面向项目方，当其他投资人购买或赎回虚拟货币时，流动性同样会产生变动。从这种意义上来说，项目方确实能够影响市场，但是无法操纵市场，所有投资者都能够通过卖出买入的行为影响市场。最终，个别投资者的亏损并不一定意味着其亏损的钱就流入了项目方的账户，同样的项目方从项目中的获益也不一定是赚走了个别投资者的钱。

因此，在辩护过程中要向司法机关解释虚拟货币市场波动的普遍特性和原理，说明在短期内造成的大幅涨跌的因素非常多。必要情况下可以展示涉案代币与其他货币在同时段的k线图，如果走势相近就可以证明可能存在市场整体因素。或者是收集当时间段的币圈相关新闻，如果能体现市场波动也可以排除亏损中的人为因素。

辩点二：非法占有目的之辩

实践中对非法占有目的的判断大多还是从客观行为入手的，换言之，如果没有客观上的诈骗行为，也就无所谓非法占有目的。笔者通过大量查阅公开判决，总结出了法院认定非法占有目的的一般规律。本文以三个典型案件为例说明。

案例一：涂某某诈骗案中（（2021）内0402刑初128号）“经审理查明，2020年9月，被告人涂某某在互联网开设ASTON虚拟货币交易所，出资开发ASTON虚拟货币交易平台APP，并通过该APP推出自己发行的BIC虚拟货币。在此期间，涂某某对外谎称投资BIC虚拟货币会升值，回报率高，稳赚不赔，诱骗客户到其开设的交易平台购买USDT等虚拟货币，而后再通过该APP交易BIC虚拟货币。涂某某作为该app的控制人，通过后台操控BIC虚拟货币的数量和涨跌，并关闭该app的卖出通道，阻止被害人提某（原文为“提某”，结合语境应为“提款”或“提取”）从而达到诈骗的目的。”

案例二：李某诈骗案（（2023）甘0103刑初258号）“经审理查明，2021年初，被告人李某1与被害人梁某多次进行泰达币交易并取得梁某信任后，同年3月4日，李某1谎称有人需要购买438000元人民币的泰达币，并将其收币地址发给梁某，梁某根据当天的汇率将价值438000元的66870.3枚泰达币转至李某1提供的收币地址，将其收款银行账户及应收人民币金额发送李某1，李某1收到梁某给付的泰达币后，将梁某微信拉黑，电话关机，失去联系。作案后，赃款挥霍。”

案例三：文某诈骗案（（2020）吉0781刑初3号）“本院认为，被告人总计取得被害人370余个虚拟货币，在约定的时间内，被告人累计损失30余个ETH，本金大部分没有损失，而且在被害人将虚拟货币转到被告人账户之后，被告人很快便失去和被害人的联系，故其主观非法占有他人财物的目的非常清楚……”

案例一中涂某某取得财物后阻止被害人赎回投资资金，案例二中李某取得财物后用于挥霍，案例三中文某取得财物后与被害人失联。三个案件中法院认定非法占有目的的理由虽然各不相同，却有相似之处，都是行为人在取得被害人的财物后都采取了某种行为，使得被害人失去了重新获得其财物的可能性。那么要在非法占有目的上进行辩护，就需要寻找项目方并未断绝被害人取回财物可能性的行为。比如有些项目方在发币前的募集资金阶段会承诺，若代币最终无法在交易所上线，则退回投资资金。如果项目方的确在发币失败后退回了大部分资金，但有个别资金暂未退回，也不能认为项目方就存在非法占有目的；又如有些项目方确实进行了高消费，但并不能一概的将高消费和取得投资款项建立因果关系。项目方可能家境本身较为殷实，或者在炒币之外还有一份高薪工作，其经济能力本就足以支撑高消费的，就要查清消费与投资款项之间是否存在明确的资金流以及时间关系，否则也不能直接认定项目方挥霍了投资资金。

辩点三：项目方没有使被害人产生错误认识 

成立诈骗罪要求行为人使被害人产生错误认识，这一构成要件的内涵包括两个方面：（一）被害人产生了错误认识；（二）被害人的错误认识由项目方造成。

（一）针对被害人产生错误认识

在涉虚拟货币案件中，投资者很可能对自己的投资行为没有错误认识。首先，大部分虚拟货币在发行前都会在X，Telegrams等境外社交软件上推广或喊单，交易也在境外平台软件上，被害人能够访问境外软件就已经说明其不是“小白”。其次，大多代币都需要使用USDT、SOL、BNB等主流币进行购买，如果被害人本身就持有大量主流币，甚至其钱包内有大量的交易记录，也能证明被害人可能在过往存在投资虚拟货币的经历。再次，代币市场经常出现某某币开盘拉高然后瞬间归零的情况。有投资者就会抓这一特点，使用脚本工具在短时间内进行多次交易。如果涉案的交易记录存在明显的异常，也能证明投资者可能经常炒币。只要能够证明被害人本身对虚拟货币投资风险是较为清楚的，就不能说被害人具有错误认识。

以上思路在其他类型的诈骗罪辩护中早有验证。套路贷诈骗与虚拟货币诈骗的行为模式就非常相似，都是被害人参与了行为人发起的高风险金融行为，造成财产损失。套路贷诈骗是行为人使用隐瞒、诱骗等手段，诱使被害人签订看似平等的民间借贷合同，实际上在协议条款中设下陷阱，或在放贷还贷过程中进行干预，迫使被害人违约，背上高额违约金或高息的行为。但是在实务中确实存在一种情形，部分“被害人”明知资金方是套路贷，但由于资金周转问题不得不选择这些套路贷。更有甚者专门“薅套路贷羊毛”，利用套路贷前期放款容易的特点，申请高额贷款后销声匿迹。这种情况下，“被害人”明知行为人是套路贷依然选择借钱负债，实务中就要求对这类行为是否成立诈骗罪进行严格把控。

（二）针对被害人的错误认识由项目方造成

即使被害人产生了错误认识，也应证明该错误认识是由项目方造成的。虚拟货币本身就具有一定的社群属性，所有的持币者都是利益相关者，因此不仅项目方会对项目进行宣传，还存在大量的“自来水”宣传。例如特朗普币在暴涨期间，国内的社交媒体上就有人宣称自己在低位入手特朗普币，借此实现了财富自由。在这种情况下，投资者可能因听信了类似宣传而对虚拟货币项目产生了“低风险，高回报”的错误认识，该错误认识与项目方本身无关，进而也不能认为其财产损失与项目方的行为之间存在因果关系。如果项目方在公开宣传的过程中进行了较为明显的风险提示，则能够进一步证明被害人产生错误认识与项目方无关，不应认定项目方成立诈骗罪。

辩点四：财产损失之辩

被害人财产损失可能有两种情况会影响定罪量刑：（一）被害人没有财产损失；（二）被害人仅有部分财产损失。

（一）针对被害人没有财产损失的情形

投资人亏损大多体现为购买币种的币值大幅下跌，这也就意味着投资人仍然掌握着代币。在这种情况下，被害人手中代币的价值在其报案后可能会涨回甚至升值。如果出现了类似情形，实际上已经能够证明案涉项目是能够盈利的投资项目，而不是项目方专门用来骗取投资人财物的虚假项目，案件也就不存在成立犯罪的基础，项目方不构成犯罪。

（二）针对被害人仅有部分财产损失的情形

有时投资人虽然有亏损，但在报案前仍然获得了一些收益。如果认为项目方构成犯罪，该部分收益是否应当计入犯罪数额？针对这一问题，学理上有个别财产损失说和整体财产损失说两种观点。个别财产损失说认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，只要被害人的个别财产遭受了损失，无论行为人有没有交付对价财物，都成立诈骗罪。行为人交付的财物是犯罪成本，不能在认定数额时予以扣减；整体财产损失说认为诈骗罪时对整体财产的犯罪，要从被害人的整体财产增减来衡量财产损失。行为人向被害人交付的财物应在认定数额使予以扣减。

我国的司法实务并没有确定采纳一种观点，两种观点都能找到相应的案例。但在一些特殊罪名中有相关的司法解释进行了规定。如针对集资诈骗罪，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”集资诈骗也是典型的投资类诈骗，如果被害人在投资中获得了一定收益（如返利、借款利息等），应当从诈骗数额中扣除。虚拟货币诈骗案件也属于投资类诈骗，对于被害人在投资中获得的收益或者项目方确实退还的财物，应当在犯罪数额中予以扣除。

三、总结

虚拟货币作为一种新兴的金融形式，与传统金融有相似之处但又不完全一致，司法机关很可能以传统思维理解虚拟货币投资，就造成了对个别行为的误解，此时需要律师进行准确且通俗的解释。但无论如何，涉虚拟货币诈骗也无法跳脱出诈骗罪的理论范畴。因此在辩护工作中，我们仍然要从诈骗罪的构成要件出发，在此基础上融入对新事物的理解，分辨出新型犯罪与传统犯罪的差别，也许辩点就藏在其中。