尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

刘书硕

北京市尚权律师事务所律师

北京市尚权（深圳）律师事务所副主任

尚权信息网络犯罪研究与辩护部主任

随着人工智能时代来临，当前信息时代正加快进入智能计算的发展阶段，帮助信息网络犯罪活动罪仍然保持高发态势，呈现出帮助行为认定难、行为以提供“两卡”为主、各地量刑幅度差异性大等现状，司法实务中存在降低入罪门槛、多地交叉管辖、机械套用构成要件等问题。从有效推进缓解甚至破除规则适用困境的角度出发，对帮信罪的适用，应当在突出打击重点的同时坚决贯彻宽严相济的刑事政策，使其避免成为口袋罪。本文将以真实经办案件切入，从立案与管辖、退赃、讯问与会见、认罪认罚与无罪推定等多角度，对案件办理过程中存在的辩护难点进行梳理与分析。

一、退赃的本质

退赃是我国刑法中的一项重要法律制度，该制度主要依据我国《刑法》第六十四条所规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”而进行设置。其设计目的在于激励犯罪人在合理期限内将非法获取的财物返还给被害人或上交给司法机关。

（一）退赃是对受害人损失的补偿

犯罪嫌疑人或被告人的退赃行为通常与财产型犯罪相关，如帮信罪、盗窃罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪等，这些犯罪的共通之处在于利用非法手段从被害人处获取财物，从而导致被害人对自身财物的支配状态产生了不同程度的损失。将退赃与自首、中止这两个法定从宽情节作横向对比发现，自首是犯罪嫌疑人自动投案并如实供述罪行，但未对被害人产生实际性的物质补偿；犯罪中止是在犯罪过程中主动放弃犯罪或有效阻止犯罪结果发生，即减少损失，而退赃是犯罪嫌疑人在该损失产生后，通过返还财物的行为实质性补足了该损失。因此，笔者认为退赃行为是对受害人已经产生损失的补偿。

（二）退赃是对受损社会关系的主动修复

退赃是指在犯罪行为作出后，在被害人权益能够及时恢复的时间内，将获取财物返回给被害人或上交给司法机关的行为。在这个过程中，退赃行为是在犯罪嫌疑人或被告人主动意志支配下完成的。由此可见，退赃与追赃及责令退赔有着本质的不同，追赃是指司法机关通过法定程序对犯罪分子的违法所得予以追缴、没收，而在这个过程中，犯罪嫌疑人或被告人处于被动消极的心理状态；责令退赔是司法机关根据法定程序要求犯罪嫌疑人或被告人赔偿被害人损失。由此，作出退赃行为时与追赃及责令退赔的心态差异表现出退赃的主动性。

（三）退赃受司法期限节点的规制

现有规范性文件并未对退赃的有效期间作出明确规定，司法实务中通常将退赃的合理时间划定为法院判决前的各个阶段，而国内学术界的主要观点有三种：第一种观点认为，退赃的有效期包括犯罪行为发生后至审判终结之前（包括二审期间）；第二种观点认为，退赃的时间节点应划定为犯罪行为发生后至刑罚执行完毕之前；第三种观点认为，退赃的合理时间应认定为判决生效前，并且退赃时间越早越能佐证犯罪分子危害性的降低。以上三种观点有所不同，但都提到了关于退赃时间的划定，表明退赃受到司法期限节点的规制。

二、退赃的相关法律规定

《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

《监察法》第三十四条第三款规定：涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有“积极退赃，减少损失”情形的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条第二款规定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的。”

最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（十）规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。”

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第四十二条第五款规定：法庭除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：“退赃、退赔及赔偿情况。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十二条规定：“办理信息网络犯罪案件，应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物，督促涉案人员退赃退赔，及时追赃挽损。”上述规定总结如下：

1．违法所得应当退回被害人或上缴国库；

2．积极退赃可以取得从宽处罚；

3．退赃可以降低量刑，最高幅度为基准刑的30%以下；

4．人民检察院明确不予逮捕的情形，退赃作为不逮捕参考情形；

5．人民法院出台了退赃减刑规则，退赃作为减轻刑罚参考情形；

6．公安机关明确督促涉案人员退赃，但没有明确退赃可以从轻或作为取保候审的参考情形（司法实务中公安机关会使用取保候审作为条件引导嫌疑人及家属退赃）；

7、监察委员会在移送人民检察院时可以提出从宽处罚的建议。

三、笔者经办案件中对退赃的选择

案例简述：受害人L某报案称，一位微信昵称商家联盟会员的人加其微信并自称是珍某网工作人员，向其推荐一位叫“Y某”的珍某网会员，双方不久后确立男女关系，随后该男子向受害人推荐一个网上投资理财平台，随后受害人按照该男子的指示，在该平台上投资，向未知银行卡进行转账，其中包括犯罪嫌疑人W某的银行卡。

2024年3月12日，侦查人员前往犯罪嫌疑人W某的住所将其抓获，3月13日犯罪嫌疑人W某被刑事拘留，羁押在A省A市T区看守所。4月13日，公安机关提请逮捕：认定犯罪嫌疑人W某明知他人利用其银行卡为电信诈骗等违法犯罪团伙提供非法资金结算业务,仍提供本人银行账户进行资金结算,犯罪嫌疑人W某于2月25日将自己名下的一张银行卡以及手机卡提供给上游犯罪团伙，该银行卡被上游犯罪团伙用于电信网络诈骗等违法犯罪活动资金的支付与结算,共计入账流水100余万元，并督促犯罪嫌疑人W某退赃，后办案人员联系家属替W某退赃。笔者介入本案后，制定无罪辩护策略，W某不属于法律规定需要退赃的情形，具体如下：

（一）侦查阶段

笔者在接受家属委托，介入案件会见嫌疑人之后，发现本案存在指控、诱供，嫌疑人作出违心虚假有罪供述，存在无罪被羁押的情形，向办案机关书面提交无罪辩护意见，并对退赃的合法性提出异议，具体如下：

1. W某的行为不符合退赃的前提条件

     W某在本案中没有获利行为。根据《刑法》第二百八十七条之二第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第七款 的规定，构成本罪帮助的行为需具备两种表现形式：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡。然而，W某并未实施上述帮助行为：W某没有实施收购、出售、出租的行为，在整个事件过程中没有收取对方任何价款（包括但不限于现金、转账、其他数字形式货币或等价物品），W某在本案中没有违法获利，不存在退赃的前提条件。

2. W某对银行卡出现大额流水作出合理解释

上游犯罪嫌疑人L某使用了W某的两卡，使W某与上游犯罪产生关联。W某邮寄银行卡、电话卡等有效证件给对方，是为了办理大额信用卡，W某在人民银行的征信记录较差，无法办理内地的信用卡，邮寄两卡的行为是对方承诺可以帮助其办理境外的信用卡，上游犯罪与W某建立联系的原因是W某受上游犯罪嫌疑人欺骗。

3. 上游犯罪被害人的损失与W某无关

W某对于上游犯罪不明知。根据《2022年断卡会议纪要》第一条规定 ，从上述规定中可以看出，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局先后召开联席会议，就当前“断卡”行动中各地反映的突出法律适用问题进行研究，就相关问题形成共识。W某的行为不属于推定规则中的明知，具体如下：

首先，W某没有任何获利的情况。反而收卡方要求W某支付8%的开办信用卡服务费（前述已经说明，W某寄给对方银行卡、手机卡是为了办理信用卡），W某没有收取对价款，没有出售、出租的行为，不符合本罪对于明知的推定。

其次，W某寄出银行卡、手机卡发现异常后，于第二天前往移动公司、银行等机构挂失上述卡，积极采取补救措施。上游被害人因为W某的银行卡跑分产生了关联性，但W某应属于上游犯罪的被害人，W某对上游犯罪不明知，上游犯罪被害人的损失与W某无关，W某无需退赃。

（二）审查起诉阶段

2023年4月15日笔者向A省A市T区人民检察院提交不予批捕的律师意见，后检察院决定不予批捕，公安机关对W某变更为取保候审的措施。2024年5月，本案由公安机关移送审查起诉，案件到达A省A市T区人民检察院，笔者申请查看W某被侦查讯问的全程录音录像、调取全案证据，提交W某不构成帮助信息网络犯罪活动罪的律师意见，申请检察机关作出不起诉的决定。

1. 证据开示后，律师打掉嫌疑人获利的违心供述

首先，在案件进入审查起诉阶段后，笔者向检察院递交法定手续，查阅案卷材料后，发现W某的在案供述存在前后不一、相互矛盾的情况。5月10日向检察院申请查阅W某在侦查讯问期间的同步录音录像，在案同步录音录像证实，W某开始的笔录没有提到刷流水、知道对方存在犯罪行为、会给自己数万元的报酬的行为描述，在第三次笔录开始认罪认罚，之后W某因办案民警没有按照承诺给他办理取保候审，再次否认上述有罪的内容。

其次，律师通过查阅讯问同步录音录像向检察机关申请排除非法证据。侦查人员使用承诺取保候审的策略诱骗W某承认未发生的事实，在开启同步录音录像之前给W某做好心理工作，如若承认实施犯罪行为，就可以办理取保候审。侦查人员在对W某进行讯问时违反了上述法律规定，使用欺骗、引诱的手段，利用W某不了解法律规则的信息差，迫使W某作出了对自己不利的虚假供述。

2. 辩护人申请办案机关调取恢复对嫌疑人有利的电子证据

能够证明W某不具备主观明知的电子证据未被调取。根据W某本人的辩解，其与上游犯罪的L某有微信聊天记录，但因为银行卡发生异常后心生害怕，删除了他们之间的聊天记录，记录本身能够说明L某欺骗他过程，他没有获利或得到获利的承诺。在关于W某是否认识L某、L某是否到案、W某的手机是否恢复这三个涉及W某定罪量刑的事实问题没有查清，申请办案机关调取、恢复相关电子数据，查明以上事实，能够还原案件事实，证实W某没有获利，不构成帮信罪，无需退赃。

综上所述，设置退赃制度的目的在于激励犯罪人在合理期限内将非法获取的财物返还给被害人或上交给司法机关。但在司法实务中，存在逐利性司法、借助刑事手段帮助其它案件受害人追回钱款的情形，嫌疑人和家属在面临是否选择退赃时，应该及时征求辩护律师的意见，一方面要对案件本身是否够罪作出科学判断，另一方面在了解退赃制度之后理性作出选择，保护嫌疑人的合法权益。